Sentencia Penal Nº 19/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2020 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00019/2020

-

Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12

Telf: 971 721062 Fax: 971 227216

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: SAS

Modelo:001100

N.I.G.:07040 43 2 2015 0548072

ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000012 /2020

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000089 /2018

RECURRENTE: Juan Francisco

Procurador/a: ANTONIO JUAN RAMON ROIG

Abogado/a: FEDERICO MOROTE PONS

RECURRIDO/A: Pedro Miguel, MINISTERIO FISCAL, Guadalupe

Procurador/a: SARA TERESA COLL SABRAFIN, , SARA TERESA COLL SABRAFIN

Abogado/a: DANIEL CASTRO RABADAN, , DANIEL CASTRO RABADAN

SENTENCIA Nº 19/2020

Excmo. Sr. Presidente

D. Antonio José Terrasa García

Ilmos./as Sres./as

D. Pedro José Barceló Obrador

Dª. Felisa María Vidal Mercadal

En Palma, a ocho de junio de dos mil veinte

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los Magistrados al margen expresados ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Antonio Juan Ramón Roig en nombre y representación de D. Juan Francisco (en adelante Isidro) bajo la asistencia letrada de D. Federico Morote Pons, contra la sentencia núm. 316/2019 de 17 de septiembre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma, recaída en el procedimiento abreviado Rollo núm. 89/2018 de la misma y que fue impugnado por la procuradora Dª. Sara Coll Sabrafin, en nombre y representación de D. Pedro Miguel (en adelante Gustavo) y de Dª. Guadalupe (en adelante Teresa) y del menor Conrado (en adelante Eladio) con la asistencia letrada de D. Daniel Castro Rabadán, y por el Ministerio Fiscal.

De conformidad con el turno preestablecido ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro José Barceló Obrador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PR IMERO.-Identificación del proceso

La presente causa se incoó en virtud de diligencias previas procedimiento abreviado núm.4175/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Palma por admisión de querella interpuesta por la procuradora Dª. Sara Coll Sabrafin en nombre y representación de Gustavo. El 22 de enero de 2018 se acordó la continuación de dichas diligencias por los trámites del procedimiento abreviado. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma se declaró competente para el conocimiento y fallo de la causa como procedimiento abreviado nº 89/2018.

SE GUNDO.-Hechos probados de la sentencia de primera instancia

Concluido el acto del juicio, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el 17 de septiembre de 2019 dictó sentencia con los hechos probados siguientes:

«En atención a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, procede declarar probados y así se declaran lo siguientes hechos:

I. El acusado, Juan Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, era propietario junto con su hermana, Encarnacion, fallecida el 23 de enero de 2013, de la parcela número NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de DIRECCION000, que se vio afectada por una expropiación como consecuencia del desdoblamiento de la CARRETERA000 en el tramo DIRECCION001- DIRECCION002, en el año 2003.

II.- El acusado tramitó todo lo referente a la citada expropiación y la consiguiente indemnización. Como consecuencia del procedimiento administrativo, se efectuó la citada expropiación y el 9 de junio del año 2004, el acusado recibió como depósito previo la cantidad de 52.558,55 euros y, posteriormente, tras la ocupación de la finca y como consecuencia de un mutuo acuerdo que se realizó entre el acusado y la administración, el día 23 de abril de 2008, el acusado recibió la cantidad de 264.649,95 euros mediante transferencia bancaria, al haberse fijado como justiprecio en el acta de mutuo acuerdo, la cantidad de 317.208,50 euros.

III.- El acusado sólo entregó a su hermana la cantidad de 38.000 euros, incorporando a su patrimonio el resto del dinero recibido.

IV.- Posteriormente, el acusado demandó a la administración por los desperfectos que se habían causado en la finca como consecuencia de la expropiación, iniciándose un procedimiento contencioso administrativo que finalizó con sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares 886/13, en la que se condenaba a la Administración a reparar los desperfectos causados o a indemnizar al acusado en la cantidad de 188.100,02 euros, cifra que finalmente le fue entregada el día 26 de junio de 2014 y que el acusado se ha quedado sin haberlo invertido en las mejoras de la finca salvo la cantidad de 17.500 euros. La finca se encuentra, prácticamente, en el mismo estado que la dejó la administración tras la expropiación.»

Y el fallo dice:

«Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Francisco, en concepto de autor de un delito de apropiación indebida agravada y en continuidad delictiva, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISION, y MULTA de nueve meses y un día con cuota diaria de 20 euros, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. En concepto de responsabilidad civil el Sr. Juan Francisco deberá indemnizar a las víctimas en la cantidad de 214.654,48 euros, cantidad que devengará el interés legal previsto en el art.576 LEC.»

TE RCERO.-Recurso de apelación del procurador Sr. Ramón

El procurador D. Antonio Juan Ramón Roig en nombre y representación de Isidro, presentó, dentro del plazo concedido, recurso de apelación contra la mentada sentencia y en el que acaba suplicando:

«Que tenga por presentado este escrito, por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN, contra la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2019, se eleven los Autos al Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Penal, en la que se dicte Sentencia en la que se estime el presente Recurso, revocando la sentencia dictada por la Sala, absolviendo a Don Juan Francisco, de la acusación formulada contra su persona, con todos los pronunciamientos favorables, y en el caso de entender que ha cometido algún ilícito penal, se aplique la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal.

OTROSIDIGO; Que al amparo de lo dispuesto en el artículo 790,3 de la Lecrim, se aporta documentación nueva, enumerada como Documentos nº UNO a Tres, que solicitamos sean admitidos como Prueba Documental, al ser de fecha posterior al acto de la vista, y que pueden tener incidencia en la resolución de este juicio.»

CU ARTO.-Traslado del recurso

El 10 de febrero de 2020 se dio traslado del escrito de interposición del recurso de apelación al resto de partes personadas.

La procuradora Dª Sara Coll Sabrafin en nombre y representación de Gustavo, Teresa y de Eladio, presentó escrito por el cual impugnaba y se oponía al recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Ramón y terminó suplicando que se confirme íntegramente la sentencia con imposición de costas al recurrente y que inadmita la prueba documental que se presentó con el recurso.

QU INTO.-Informe del fiscal

Dado traslado del escrito de interposición del recurso de apelación al Ministerio Fiscal, este presentó escrito impugnando el recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia.

SE XTO.- Escrito del procurador Sr. Ramón

El procurador D. Antonio Juan Ramón Roig en nombre y representación de Isidro presentó escrito manifestando su oposición al escrito de impugnación del recurso de apelación presentado por la representación procesal de Gustavo, Teresa y de Eladio, y su oposición al informe del Ministerio Fiscal.

SÉ PTIMO.-Admisión del recurso

Remitidos los autos a esta sala y recibidos en la misma, el 27 de abril de 2020 se admitió a trámite el recurso.

OC TAVO.-Señalamiento para deliberación y votación

Por providencia dictada el 5 de mayo de 2020 se acordó lo siguiente:

«No habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señala para que tenga lugar la deliberación y votación de la sentencia de apelación en la presente causa, el próximo día 14 de mayo de 2020 a las 10.30 horas.

A reserva de que se alce la suspensión de los plazos procesales acordada por RD 463/2020, de 14 de marzo, no podrá procederse al dictado de la sentencia mientras todas las partes no manifiesten, si es que se encuentran en ese caso, su intención de no plantear incidente de recusación.»

La procuradora Dª. Sara Coll Sabrafín en nombre y representación de Gustavo, de Teresa y de Eladio presentó escrito anunciando su no intención de promover incidente de recusación, en orden a que se pudiera dictar sentencia, sin que el resto de las partes personadas hayan presentado escrito alguno.

Fundamentos

PR IMERO.-El recurso de apelación se articula, por un lado, en base a lo previsto en el artículo 846 bis c), párrafo e), en relación con el artículo 24- 2 de la Constitución, alegando que ha existido error en la valoración de la prueba referente a los dos hechos que fueron objeto de enjuiciamiento, lo que ha determinado que se hayan vulnerado los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo y, por otro, en la existencia de error al no aplicar la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal en ambos supuestos, lo que supone infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 bis c), párrafo b) . El recurso solicita que, para el caso de que únicamente se apreciara dicha excusa para el primer hecho, debe dejar de operar la continuidad delictiva por la que el apelante fue condenado.

Hace referencia la apelación al argumentar error en la valoración de la prueba respecto del hecho primero, que el acusado liquidó por completo la parte que correspondía a su hermana y respecto del segundo, que no existe elemento subjetivo del delito de apropiación indebida porque se recibió una indemnización finalista y existen dudas razonables jurídicas sobre la titularidad de la finca.

El recurso puede sintetizarse del siguiente modo y por el orden más coherente para resolverlo:

A) Respecto del ilícito penal nº1 que tiene su origen en el cobro por parte del acusado Isidro de un total de 317.208,50 euros, en dos pagos de 52.558,85 y 264.649,95 euros, como consecuencia de la expropiación de parte de la finca identificada como parcela NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de DIRECCION000, expediente en el que aquél figuró como único propietario pese a que la finca pertenecía por mitades al recurrente y a su hermana Encarnacion (en adelante Araceli), por lo que correspondían 158.604,25 euros a cada uno, insiste el recurso que ésta cobró todo lo que le pertenecía y que la Audiencia no ha tenido en cuenta las declaraciones de la madre de ambos y de diversos testigos de la defensa que declararon la veracidad de dicho cobro total mediante «un importe al principio, y el resto en metálico, en negro, para poder hacer reformas en su casa, y otra parte para guardarlo» y que saben que se encontraron 60.000 euros en el congelador. Estos testigos manifestaron que la relación entre ambos hermanos era exquisita.

El recurso insiste que pese a estas declaraciones el tribunal de primera instancia da credibilidad a los testimonios de la acusación que se contradicen con los de la defensa por lo que, en caso de duda, debe prevalecer la interpretación favorable al recurrente y, por tanto, su presunción de inocencia por lo que ha de ser absuelto.

B) Para el caso de que dicha pretensión no prospere, el recurso reitera su petición inicial de existencia de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal por cuanto el segundo pago de la expropiación lo recibió Isidro el 23 de abril de 2008, fecha en la que se le imputa la apropiación de 120.604,25 euros, y su hermana Araceli falleció posteriormente el 23 de enero de 2013, cinco años después de la presunta apropiación, por lo que debe considerarse perjudicada a Araceli y no a sus hijos.

C) Respecto del ilícito penal nº2, por el que se imputa a Isidro la apropiación de la mitad de los 188.100,02 euros que cobró el 26 de junio de 2014, ya fallecida su hermana, para restaurar la parte de la finca no expropiada a consecuencia de unos desperfectos causados por la Administración al ejecutar las obras de desdoblamiento de la carretera, por lo que la finca debía reponerse a su estado inicial para volver a ser apta para el cultivo, dice el recurso en primer lugar que el 13 de septiembre de 2013 se firmó un documento en el que se reconoce que dicha finca era propiedad de Isidro, y ello al objeto de formalizar la descompensación que sufrió el recurrente tras la donación de los bienes de su padre a los hijos de su hermana mediante escritura pública de 20 de febrero de 2013.

Además, insiste el recurso en que dicha indemnización fue finalista para restaurar la finca, no para reparto, y que no se han realizado las obras de restauración a la espera de lo que suceda en este procedimiento. Por ello no existe elemento subjetivo del delito de apropiación indebida.

La apelación concluye que la existencia de dudas razonables jurídicas sobre la titularidad de la finca y el destino de la indemnización son circunstancias que han de favorecer al reo y por tanto determinan que no se puede infringir el principio de presunción de inocencia, por lo que Isidro debe ser absuelto.

D) Entiende el recurrente que para este segundo supuesto también es de aplicación la excusa absolutoria referida ya que los sobrinos del acusado actúan como sucesores de su madre, hermana de Isidro.

E) Por último matiza la impugnación que la estimación de la excusa absolutoria a uno de los ilícitos penales imputados a Isidro, especialmente el primero, implicaría la no existencia de continuidad delictiva y si se considera que el segundo hecho constituye delito, la pena a imponer seria de 6 meses de prisión y el pago de una indemnización de 85.075 euros.

SE GUNDO.-La argumentación del recurrente en lo referente a la vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, se centra en discutir la valoración de la prueba para el primer hecho enjuiciado alegando que no se han valorado suficientemente las pruebas de descargo, especialmente las testificales que presentó la defensa, mientras que han sido aceptadas las versiones de los testigos de la acusación, lo que afectaría a la presunción de inocencia, sin exponer los razonamientos por los que se habría vulnerado el principio in dubio pro reo, y para el segundo supuesto parece referirse al principio in dubio pro reo al exponer que existen dudas razonables jurídicas sobre la titularidad de la finca y el destino de la indemnización que favorecen en este caso al reo, argumentos que el escrito únicamente vincula con la presunción de inocencia.

La jurisprudencia que sería aplicable a este caso es la que se cita seguidamente:

En cuanto al derecho constitucional a la presunción de inocencia, el Tribunal Constitucional viene afirmando que:

«el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.» ( STC 31/1981 de 28 de julio)

Por su parte el Tribunal Supremo matiza que a través del derecho de presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba apta para enervarla, lo que según las sentencias del TS 377/16 de 16 de mayo y 158/19 de 26 de marzo, entre otras, se concreta en:

«-una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito.

-una prueba constitucionalmente obtenida, es decir, que no sea lesiva para los derechos

fundamentales, requisito que permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la eventual conexión de antijuridicidad entre ellas.

-una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba.

-y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.»

La distinción entre los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, está expuesta, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 817/2017 de 13 de diciembre que dice:

«En cuanto a la inobservancia del principio in dubio pro reo, debemos recordar que el proceso de analisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas :

1º.- Una primera de caracter objetivo que podria calificarse de constatacion de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habria que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realizacion de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantias procesales basicas y b) precisar si, ademas, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º.- Una segunda fase de caracter predominante subjetiva, para la que habria que reservar 'estrictu sensu', la denominacion usual de 'valoracion del resultado o contenido integral de la prueba ', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presuncion de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo . Asi la presuncion de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusacion que contra el se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputacion mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez juridica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presuncion de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoracion de las pruebas, es decir de la apreciacion de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoracion la conciencia para formar su conviccion sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuna bajo la formula del 'in dubio pro reo' es una maxima dirigida al organo decisor para que atempere la valoracion de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone por tanto, la existencia de actividad probatoria valida con signo incriminador , pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presuncion de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretacion para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ). »

Respecto del ámbito de un recurso de apelación , conforme a la sentencia del Tribunal Supremo nº 216/2019 de 24 de abril, que expone la doctrina de la anterior sentencia nº 162/2019 de 26 de marzo, la labor del tribunal de apelación «no consiste en revaluar la prueba, sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de la primera instancia y si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan de la inmediación»

Es decir, la sala de segunda instancia puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación.

En el mismo sentido el Tribunal Constitucional expresa en su sentencia 55/2015 de 16 de marzo que la segunda instancia penal confiere «plenas facultades o plena jurisdicción al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen... no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo».

En virtud de dichas facultades, esta Sala ha llevado a cabo una valoración del conjunto de la actividad probatoria deslindando las pruebas de cargo y de descargo como se expone seguidamente.

Con carácter previo y en aplicación del artículo 790-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben rechazarse como medios probatorios los tres documentos que el recurrente incorporó al recurso pues se trata de una nueva proposición de prueba documental pretendiendo incorporar unos documentos que son de fecha anterior a la vista oral y que podían haberse aportado previamente.

TE RCERO.-En lo concerniente a la primera acción enjuiciada en relación con la indemnización derivada de la expropiación, este tribunal de apelación ha analizado las pruebas, debiendo destacarse primeramente los siguientes extremos:

-no se discute que el querellado y su hermana Araceli, en la fecha de la expropiación, eran titulares al 50% de la finca de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de DIRECCION000. Una parte de esta finca fue expropiada en 2004 y el justiprecio se fijó en 317.208,50 euros, que fueron entregados al querellado el 9 de junio de 2004 a razón de 52.558,85 euros inicialmente y después de la ocupación, se le entregaron 264.649,95 euros 23 de abril de 2008 . Por tanto, correspondían a cada hermano 158.604, 25 euros.

-en el correspondiente expediente administrativo, el querellado Isidro participa como único propietario. Así consta en el documento de adquisición y fijación del justiprecio de 23 de abril de 2008, en el acta previa de ocupación de 4 de mayo de 2004 y en el acta de ocupación de 9 de junio de 2004 (la Administración le menciona como propietario) y en diversos escritos posteriores dirigidos a la Consellería dŽHabitatge i Obres Públiques que, hasta 2011, redactó el querellado en relación con la solicitud de intereses de demora, los cuáles están documentados.

-por ello y porque la finca figuraba sólo a su nombre en el catastro, la Administración gestionó la expropiación únicamente con el apelante. En este sentido es de destacar, como ya refiere la sentencia de la Audiencia, que «el testigo Florentino, ingeniero y representante de la Administración en procedimientos de expropiación, dijo que en el catastro solo figuraba el acusado como único titular y, como el procedimiento se llevó a cabo de manera precipitada y por presión política , se llamó solo a Juan Francisco», pero matizó que «si hubiéramos tenido conocimiento de esto, hubiéramos pedido dos cuentas y el acuerdo del otro propietario» y que «el acusado nunca les puso de manifiesto esta circunstancia de cotitularidad».

- Araceli falleció el 23 de enero de 2013 y, por escritura de aceptación de herencia de 7 de junio de 2013, el viudo Gustavo adquirió el usufructo de la mitad indivisa de todos los bienes inventariados y sus hijos Teresa y Eladio adquirieron la mitad indivisa de la nuda propiedad y la mitad indivisa en pleno dominio. La finca de autos fue incluida en el inventario.

A partir de aquí el debate se centra en si Araceli tenía conocimiento de la tramitación del referido expediente de expropiación y, sobre todo, si recibió la parte de la indemnización que le correspondía.

En cuanto al primer tema, el acusado insiste que tenía un acuerdo verbal con su hermana para encargarse él del procedimiento de expropiación, por lo que su hermana tenía conocimiento del mismo.

Al respecto, no se observa que se haya practicado prueba solvente acreditativa de la existencia de dicho acuerdo, por lo que esta Sala concluye que Araceli no tenía inicialmente conocimiento del expediente administrativo, estimando significativo que, en caso de existir dicho pacto, nada hubiera impedido al acusado mencionar en el expediente la titularidad compartida que en todo momento silenció, lo que determina un principio de dolo apropiativo, como ya refiere la sentencia recurrida. Consideramos por ello mas concorde con la realidad la declaración del querellante que dijo que se enteraron cuando vieron máquinas dentro de la finca y fueron a pedir explicaciones al acusado quién, tras reconocer que había gestionado a su nombre el expediente y la indemnización, dijo a su hermana que estaba todo arreglado y que se repartirían el dinero, sin embargo luego el acusado no quería repartir.

Consecuentemente, a partir de ese momento Araceli conoció la expropiación y que la Administración había satisfecho una indemnización, cuya propia parte reclamó sin éxito a su hermano. Ello se desprende de las manifestaciones de la mayoría de los testigos, tanto de la acusación como de la defensa. Así, los testigos Luciano, Marcelino, Mariano, Íñigo, Martin, Jaime, Mauricio y Jeronimo, hicieron referencia en el juicio oral a que Araceli les comentó que se había cobrado un dinero. La contradicción entre los testigos aparece, como resalta la sentencia, a la hora de saber si Araceli había cobrado enteramente su parte, lo que será tratado a continuación.

Debe tenerse también en cuenta la declaración en el juicio, al haber alcanzado la edad legal, de Teresa, hija de Araceli y personada como perjudicada en la causa, quién dijo que su madre le comentó que habían hecho una expropiación de la finca y tenían que repartir el dinero, y que cuando iba con su madre al campo el padrino dijo que había cobrado el dinero y que cuando pudiera se lo repartirían, y que vio en mas de una ocasión que su madre y su hermano hablaban de la deuda ya que su madre se la reclamaba y él le decía que ya se arreglarían. Por otra parte, el querellante y padre de Teresa dijo en la vista oral que su esposa reclamaba al querellado la entrega de dinero, que éste decía que sí pero daba largas y que se hicieron dos pagos.

La declaración de la madre del acusado, Dª. Mariana (en adelante Martina), fue presentada por la defensa como prueba de descargo. Dado que la misma falleció antes del juicio, su declaración en el juzgado de instrucción, que fue practicada con contradicción, fue introducida en el juicio como prueba documental por la defensa. En dicha declaración dijo que:

«sus hijos reclamaron juntos la indemnización de la expropiación e hicieron tres partes . No recuerda el dinero que cobraron sus hijos. A la declarante le tocaban unos diez millones de pesetas y a Encarnacion también. Que Encarnacion cogió el dinero de ambos pues en su momento tenía que cuidar de la declarante y el marido. Que este pago se hizo en la cocina. Que no sabe si ese pago en la cocina fue la liquidación total, aunque piensa que sí. Que firmó unos documentos y un documento privado (folio 407 a 410) en la Notaria pero no recuerda si leyó este documento privado ».

En todo caso, el problema principal no deriva de la existencia o no del acuerdo de gestión exclusiva del expediente administrativo en nombre de ambos, sino del reparto de la indemnización de manera que debemos dilucidar si cada hermano cobró su parte o si el querellado incorporó a su patrimonio con ánimo de lucro ilícito una parte de la indemnización que correspondía a su hermana.

No existe discusión sobre las cantidades percibidas por el acusado (317.208,50), ni sobre que entregó a su hermana 38.000 euros para la compra de un tractor y la adquisición del traspaso de una herrería (en realidad el querellante dijo en el juicio que había recibido 15.000 euros para la compra del tractor y 18.000 para el traspaso de una herrería, lo que totaliza 33.000; no obstante la cantidad señalada en la sentencia se mantendrá al no haber sido objeto de discusión ni impugnación)

En cuanto al destino de todo el montante de la indemnización, contamos por un lado con la versión del acusado que explicó que el primer pago que recibió fue con un talón que cobró por importe de 52.558,55 euros y repartió en efectivo en tres partes con su hermana y sus padres, pues así lo habían pactado para toda la indemnización, que posteriormente ingresó 150.000 y 64.000 euros en una cuenta que abrió a su nombre en Sa Nostra y el resto quedó ingresado en otra cuenta a su nombre en la Caixa, habiendo también declarado que tras los 13.500 euros que dio para el tractor, luego fueron entregados a su hermana hasta un total de 154.167'95 euros para lo que efectuó diversos reintegros, estando incluida la parte correspondiente a sus padres. Dijo que de dichas entregas no se firmó ningún recibo, si bien la defensa argumenta que, como quiera que ambos hermanos se reunían generalmente todos los lunes para hablar de la explotación de los puestos de venta que cada uno tenía, en esas reuniones Araceli pedía al acusado dinero a cuenta de la indemnización, habiendo aportado un libro con anotaciones contables insinuando su relación con los aludidos pagos. También argumentó que sabe que se hallaron 60.000 euros en el congelador que el apelante relaciona con dichas liquidaciones.

Isidro ha venido sosteniendo que con las citadas entregas la parte que correspondía a su hermana por la expropiación fue íntegramente satisfecha, como así también la que dice era para sus padres y que su hermana tenía que administrar.

La defensa aportó un acta notarial de protocolización y manifestaciones otorgada el 21 de octubre de 2015 por Martina madre de los hermanos Isidro y Araceli (folios 400 a 411). En el documento que se protocolizó constan diversos temas relacionados con el objeto de esta causa, entre los que destacamos que Araceli tenía que ceder a Isidro su parte de la finca; que de la expropiación se decidió hacer tres partes, una para Araceli, otra para Isidro y una tercera para los padres, correspondiendo a cada uno 154.177, 95 euros; que Araceli era administradora de las cuentas de los padres y guardaba su parte y la de ellos, y que después de su fallecimiento no había dinero en dichas cuentas; que Gustavo dijo que había encontrado una gran cantidad de dinero en el congelador y finalmente consta una relación de anotaciones, cada una con fecha, una cantidad y el nombre de Encarnacion, que aparentan múltiples entregas de dinero a Araceli por un total de 154.177,95 euros. Se refirió a ello en su declaración ante el juzgado de instrucción cuando dijo «Que firmó unos documentos y un documento privado en la Notaría, pero no recuerda si leyó este documento privado.» Dicha acta notarial fue incorporada como prueba documental en el plenario.

Frente a esta versión exculpatoria, la acusación particular niega más entregas de dinero que los aludidos 38.000 euros.

Al analizar la prueba al respecto, se advierte que los testigos de la defensa y de la acusación han declarado de manera contradictoria sobre la liquidación de la indemnización procedente de la expropiación. Así, los de la acusación Luciano, Marcelino y Mariano explicaron en el juicio que sabían que se había cobrado un dinero de una expropiación y que Araceli les dijo que se tenían que arreglar ella y su hermano pues éste le debía dinero y saben que se hicieron unos pagos para un tractor y el traspaso de una herrería; Jeronimo, hermana del querellante, manifestó que Araceli nunca le dijo que su hermano le había pagado y que un par de días antes del fallecimiento le comentó que le sabía mal morirse por no tener lo que era suyo. Versiones contrapuestas ofrecieron los testigos de la defensa, y así Mauricio dijo que ambos hermanos le comentaron que se repartieron el dinero; Jaime dijo que Araceli le contó que con el dinero cobrado estaba ampliando su casa; Martin declaró que Araceli le comentó que había cobrado su parte aunque a preguntas del abogado de la acusación contestó que no sabe si Araceli cobró una parte o todo y Mauricio manifestó que Araceli no le habló de cantidades concretas y de si quedaba algo pendiente ni de que Isidro le debía dinero. Araceli le dijo que cobró pero no le habló de la cantidad de la expropiación ni de su parte.

Véase que ningún testigo refiere cantidades concretas ni sobre el importe de la indemnización, ni sobre la cantidad que correspondía a cada parte, fueran dos o tres las que debían hacerse, ni sobre el montante de la deuda que el acusado pudiera tener con su hermana.

La hija de la fallecida, Teresa, declaró en el juicio que no sabe el montante de esa deuda y que nunca vio que su madre llevara a casa dinero en efectivo.

Respecto de las manifestaciones de Martina, tanto ante el juzgado de instrucción como las que constan en el documento protocolizado notarialmente, esta Sala entiende que dicho testimonio ha resultado de dudosa fiabilidad, lo que ya apuntó la sentencia. Así se determina porque, por un lado, dijo en el juzgado que ambos hermanos reclamaron juntos la indemnización de la expropiación, lo que es a todas luces no cierto, y porque parece tratar de justificar los 60.000 euros (diez millones de pesetas), que el acusado y algunos testigos dijeron que estaban en el congelador, mediante un pago único en la cocina por ese importe, a lo que nunca se ha referido el acusado, quien relacionó los pretendidos 60.000 euros en el congelador con diversas entregas de dinero y no con un solo pago; además, si como dijo hicieron tres partes y que a ella le tocaban unos diez millones de pesetas y a Araceli también, resultaría que se había percibido una indemnización de treinta millones de pesetas, que suponen 180.000 euros, lo que tampoco es cierto. Por otro lado, en el documento notarial refiere el reparto en tres partes a razón de 105.736 euros cada una, y en la relación de presuntas entregas no consta ninguna por importe de 60.000 euros o cercano, lo que contradice el aludido pago único en la cocina que contó en el juzgado, donde también dijo no recordar si leyó el documento privado que firmó en la Notaría. Debe también tenerse en cuenta que las manifestaciones del documento protocolizado no han sido sometidas a contradicción y no están corroboradas con otros medios probatorios solventes y no pueden desvirtuar las declaraciones testificales de cargo en las que todas las partes tuvieron ocasión de intervenir.

Llama la atención que, en referencia a los testigos de descargo, el escrito de apelación refiera que «Todos ellos reconocen ante la Sala, que Encarnacion decía que se repartían el dinero, y que se lo iban a repartir. Que había cobrado un importe al principio, y el resto en metálico, en negro, para poder hacer reformas en su casa, y otra parte para guardarlo».

Pensamos que esta excusa del dinero negro se ha utilizado para justificar los pretendidos 60.000 euros en el congelador respecto de lo que no hay probabilidad de certeza pues no existe corroborante objetivo. A tal efecto contamos con la versión del acusado, de su madre, sin contradicción, y de las testigos de la defensa Mauricio, Abelardo y Íñigo que así lo declararon diciendo respectivamente que el dinero congelado se repartía en billetes de 500 euros, que el hijo de la hermana de Gustavo había comentado que había encontrado 60.000 euros en el congelador y que Gustavo había encontrado dinero en el congelador, declaraciones que están en contradicción con la versión más creíble del querellante que dijo en el juicio que tras el fallecimiento de su esposa revisaron los alimentos que había en la nevera y no se encontró dinero en el congelador. También parece responder dicha excusa al intento de justificar que en la declaración de la renta de 2009 el acusado declaró haber ingresado 264.649,95 euros, que fue el importe del segundo pago. Carece en principio de sentido que se atribuyera el pago de impuestos que no le correspondían en su totalidad, a no ser que existiera el pacto entre los hermanos de que al haber el acusado cobrado oficialmente la totalidad del dinero, así lo plasmara Isidro en su declaración de renta y fuera pagando a su hermana en dinero que ella no declararía y podría gastar en reformas o darle otro destino, pacto que si fuera cierto no tendría trascendencia a efectos del fondo de esta resolución.

Este Tribunal aprecia que las declaraciones prestadas a instancias de la acusación son más coherentes y uniformes que las que conforman la defensa, constituyendo aquéllas pruebas de cargo juntamente con la inexistencia de recibos de las pretendidas entregas de dinero a Araceli, de transferencias bancarias, de extractos de las cuentas del acusado de los que pudiera desprenderse una regularidad en las extracciones que incitara a pensar que el destino de las mismas era para su hermana y de claras anotaciones en el libro de contabilidad aportado que, como dice la sentencia, parece referirse a cuentas de proveedores y facturas de los puestos de mercado de ambos hermanos.

En definitiva, coincidimos plenamente con los criterios valorativos de la Audiencia debidamente plasmados en la sentencia y que ratificamos íntegramente a los efectos de establecer que dichas pruebas de cargo, que han sido suficientes y legalmente practicadas, desvirtúan el principio de presunción de inocencia, por lo que se concluye que el acusado, guiado por un dolo apropiativo, no quiso liquidar a su hermana la totalidad de la parte que a ella le correspondía por la expropiación de parte de la finca de ambos, ya que únicamente le entregó 38.000 euros.

La distribución en dos o en tres partes de dicha indemnización está relacionada con el montante del dinero apropiado, que en todo caso es notoriamente superior a los 400 euros, y será tratada en el capítulo indemnizatorio.

Por lo expuesto, se entienden acreditados los requisitos que se requieren para tipificar una conducta de apropiación indebida en la modalidad de distracción que están ampliamente expuestos en la sentencia apelada, los cuáles damos enteramente por reproducidos, ya que 1º el acusado recibió 317.208,50 como pago del justiprecio en virtud de expropiación de parte de una finca que le pertenecía en copropiedad con su hermana, a quién debía entregar la mitad del importe recibido, 2º el acusado decidió incorporar a su patrimonio dicho importe a excepción de 38.000 euros que dio a su hermana tras diversas reclamaciones que ésta le hizo pues estaba al corriente de la expropiación que aquél gestionó enteramente y 3º el perjuicio que se causó a dicha cotitular fueron 120.604, 25 euros.

A efectos de dicha tipificación debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras SSTS 2182/2002 de 24 de mayo, 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre refieren que «el título por el que se recibe la cosa ha de generar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario» como sucede en este caso en el que se recibe una cantidad de dinero cuya mitad pertenece al cotitular de la propiedad expropiada, y que «la obligación de entrega de lo recibido surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere al tratarse de una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto (o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos)» por lo que el pago del justiprecio de un bien expropiado debe incluirse en dicha fórmula del artículo 252 del Código Penal.

El motivo se desestima en cuanto a la tipificación del hecho al haberse desvirtuado la presunción de inocencia mediante las pruebas de cargo analizadas.

CU ARTO.-En el recurso se reitera la petición formulada en su momento para que se aprecie la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal. La petición es extensiva a los dos hechos enjuiciados, si bien ahora se resolverá en relación al primero.

La sentencia de la Audiencia rechaza dicha posibilidad argumentando que el parentesco que mantienen el acusado, en cuanto autor de la distracción, y los hijos de Araceli a los que considera víctimas en cuanto a titulares del dinero distraído, no se encuentra en la enumeración del citado precepto ya que el parentesco (tío/sobrinos) es colateral.

Esta Sala no comparte dicho criterio pues debe tenerse en cuenta que la apropiación se produjo entre 2004 y 2008 estando viva Araceli y que, por tanto, fue ella el sujeto pasivo y víctima de una infracción que se perfeccionó en aquel momento, resultando su patrimonio perjudicado al no recibir la entera parte de la indemnización que le pertenecía, siendo ahora sus hijos los herederos de dicho patrimonio. Por tanto, a los efectos de excluir la excusa absolutoria este Tribunal no identifica a los sobrinos del acusado como víctimas del delito y no acepta el argumento del Fiscal en el sentido de que si bien la infracción se perfeccionó en vida de Araceli ha seguido desplegando sus efectos tras su muerte, ni es de aplicación la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria que cita la acusación particular ya que en ese caso los sujetos activo y pasivo del delito eran sobrina y tía ambas vivas al cometerse la infracción.

En definitiva, cuando tuvo lugar la apropiación ambos hermanos estaban vivos siendo este el parentesco que ha de tenerse en cuenta para la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, que no requiere convivencia entre ellos y exige que no concurra violencia ni intimidación, como es el caso.

El motivo debe ser estimado en cuanto a la aplicación de la excusa absolutoria.

QU INTO-En lo que se refiere al cobro de 188.100,02 euros en virtud de sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ, los antecedentes son los siguientes:

- en la parte de la finca no expropiada, que seguía perteneciendo por mitades a ambos hermanos, la Administración depositó materiales y tierra procedentes de las obras de desdoblamiento de la CARRETERA000 en el tramo que va de DIRECCION001 a DIRECCION002.

- debido a ello y tras una resolución de la Consellería dŽHabitatge i Obres Públiques de 15 de junio de 2011, el querellado presentó el 7 de mayo de 2012 demanda contra dicha Consellería ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ como único propietario de la finca. En la demanda solicitó la retirada de la tierra y los materiales por parte de la Administración en el plazo de un mes y para el caso de que no lo hiciera pidió que se pudiera ejecutar a costa del Ente Público lo que pericialmente se tasó en 188.100,02 euros, cantidad que solicitó.

- la demanda fue estimada el 18 de diciembre de 2013 acordando la Sala de lo Contencioso que se retiraran los materiales por parte de la Administración o que se le pagaran 188.100,02 euros como coste de retirada sin perjuicio de que pudiera reclamar daños y perjuicios. Finalmente cobró esta cantidad el 26 de junio de 2014.

-la demanda se interpuso estando viva la hermana y la sentencia estimatoria y cobro del dinero para la retirada de tierras y materiales son de fecha posterior al fallecimiento de aquélla.

Al respecto, dice la sentencia que el acusado aprovechó que figuraba como único titular ante la Administración para interponer la reclamación a su nombre, dejando de repartir a sus sobrinos 170.150,02 euros ya que del total recibido sólo ha gastado en la reposición de la finca 17.950 euros, según pericial de la acusación, habiendo declarado los testigos de dicha parte que la finca no ha sido repuesta a su estado original y que está como abandonada ya que sigue llena de escombros y no se han quitado los montones de tierra, sino que se han aplanado.

La resolución apelada concluye que ello conforma igualmente un delito de apropiación indebida y destaca que el acusado reconoció que «el dinero es de sus sobrinos también, pero que nunca les ha dado cuenta de ello porque era para restablecer su estado. Que no presentó ninguna factura de reparación a su cuñado».

En el recurso se indica que el querellante ha admitido que la finca era explotada en exclusiva por su cuñado Isidro y que el 13 de septiembre de 2013 se firmó un documento reconociendo que dicha finca era propiedad de Isidro. La impugnación explica que ello se documentó para formalizar la descompensación sufrida por Isidro con la donación de los bienes del padre de los hermanos Isidro y Araceli a los hijos de Araceli, lo que consta en escritura de 20 de febrero de 2013. También se recuerda que el dinero cobrado era para restaurar la finca y no para reparto y que lo posee Isidro sin ánimo de apropiárselo, no habiendo realizado las obras de restauración a la espera de lo que suceda en este procedimiento.

Destacamos en primer lugar que podría llegar a entenderse la actuación en solitario de Isidro en este segundo hecho toda vez que está reconocido que era sólo él quién explotaba la finca, y los desperfectos por acopio de materiales atañen principalmente a la explotación y por ello no lo comentó con su hermana, que estaba viva al interponer la demanda. Como también podría comprenderse que una vez recibida la indemnización, ya fallecida Araceli, no lo comentara con sus sobrinos y cuñado toda vez que, a los pocos meses del deceso, se firmó entre el acusado y su cuñado el documento de 13 de septiembre de 2013 mediante el que el hoy querellante se comprometió a hacer los trámites oportunos para que la finca pasara a ser de su cuñado Isidro. El documento fue reconocido en el juicio en cuanto a su contenido y firma por el querellante Gustavo quien explicó que obedecía a que habían acordado que la casa de DIRECCION001 sería para sus hijos, como así se había escriturado en febrero de 2013, y la finca de autos para el acusado. Por tanto el apelante podía creer que al cobrar la indemnización la finca ya le correspondía, aunque no se hubiera formalizado oficialmente el cambio a su nombre.

Sin embargo, estas justificaciones no alcanzan por sí solas la pretendida exclusión de la conducta típica, aunque siembran una duda respecto de si el acusado distrajo un dinero que, según la acusación y la sentencia de la Audiencia, tenía obligación de entregar a sus sobrinos en cuanto herederos de su hermana o si no lo hizo porque pensaba que únicamente a él le correspondía.

Pero en este caso van acompañadas de una indemnización otorgada por el tribunal de lo contencioso-administrativo que es claramente finalista, por cuanto en la sentencia se acuerda que la Administración debe retirar los materiales o pagar 188.100,02 euros al demandante Isidro como coste de retirada sin perjuicio de que pudiera reclamar daños y perjuicios. Como quiera que la Administración no los retiró, se procedió al aludido pago el 26 de junio de 2014.

En consecuencia, el acusado recibió el dinero para reponer la finca, que explotaba en exclusiva, a su estado original al objeto de poder seguir con la explotación. Está concordado que algunas obras hizo al respecto, aunque al parecer fueron pocas, según los testigos de la acusación y según la pericial de dicha parte en cuyo informe las valora en 17.950 euros. Respecto de esta pericial debe matizarse que, tras visionar el video del juicio, las explicaciones del perito Gaspar no ayudan a obtener un resultado claro, sin que en modo alguno se ponga en duda su intervención o el contenido del informe que firmó. En primer lugar debe destacarse que el perito manifestó que cuando fue a ver la finca entró por la puerta pues estaba abierta, versión que difiere de la que ofreció el querellante Gustavo quién dijo en la vista oral que acompañó al perito y que para entrar saltaron por la pared. Seguidamente, tras ratificar el informe, el perito Gaspar respondió a preguntas de la defensa que se arreglaron unos 5.000 metros cúbicos de un total de 22.500 lo que es una cuarta parte. A preguntas de la Presidenta contestó que en el informe se refiere que el trabajo realizado fue de una tercera parte, luego que el valor de lo ejecutado fue de un 22% del total de la indemnización, remarcando la Presidenta que este porcentaje no supone 17.950 euros, a lo que el perito indica que se está refiriendo a conceptos técnicos y precios diferentes, sin dar explicaciones más amplias, para terminar manifestando que es erróneo lo que ha dicho y que ratifica su informe.

Por otra parte, téngase en cuenta que no se fijó un plazo para la ejecución de las obras de reposición y dado que la querella se interpuso con fecha 14 de diciembre de 2015, tras conversaciones previas, parece lógico que el querellado decidiera no seguir con las obras a la espera de lo que suceda en este procedimiento, habiendo guardado los alrededor de 100.000 euros que dice le quedan, ignorándose el destino del resto de la indemnización porque no ha sido objeto de actividad probatoria, y a ese resto habría que descontar al menos los citados 17.950 euros, valoración que no ha sido discutida por la defensa.

La Sala entiende que el lapso durante el que ha existido verdadera paralización de las obras de restauración debe computarse desde la fecha en que el acusado recibió el dinero, 26 de junio de 2014, hasta el auto de 3 de febrero de 2016 por el que se admitió la querella fechada el 14 de diciembre de 2015, mientras que el período desde dicha admisión hasta la fecha (cuatro años y cuatro meses) no debe ser imputado al acusado como acreditación de su ánimo de apropiación.

Desde el punto de vista de la consumación del delito, la jurisprudencia exige que:

«tratándose de dinero hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, como cuando se gasta o emplea en forma distinta a la pactada el dinero recibido» ( SSTS 938/1998 de 8 de julio y 513/2007 de 19 de junio)

En el mismo sentido se pronuncian las SSTS, entre otras, 228/2012 de 28 de marzo y 163/2016 de 2 de marzo, matizando esta última en relación con 'el punto sin retorno' de apropiación indebida de dinero que se exige:

«que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución»

Por lo expuesto anteriormente, ese momento no ha llegado dado que debe aceptarse la versión del acusado, que no ha sido contradicha, de que guarda unos 100.000 y está a la espera del resultado de este procedimiento. No ha sido objeto de debate el destino que ha dado al resto, aparte de los 17.950 euros peritados, por lo que ignoramos si de alguna manera han sido invertidos en la reparación de los desperfectos, duda que no debe valorarse en contra del acusado.

De todo lo expuesto se infiere que no ha existido vulneración de la presunción de inocencia al haberse practicado una actividad probatoria bajo los parámetros jurisprudenciales expuestos en el fundamento de derecho segundo, si bien su resultado arroja una seria duda que no puede decantarse en contra del acusado, lo que entra en el campo del principio in dubio pro reo mediante el que se concluye que existe ausencia de tipicidad en el segundo hecho enjuiciado al faltar el elemento subjetivo porque no ha existido apropiación definitiva del dinero que recibió para reparar la finca, gestión que, por lo dicho, todavía no ha finalizado.

El motivo debe ser estimado, siendo innecesario resolver sobre la excusa absolutoria alegada y sobre la inexistencia de continuidad delictiva.

SE XTO.-Respecto de la indemnización concedida en la sentencia en relación con los dos supuestos enjuiciados, la apreciación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal en relación al primero no conlleva la supresión de la compensación económica, no así respecto del segundo que se dejará sin efecto como consecuencia de lo decidido en el fundamento de derecho anterior.

No obstante, señalemos que el recurso de apelación únicamente se pronuncia sobre la indemnización en la alegación octava donde expone que en el caso de que sólo se estime la excusa absolutoria para el primer hecho enjuiciado y se considere delictivo el segundo, la indemnización debe ser de 85.075 euros, que correspondería al segundo supuesto.

En la fijación de la indemnización, reiteramos todo lo expuesto en el fundamento de derecho tercero en el sentido de que únicamente procede tener por acreditado que el acusado entregó a su hermana 38.000 euros de un total de 158.604,25 que le correspondían, por lo que la deuda pendiente asciende a 120.604,25 euros.

Para ello la Sala coincide con la Audiencia al tener por no acreditado el pacto de repartirla en tres partes. Al respecto, se han analizado las diversas versiones de los testigos según la parte que los propuso, dejando entrever los de la acusación que el reparto era entre los dos hermanos, mientras que los de la defensa Íñigo, Mauricio, Martin refieren que sabían que tenían que hacerse tres partes, proporción que fue ratificada por la madre del acusado Martina, si bien con la valoración que ya se ha expuesto en coincidencia con la que efectúa la sentencia apelada. Pero ningún testigo refiere cantidades concretas ni sobre el montante de la expropiación, ni sobre la cantidad que correspondía a cada parte, fueran dos o tres las que debían hacerse, ni sobre el montante de la deuda que el acusado pudiera tener con su hermana. Reiteramos que Teresa, hija de la fallecida y parte en este procedimiento, pudo aclarar en el juicio la cantidad debida, como así tampoco hizo su padre Gustavo que sólo citó que únicamente se había recibido el dinero del tractor y del traspaso de la herrería.

En todo caso, damos por reproducidos los argumentos de la sentencia en el sentido de que es más razonable que el reparto debía ser por mitades entre propietarios, admitiendo que es creíble que se pactara que los frutos de la finca de la finca de la madre fueran a repartirse en tres porciones.

Por lo expuesto, la indemnización a la que debe ser condenado Isidro asciende a 120.604,25 euros que devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

El motivo debe ser rechazado.

SÉ PTIMO.-Al haberse estimado en parte el recurso, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas que se declaran de oficio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio J. Ramón Roig en nombre y representación de Isidro, contra la sentencia 316/2019 de 17 de septiembre dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de les Illes Balears en su rollo PA 89/2018 y,

2º En consecuencia, se revoca en parte dicha resolución y se acuerda:

a) Absolver al acusado Isidro del delito de apropiación indebida agravada y en continuidad delictiva por el que fue condenado en dicha sentencia.

b) Condenar en concepto de responsabilidad civil a Isidro a que indemnice por mitades iguales a Teresa y a Eladio en la cantidad de 120.604,25 euros, cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3º Declarar de oficio las costas causadas.

IN FORMACION SOBRE RECURSOS:

RE CURSO: Según los artículos 847 a 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim ) contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Ór gano competente: Ante la Sala de lo Civil y Penal para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Plazo y forma:El recurso se preparará solicitando ante el Tribunal que haya dictado la resolución definitiva, un testimonio de la misma, manifestando la clase o clases de recurso que trate de utilizar, y haciendo las designaciones expresadas en el art. 855 LECrim., mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia o auto contra que se intente entablar el recurso ( art. 856 LEcrim.)

Así lo acordamos y firmamos.