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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 19/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 49/2020 de 17 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: ARÉVALO LASSA, JOSÉ IGNACIO
Nº de sentencia: 19/2021
Núm. Cendoj: 48020370062021100160
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:1445
Núm. Roj: SAP BI 1445:2021
Encabezamiento
Euskal Autonomia Erkidegoko Justizia Administrazioaren Ofizio Papera
Papel de Oficio de la Administración de Justicia en la Comunidad Autónoma del País Vasco
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta Tfno.: 94-4016667
Fax: 94-4016995
NIG PV/IZO EAE: 48.04.1-17/019157
Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Procedimiento Abreviado 1396/2017 Juzgado Instructor/Instruzioko Epaitegia: 9 Bilbao
Contra /
Procurador/a /
Coral en calidad de DENUNCIANTE
Abogado/a / Abokatua: JOSE ANTONIO MARDARAS CAMIRUAGA Procurador/a / Prokuradorea: GUILLERMO SMITH APALATEGUI
En la Villa de Bilbao, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 49/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 1396/2017 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, en la que figura como acusada
Ejerce la acusación Coral, que comparece con el Procurador Sr. Smith Apalategui y con el Letrado Sr. Mardaras Camiruaga.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio Arévalo Lassa. Formula Voto Particular discrepante la Ilma. Sra. Magistrada Dª Miren Nekane San Miguel Bergaretxe.
Antecedentes
Se solicita igualmente por el Ministerio Fiscal que la acusada indemnice a Marina en la cantidad de 49.308 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576LEC.
Se solicita igualmente que la acusada indemnice a Marina en la cantidad de 43.000 euros que faltan de los reembolsos hechos por la acusada, con los intereses que correspondan en aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Hechos
En el año 2017 la acusada Cecilia ostentaba la cualidad de autorizada en dos cuentas bancarias de titularidad de su madre Marina, una en el BANCO POPULAR con número NUM000, respecto de la cual la acusada figuraba en aquella condición desde el 12 de julio de 2016 y la otra en la entidad KUTXABANK con número NUM001 en la cual figuró asimismo como autorizada desde el 11 de noviembre de 2014 hasta el 9 de noviembre de 2017.
Aprovechando dicha circunstancia y sin causa justificada alguna, la acusada, con ánimo de enriquecimiento ilícito, extrajo de dichas cuentas, mediante reintegros en metálico, la suma total de 107.307,70 euros, haciéndolo con el conocimiento de que su madre carecía de capacidad para consentir expresa o tácitamente dichos reintegros al encontrarse afectada de demencia senil ya en ese año, de tal modo que con fecha 7 de septiembre de 2017 se interpuso por el Ministerio Fiscal demanda de incapacidad, dictándose inicialmente por el Juzgado de Primera Instancia 14 de Bilbao un auto de 26 de octubre de 2017 acordando como medida cautelar el nombramiento de Dª Coral como administradora provisional de los bienes de Dª Marina y posteriormente por el mismo Juzgado Sentencia de 21 de mayo de 2018 declarándose la incapacidad de la Sra. Marina para todas las esferas personal y patrimonial de su vida, nombrándose tutora a la acusada.
La acusada, con fecha 9 de noviembre de 2017, retiró en metálico la cantidad de
6.000 euros de la cuenta de KUTXABANK indicada y llevó a cabo los siguientes reintegros en metálico de la cuenta del BANCO POPULAR indicada:
-El 20 de febrero de 2017, la cantidad de 1.500 euros.
-El 28 de abril de 2017, la cantidad de 1.000 euros.
-El 23 de mayo de 2017, la cantidad de 500 euros.
-El 8 de junio de 2017, la cantidad de 3.000 euros.
-El 13 de junio de 2017, la cantidad de 3.000 euros.
-El 16 de junio de 2017, la cantidad de 1.000 euros.
-El 6 de julio de 2017, la cantidad de 3.000 euros.
-El 7 de julio de 2017, la cantidad de 2.000 euros.
-El 31 de julio de 2017, la cantidad de 3.000 euros.
-El 22 de agosto de 2017, la cantidad de 4.000 euros.
-El 1 de septiembre de 2017, la cantidad de 3.000 euros.
-El 6 de septiembre de 2017, la cantidad de 30.000 euros.
-El 29 de septiembre de 2017, la cantidad de 20.000 euros.
-El 2 de noviembre de 2017, la cantidad de 20.000 euros.
-El 10 de noviembre de 2017, la cantidad de 10.000 euros.
-El 13 de noviembre de 2017, la cantidad de 2.308,70 euros.
Con fecha 25 de enero de 2018 la acusada reintegró en el patrimonio de la Sra. Marina la cantidad total de 64.000 euros, ingresando 6.000 euros en la cuenta de KUTXABANK y 58.000 euros en la cuenta abierta en el BBVA con número NUM002, de la que era titular Dª Marina.
Fundamentos
'
Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS 850/2016, de 10 de noviembre,
'
Marina era titular de las dos cuentas bancarias referidas. En la cuenta con numeración NUM001 de KUTXABANK, con fecha 9 de noviembre de 2017 tuvo lugar un reintegro en metálico por importe de 6.000 euros (folio 37). En la cuenta del BANCO POPULAR con numeración NUM000 tuvieron lugar los reintegros en efectivo que figuran en la relación de hechos probados y que agrupamos por meses (folio 31):
-1.500 euros el mes de febrero de 2017
-1.000 euros el mes de abril de 2017
-500 euros el mes de mayo de 2017
-7.000 euros el mes de junio de 2017
-8.000 euros el mes de julio de 2017
-4.000 euros el mes de agosto de 2017
-53.000 euros el mes de septiembre de 2017
-32.308,70 euros el mes de noviembre de 2017.
El total de dinero extraído de las cuentas en este concepto de reintegro en efectivo es de 107.308,70 euros.
A partir de esta realidad incontrovertible, nos referimos a los puntos esenciales de los hechos objeto de acusación que han quedado establecidos en el mismo relato de hechos y sobre los que sí se suscita discusión en mayor o menor medida.
1. La acusada Cecilia fue la persona que llevó a cabo
probados y luego veremos, retornado por la propia acción de la acusada), ni el conjunto de extracciones de la cuenta del BANCO POPULAR.
La prueba de la autoría igualmente de los dos reintegros controvertidos es abrumadora y parte de sus propias manifestaciones admitiéndolo, tanto en su declaración en período de instrucción que tuvo lugar el día 9 de enero de 2018 como en el juicio oral, señalando en ambas ocasiones que fue ella la que sacó el dinero de la mencionada entidad porque una persona, en concreto un amigo de su padre, le dijo que sacara todo el dinero del POPULAR por los problemas, notorios en la opinión pública, en relación con este Banco.
Tal y como se indica en la propia declaración del juicio oral, se dejó la cuenta a cero y de ello se encargó la acusada que en todo momento fue conocedora del saldo de la cuenta, resultando de todo punto inconsistente concebir siquiera la hipótesis según la cual desaparecieron antes 33.000 euros de la cuenta desconociéndose cómo y sin que ninguna averiguación efectuara la acusada y sin que presentara ninguna denuncia por la desaparición de esa suma de la cuenta de su madre, pues resulta igualmente inconcebible, en vista de lo que a continuación se argumentará, que su madre, titular de la cuenta, la otra persona facultada para cualquier movimiento en la cuenta (en el período concernido eran las dos únicas personas con capacidad de operar sobre la cuenta), se encontrara capacitada para llevar a cabo las gestiones tendentes a efectuar una extracción en efectivo de hasta 30.000 euros con los responsables de la entidad bancaria.
Las dos extracciones indicadas se enmarcan en una secuencia de movimientos anteriores y posteriores que la propia acusada asume y, además, se sitúan temporalmente en un momento clave, cuando, como indicaremos, la acusada fue conocedora del inicio por su sobrina de los trámites para la incapacitación de Marina, hecho que desencadenó una reacción abiertamente hostil por parte de la acusada, resultando elocuente que prácticamente la mitad del dinero se sacó el mes de septiembre, mes siguiente al de los trámites ante la Fiscalía.
Insistimos, pretender desvincularse de estos dos movimientos por el simple hecho de que no aparezca identificado en las referencias de las extracciones el nombre de la acusada resulta absolutamente inconsistente.
Por esa razón se incoó un procedimiento judicial de incapacitación en el que recayó sentencia de 21 de mayo de 2018 (folio 407 y ss. de las actuaciones) en la que se declaró su incapacidad en la esfera personal y patrimonial de su vida y, en concreto, para celebrar contratos y negocios jurídicos de cualquier tipo y para la gestión y administración de sus bienes y patrimonio. La propia sentencia extendió retroactivamente los efectos de la incapacidad al revocar el poder a favor de la acusada otorgado por Dª Marina con fecha 19 de septiembre de 2017 ante el Notario Sr. Ramos Villanueva.
La resolución se fundamenta en el informe médico forense practicado en el procedimiento civil de incapacitación y también en la propia exploración por parte de la Magistrada que dictó la sentencia y que concluyó que 'Dª Marina se hallaba totalmente desorientada, con un discurso incoherente, no concretando cuestiones personales o próximas en el tiempo, concluyendo que carece de habilidades tanto en aspectos relacionados con su salud como en la esfera patrimonial, estimando que nos hallamos ante una persona discapaz, muy vulnerable y susceptible de manipulación'.
En el mencionado informe médico forense mencionado, de fecha 14 de diciembre de 2017 (folio 67), se concluyó que Marina se encontraba afectada por una demencia senil grave e irreversible. En fase de prueba anticipada, a petición del Ministerio Fiscal, fue practicado un nuevo informe más específico. Se solicitó por el Ministerio Fiscal la emisión de un informe 'en relación a la capacidad de Dª Marina para disponer de sus bienes, capacidad para autorizar a terceros la disposición sobre sus cuentas bancarias, grado de conocimiento y discernimiento del alcance de las autorizaciones concedidas a personas de su entorno cercano para disponer del dinero de sus cuentas, grado de influenciabilidad para realizar operaciones sobre su patrimonio y todo ello con referencia a la evolución de su déficit cognitivo entre el mes de febrero de 2017 y el mes de noviembre de 2017, ambos inclusive'. Las conclusiones del informe médico forense de fecha 8 de febrero de 2021 (folios 104 y 105 del Rollo de Sala) son contundentes:
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Se trata de un informe pericial orientado específicamente al objeto de este procedimiento penal y las conclusiones, como vemos, son rotundas. Carece de cualquier relevancia el hecho de que el informe se emitiera sin reconocimiento presencial, de que se tratara de un informe teórico, es más, lo lógico y racional es que haya tenido lugar así. El reconocimiento personal era preceptivo y tenía pleno sentido en el procedimiento de incapacitación, así se efectuó y entonces el perito médico forense estableció idénticas conclusiones. Más de tres años después, con una afectación grave constatada médicamente y calificada, como por otra parte es notorio, como irreversible, lo procedente era afinar las conclusiones revisando toda la constancia existente en el procedimiento y determinando pericialmente la situación existente en el período acotado en los términos de la acusación, sin ser necesario ni relevante, desde luego, el reconocimiento personal.
Por lo demás, se trata de un diagnóstico que encaja perfectamente con otro dato que obra en el procedimiento. Ya con la denuncia que consta presentada en el testimonio que dedujo el Juzgado de Instrucción nº 1 se aportó un informe médico de 9 de agosto de 2017, objeto posteriormente de reiterada referencia en las actuaciones, en el que se calificaba a Dª Marina como una 'paciente con demencia senil grado grave'. Y, con la misma juzgadora que declaró la incapacidad y la Sección que se ha ocupado del análisis de las resoluciones interlocutorias en este procedimiento, esta misma Sala ha podido comprobar el evidente grado de desorientación en la declaración que aparece grabada en las actuaciones y que prestó aquélla con fecha 26 de enero de 2018, en la que ni siquiera le constaba que su hija Cecilia estuviera autorizada en las cuentas bancarias, tratándose la cuestión de la gestión de las cuentas de algo que le era completamente ajeno.
En esa situación que describen los informes médicos y periciales carece de cualquier relevancia el hecho de que la mencionada titular de las cuentas hubiera hecho mención de que no tiene nada que reclamar a su hija o que confía en ella y no en la nieta. En particular, es absolutamente intranscendente el contenido del manuscrito obrante al folio 82 de las actuaciones que fue aportado por la acusada en la declaración prestada el 9 de enero de 2018 en el que, desconociéndose en qué fecha se redactó, se indica 'hago constar que con mi dinero hago lo que quiero y se lo doy a quien me da la gana, menos a Coral, que es la que me lo roba'.
Y mucho más habrá de sostenerse la irrelevancia del poder notarial otorgado en el mes de septiembre de 2017 expresamente dejado sin efecto por la sentencia de incapacitación ante la evidencia del estado que presentaba la demandada.
En definitiva, en un procedimiento judicial con todas las partes con interés en el asunto personadas, tramitado con todas las garantías y practicándose todas las pruebas necesarias se concluyó en la apreciación de una incapacidad para la gestión de su patrimonio, incapacidad que, a la luz de todos los datos de que se dispone y atendiendo a las características de la afectación de la interesada comprende el período al que se refieren las disposiciones bancarias. Es por ello, volviendo al inicio de este apartado, que hemos de determinar que la acusada obró sin ningún tipo de iniciativa, conocimiento o conformidad de la titular de la cuenta en cuanto a las extracciones en efectivo que llevó a cabo.
Partimos de la evidencia de que ninguna prueba existe en relación con el supuesto consejo recibido de un amigo de la familia en relación con la cuenta del BANCO POPULAR. Es importante destacarlo porque se trata de la única explicación que la acusada ha dado a su comportamiento. También refleja la inconsistencia de sus afirmaciones el hecho de que en ningún caso esta explicación alcanzaría a la extracción de los 6.000 euros de KUTXABANK.
Su actuación, además, en absoluto cuadra con lo que dice. De haber sido cierta esta explicación, lo lógico habría sido traspasar el saldo a una cuenta en otra entidad abierta a nombre de Dª Marina como la anterior que pudiera cumplir con la misma función de dedicación a inversiones o a cubrir, como se dice, algún gasto extraordinario.
El dinero, hasta la cantidad total indicada, desapareció, lisa y llanamente, de las dos cuentas bancarias por la acción de la acusada, sin que nada se supiera de él, sin que se haya conocido nunca dónde se llevó, si se guardó el metálico que se sacó o se ingresó en otras cuentas bancarias, y sin que conste su utilización para hacer frente a algún gasto o necesidad de la titular de la cuenta Marina.
No contamos con ningún elemento de prueba, ni tampoco se ha alegado nada, en realidad, sobre la utilización concreta de una cantidad para sufragar un determinado gasto. Todo son alegaciones genéricas.
Señala en el juicio oral la acusada, en relación con el dinero de su madre, y refiriéndose a la rutina o al funcionamiento habitual en relación con los gastos de la casa, casa en la que vivía su madre pero también la denunciante con su familia, que se sacaba un dinero para los gastos de todos, incluida ella misma, puesto que también el dinero de su madre se destinaba también a gastos de su propia familia. Esta cuestión del destino y utilización del dinero de las cuentas de la madre, del reparto de los gastos ordinarios y extraordinarios entre la titular de las cuentas y el resto de sus familiares, no solo de la denunciante y su familia, ha sido objeto de debate y alegaciones cruzadas de las partes a lo largo del procedimiento y en la vista oral, y sobre ella hemos de afirmar la falta absoluta de cualquier prueba consistente y, de modo rotundo, su intranscendencia.
Las extracciones de las que aquí nos ocupamos no tienen ninguna relación con los gastos ordinarios ni extraordinarios de Dª Marina ni tampoco de ninguno de sus familiares. Ni está acreditado ni tampoco ha llegado siquiera a alegarse con un mínimo de concreción la utilización de cantidades tan significativas de dinero como las de los reintegros en metálico para hacer frente a alguna necesidad concreta de la titular de la cuenta. Tal y como la acusada ha señalado en la vista oral y puede perfectamente comprobarse con el examen del extracto obrante en autos, era en la cuenta de KUTXABANK donde se cargaban los gastos propios de la casa. También de esta cuenta se obtenían reintegros en metálico por pequeñas cantidades que es de suponer se destinarían a cubrir las necesidades diarias de la titular y que nada tienen que ver con las significativas extracciones del BANCO POPULAR. Lo que de ningún modo puede admitirse es que los gastos, ordinarios o no, a los que se refiere la acusada, precisaran de las extracciones de tan relevantes cantidades de dinero en los meses de junio, julio, agosto, septiembre y noviembre. Estas cantidades se sacaron y se incorporaron al patrimonio de la acusada.
Los movimientos bancarios han de ser ubicados en una situación familiar significativa. Han sido numerosas a lo largo del procedimiento y también con presencia en el juicio oral, las alegaciones, manifestaciones y justificaciones, tanto por parte de la acusada como por parte de la denunciante, en relación con el trato mantenido con la titular de la cuenta bancaria, madre y abuela respectivamente de aquéllas. En síntesis, la acusada mantiene que su sobrina ideó el procedimiento de incapacitación como un modo de dejar de preocuparse por su abuela con la pretensión ulterior de ingresarla en una residencia quedándose así residiendo en la vivienda y disponer de ella a su antojo con su familia; la denunciante, por el contrario, afirma que Marina tenía ya en el año 2017 un deterioro significativo, que se había caído varias veces, que todas las incidencias las ponía en conocimiento de la acusada quien no le daba ninguna importancia, que finalmente, viendo que ni ella ni su marido, por trabajar durante todo el día, podían hacerse cargo de la abuela, acudió a los servicios de asistencia social desde donde se le indicó que lo más adecuado era acudir a la Fiscalía para que promoviese el procedimiento de incapacitación.
Ni podemos ni debemos entrar en esta discusión, se trata de un segundo debate ajeno al objeto del procedimiento y, fundamentalmente, sobre el que no consta en absoluto la práctica de ninguna prueba que permita llegar a conclusiones ciertas.
Lo que sí está constatado es que Coral cumplimentó un formulario dirigido a la Fiscalía Provincial de Bizkaia solicitando de este organismo el inicio de las actuaciones tendentes a la incapacitación judicial de Marina. El documento lleva fecha de 10 de agosto de 2017 (folios 148 y 149). De la misma fecha es el documento que obra por fotocopia al folio 119 de las actuaciones, la comunicación por parte de la Fiscalía de la incoación de las diligencias preprocesales destinadas a valorar la procedencia de promover la incapacitación que se dirigió al domicilio de Marina. La acusada afirma en el juicio oral que se encontró de golpe con el procedimiento de incapacitación que se había gestado a sus espaldas por una carta que llegó al buzón que, al parecer, es la que contenía el documento señalado.
El procedimiento de incapacitación siguió su curso con las consecuencias a las que nos hemos referido, acreditando la situación en la que se encontraba Marina. Lo que en este apartado interesa es resaltar que el conocimiento de toda esta situación y la ruptura de toda relación y enfrentamiento con la sobrina ya estaban presentes a finales de agosto de 2017. Y es de suponer razonablemente que en los meses inmediatamente anteriores se producirían las fricciones referidas por ambas partes con ocasión del trato dispensado a aquélla.
Es en un contexto como este de enfrentamiento, anterior y posterior a la demanda de intervención del Ministerio Fiscal, a la que siguió la incoación del procedimiento judicial con el nombramiento cautelar de la denunciante como administradora provisional de bienes, en el que se produjeron las extracciones, consideración que nos lleva a la misma conclusión anterior del apoderamiento e incorporación al patrimonio propio por parte de la acusada.
En este punto hemos de descartar, finalmente, por inconsistente, otra de las manifestaciones de la acusada en el juicio oral. Dice que el dinero que se sacó por el consejo del amigo del padre no se lo quedó, que se guardaba en una caja escondida en la casa de la que solo tenían conocimiento ella y su madre, que no le dijo a su sobrina donde estaba el dinero porque 'el dinero volaba'. Se trata de una explicación absurda a la que no podemos conceder credibilidad alguna (evidentemente la aportación de una fotografía con una caja con dinero ninguna acreditación aporta) por resultar absolutamente impensable que la acusada dejara cantidades tan relevantes de dinero en metálico en la casa en la que vivía su sobrina con la que mantenía un enfrentamiento total y absoluto. Un simple repaso a la cronología de las extracciones permite apreciar que después del conocimiento del inicio del procedimiento de incapacitación se sacaron más de 80.000 euros que evidentemente la acusada no iba a dejar en casa de su madre. La reacción de la acusada cuando supo de las gestiones de la denunciante con la Fiscalía fue furibunda, le llevó incluso a una condena penal por un delito de coacciones y en este contexto, que venía ya precedido, como se deduce de las manifestaciones de ambas, de una confrontación en los meses anteriores por los problemas ocasionados por el estado en el que se encontraba Dª Marina, la explicación de la caja con el dinero es completamente inverosímil.
No desaparece esa intencionalidad por el hecho de que ya incoado el procedimiento judicial y conocedora la acusada de la imputación que pesaba sobre ella procediera a la devolución de la cantidad de 64.000 euros, ingresándose 6.000 euros en metálico en la cuenta de KUTXABANK de la que habían salido y procediéndose a la apertura de una cuenta a nombre de la madre en la que se ingresaron 58.000 euros (folios 125 y 126). Podrá tener otros efectos pero no afecta al hecho en sí del apoderamiento ilícito. Carece igualmente de cualquier trascendencia en este sentido el hecho de que se hiciera figurar a Marina como quien efectúa el ingreso. El dinero lo había sacado la acusada y estaba en su poder.
De esta manera, esa cantidad, ya iniciado el procedimiento penal, volvió a figurar a nombre de la madre de la acusada, pero resta todavía la cantidad de 43.308,70 euros no devueltos y en poder de la acusada.
Sostiene la defensa letrada de la acusada en vía de informe que los 64.000 euros resultan de las extracciones que van de julio a noviembre, ambos meses incluidos, descartando los 33.000 euros que no se reconocen y que se han considerado como igualmente objeto de apoderamiento. Se excluye arbitrariamente la cantidad restante de 10.308,70 euros sobre la que nada se indica más allá de una alegación confusa en relación con una cantidad de 2.000 euros.
Son irrelevantes los documentos aportados por la defensa al inicio de la vista oral, referidos a gastos originados por la asistencia o manutención de Dª Marina, o ingresos que le han sido efectuados en una fecha muy posterior a la de los hechos.
En conclusión, la prueba practicada acredita el apoderamiento por parte de la acusada de la cantidad total de 107.308,70 euros y la posterior devolución, una vez incoado el procedimiento penal, de 64.000 euros.
El tradicional delito de apropiación indebida se alojaba en el artículo 252 del Código Penal, actual artículo 253 tras la reforma introducida por la Ley 1/2015 de 30 de marzo. En la redacción del primero se tipificaba la conducta de los que 'en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.
Según la doctrina del Tribunal Supremo en relación con este delito el Código Penal sanciona, en realidad, dos modalidades distintas de apropiación indebida, cuales son
a) la clásica apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o bien niega haberlas recibido, y,
b) la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance con un destino distinto de aquél que justificó esa facultad de disposición.
Según esta línea jurisprudencial consolidada, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio lo que se recibió en posesión con la obligación de entregarlo o devolverlo, mientras que distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. Por tanto, la apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.
La diferenciación se mantiene en las resoluciones dictadas con posterioridad a la mencionada reforma. Por todas, y entre las más recientes, podemos citar la STS 560/2020, de 29 de octubre, del siguiente tenor literal:
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También esta Sala se ha ocupado de acusaciones y ha condenado, antes y después de la reforma, por el tipo del delito clásico de apropiación indebida y no por el de administración desleal en supuestos de apoderamiento de cantidades de dinero.
Entre estos supuestos, avanzando un paso más, se encuentran los de extracciones o transferencias de dinero existente en cuentas bancarias por parte de quien es cotitular o tiene algún tipo de autorización en la misma sin que pueda afirmarse que sea propietario de los saldos correspondientes.
La STS 200/2017, de 29 de marzo, por ejemplo, habla de la admisión por parte del Alto Tribunal de 'la posibilidad de cometer un delito de apropiación indebida por aquel que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida', citando igualmente la STS 836/2015 de 28 diciembre, aunque también reconoce 'oscilaciones jurisprudenciales'. Añade, en este mismo sentido, que 'aunque los cotitulares de la cuenta bancaria ostentan facultades de disposición frente al Banco, esto no determina, por sí solo, la existencia de un condominio sobre los fondos, sino que habrá que estar a las relaciones internas entre ambos titulares y más concretamente en razón a la originaria pertenencia de los fondos depositados'.
El supuesto objeto de enjuiciamiento cuentea pues con soporte suficiente en la doctrina jurisprudencial y también podemos concluir en el cumplimiento de las exigencias que de esta misma doctrina derivan. Tal y como, por ejemplo, expresa la STS 626/2020, de 20 de noviembre, 'apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla' y, por ello, 'cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación'. En cuanto al elemento subjetivo, además del genérico ánimo de lucro o de enriquecimiento ilícito propio de los delitos patrimoniales, la doctrina jurisprudencial suele precisar que es necesario que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero, en este caso, del otro titular de la cuenta bancaria.
En la diferenciación el tipo de apropiación indebida del de administración desleal tipificado en el precedente artículo 252 CP lo decisivo es la naturaleza de la disposición de los bienes: mientras que en el primero con carácter definitivo en perjuicio de su titular, en el segundo se castiga el mero hecho de disposición abusiva de aquellos bienes en perjuicio de su titular. Como se indica en la mencionada STS 560/2020, ' en consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253'. Similar es el sentido de la STS 633/2020, de 24 de noviembre, que establece que 'la forma más clara de diferenciar los tipos de administración desleal y de apropiación indebida radica en el apoderamiento: si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta'.
La vocación de permanencia en el apoderamiento y en el perjuicio patrimonial ocasionado es, como vemos, clave en la determinación del tipo del delito de apropiación indebida.
Hemos considerado acreditado con anterioridad el apoderamiento y la incorporación al patrimonio propio del dinero extraído de las cuentas bancarias y el ánimo de enriquecimiento ilícito en la actuación de la acusada, lo que nos lleva a la apreciación del delito de apropiación indebida del artículo 253 CP.
El delito ha de ser apreciado como continuado, toda vez que se cumplen las exigencias contenidas en el artículo 74.1 CP. Se trata, con toda evidencia, de una multiplicidad de acciones en ejecución de un plan preconcebido. Ahora bien, la regla penológica a aplicar no es la del este número primero, que es por la que opta la acusación particular, sino la del número 2, que establece que 'si se tratare de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado', lo que nos lleva a la apreciación de la agravante específica recogida en el artículo 250.1-5º CP a la que se refieren ambos escritos de acusación, la que cualifica los delitos tanto de estafa como de apropiación indebida cuando el perjuicio causado sea superior a 50.000 euros.
Las cantidades correspondientes a las extracciones no superan individualmente consideradas esa suma. Ha sido preciso proceder a la suma de ambas para apreciar la cualificación. Por efecto del cómputo del perjuicio total la apropiación indebida se considera como cualificada y ahí ha de quedarse el efecto de la continuidad delictiva. Aplicar además la regla del apartado primero relativa a la imposición de la pena en su mitad superior incurriría en una violación del principio non bis in ídem. Así lo señalan numerosas resoluciones del Tribunal Supremo, entre otras las SSTS 1050/2012, de 19 de diciembre, 22/2013, de 17 de enero y 292/2013, de 21 de marzo. Todas ellas mencionan el Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 31/10/2007 del que arranca esta doctrina.
Tal y como a lo largo de la instrucción ya se estableció y permitió la continuación del procedimiento, no puede ser de apreciación la excusa absolutoria regulada en el artículo 268 CP al ser evidente en este caso el abuso de la situación de vulnerabilidad de la víctima.
Como establece, entre otras, la STS 544/2016, de 21 de junio, para la aplicación de la atenuante es necesario que la referida reparación sea suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado. La propia norma prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, pero ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante ( SSTS 601/2008, de 10 de octubre, 668/2008, de 22 de octubre, 626/2009, de 9 de junio y 251/2013, de 20 de marzo, entre otras). En la misma línea, la STS 268/2016 de 5 de abril, establece que 'hemos de tener presente que la atenuante resulta operativa como ordinaria cuando se reparan parcialmente los daños o perjuicios causados a la víctima, aunque también es cierto que la reparación parcial ha de ser relevante y notoria, y no meramente simbólica'.
La Sala, partiendo de todos estos criterios, va a aplicar la atenuante indicada, entendiendo que la restitución de 64.000 euros al patrimonio de Dª Marina constituye una reparación relevante y atendiendo igualmente al hecho que no puede pasar desapercibido de que el propio Ministerio Fiscal solicita la apreciación de esta atenuante.
Con todos estos condicionantes, se impone la pena en la extensión mínima por no apreciarse motivos para sobrepasarla, acogiendo la misma cuota diaria de la multa que se solicita por el Ministerio Fiscal que se encuentra próxima al mínimo legal.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,
Fallo
Que
responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas, imponiéndole el pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de
Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Como adelanté en el momento procedente, entiendo que Dª Cecilia había de ser absuelta del delito por el que ha sido acusada en la presente causa.
Cierto que la cuestión había sido resuelta en anterior instancia; sin embargo, mi parecer es el siguiente. El art. 110 de la L.E.Criminal efectúa una referencia genérica al perjudicado por el delito en el punto relativo a la legitimación para ser parte en causa penal, y el art. 776 de la misma ley de ritos efectúa una específica tanto al ofendido como al perjudicado por el delito. No se plantea discusión en el aspecto de la definición de una y otra figura: En tanto el ofendido por el delito o sujeto pasivo del mismo, es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal bajo la cual la acción u omisión objeto del proceso se subsume (en otras palabras, el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por el delito) el perjudicado es quien sufre alguna consecuencia dañosa del hecho delictivo, no siendo necesariamente, titular del bien jurídico lesionado.
El pretendido perjuicio que se hace valer para la presencia de Dª Coral como acusación particular deriva de varios 'futuribles' que, por sí mismos no constituyen elementos para tal presencia en esta causa. Por un lado, su condición de heredera, que no se materializa hasta el fallecimiento de la causante que, hasta la fecha, sigue con vida. A ello se une el hecho de que (al margen de otros avatares que puedan darse en el patrimonio de Dª Marina durante su vida, máxime a la vista de que precisa cuidados importantes, que alguien tendrá que costear) no necesariamente la Sra. Coral tendrá el derecho que pretende, a la vista del contenido, entre otros preceptos, del artículo 48 de la Ley Vasca de Sucesiones (que 'matiza' la condición de legitimaria/o o heredera/o forzosa/o) y desconocemos todo lo referido a esta cuestión en la vida y decisión de Dª Marina.
Esa expectativa, como digo, no pasa de ser una hipótesis o incluso un deseo, hasta el punto de que en la causa seguida en esta misma Sección de la A. Provincial de Bizkaia con número de rollo penal 56/14, en sentencia de 10 de diciembre de 2014 (de la que fui ponente) quedó claro que quien ejercitaba acusación particular recurrió a una ficción (planteaba que se daba la condición de 'herencia yacente' sobre parte del patrimonio de una persona viva) para poder ejercitar la acusación particular, petición que determinó (además de la absolución de quien aparecía como acusado) la condena en costas a quien ejercitó la acusación indebidamente.
Por ello, si bien la cuestión de las costas procesales se determina después del pronunciamiento o fallo, la valoración que se efectúa sobre la presencia de Dª Coral en esta causa nunca debió llevar a que fuera condenada en costas la Sra. Cecilia (Dª Cecilia).
Si Dª Coral consideraba que la dignidad y el patrimonio de su abuela estaba en peligro, cumplía con poner en conocimiento de la Fiscalía la situación que ella percibía (al margen de que sea cierta o no) pero no se debió admitir su presencia en la causa en ejercicio de la acusación particular: No es ofendida por el delito, y en relación con la condición de perjudicada, ya he expuesto mis consideraciones.
Según resulta de la prueba practicada en el juicio oral, ya expuse a la opinión mayoritaria del Tribunal, que no estoy conforme con que ése haya sido el resultado de la prueba practicada.
En un supuesto de similar entidad ( sentencia emitida el 29 de marzo de 2017, en el rollo de procedimiento abreviado número 66/16 de esta Sala, sentencia de la que fui ponente) se absolvió a la acusada en base a que la alegada vulnerabilidad y demencia no eran tales, como es el caso: La forense comparecida al acto de juicio (y que fue respondiendo a las preguntas formuladas por las partes comparecidas) nunca había reconocido a la declarada incapaz (madre de la acusada, y abuela de la acusadora) y su informe se basó en hipótesis, cuando es conocido por la generalidad de la población que ha debido hacer frente a situaciones familiares como la que es objeto de la pericia, que cada persona tiene, además de un nivel de deterioro diverso, una evolución dispar. Tan es así que hay personas que se mantienen durante años con intervalos lúcidos, sabiendo lo que quieren y por qué quieren hacerlo; y otras que, en poquísimas semanas, llevan a niveles de absoluta incapacitación. Reitero que la existencia de períodos de lucidez es compatible con este tipo de enfermedad senil. Las afirmaciones contenidas en la sentencia debían llevar a deducir testimonio contra un Notario que, apreciando algo 'evidente' pasó por dar fe de la capacidad de la poderdante.
Como mínimo, estamos ante una duda razonable de que, en el momento en que el Notario compareció en el domicilio de Dª Marina, ésta estaba lúcida y sabía lo que quería, y la duda ha de beneficiar a la acusada.
Por lo que respecta a las extracciones, tenemos, en primer lugar, que la acusada no dispuso de las cantidades detraídas: las reintegró hasta aquellas que había guardado con la finalidad confesada (respecto de los problemas que, realmente, surgieron con uno de los bancos en que su madre Marina tenía depositada una parte del dinero). Ella misma mantiene que no retiró el resto de cantidades (las que no ha reintegrado) y como dice la sentencia, los reintegros de septiembre no son realizados, con evidencia, por la acusada. No consta su nombre.
De lo que no existe duda alguna es de un serio enfrentamiento entre tía (acusada) y sobrina (acusadora) y de que a ésta, a Dª Coral, también se le atribuye por parte de la Sra. Cecilia un aprovechamiento prolongado de su abuela (Dª Marina) y de su patrimonio. Dª Coral vivía, con toda su familia, en la casa de la abuela, y al parecer, a costa de Dª Marina (se ha indicado en juicio que Dª Coral tenía serios problemas económicos, incluso con reclamaciones por parte de acreedores) por lo que las dudas sobre quien detrae la cantidad que Dª Cecilia no ha devuelto (porque según ella no las retiró) no se despejan en los razonamientos de la sentencia mayoritaria.
Llama igualmente la atención que, pese a que se considere a Dª Cecilia responsable de la conducta por la que se le castiga, todo el mundo (incluida su sobrina denunciante) consideren a la acusada como la persona idónea para el cuidado de su madre y el control de su patrimonio. Cierto que con la supervisión de la Fiscalía y del Juzgado (por la declaración de incapacidad) pero el dato y sus consecuencias son objetivas.
A la hora de condenar a una persona no creo (opinión manifestada en numerosas resoluciones por esta Ponente) que debamos recurrir a conceptos tales como 'resulta inconcebible' o increíble: la vida y esta profesión nos han mostrado que, en demasiadas ocasiones lo que parece increíble (antítesis de la credibilidad) es rigurosamente cierto, y en otras, que un relato creíble no responde a un hecho que ha ocurrido ( STS de 21 de mayo de 2010.- Igualmente, en nombre de la verosimilitud se pueden dar resoluciones diversas entre sí, y en ocasiones, partiendo de datos similares, resultan conclusiones, todas ellas verosímiles (apariencia de verdad) pero con diferencias que van más allá del matiz, y que, por ello, comportan conclusiones muy diversas para quien resultará afectada por una u otra conclusión.
Hablamos de verosimilitud, de credibilidad, de 'concebible', cuando lo que hemos de construir es la certeza para explicar la verdad judicial, eso sí, asumiendo que la duda es consustancia al ser humano, e igualmente que, en una sentencia condenatoria penal, nunca ha de resultar para quien lea su contenido, una expresión de duda.
Que Dª Cecilia tratara de preservar el dinero de su madre a salvo de injerencias de la sobrina y de pérdidas derivadas de la situación del banco es tan asumible como el resto de cuestiones expuestas en la sentencia. Todo ello en una situación de enfrentamiento familiar como el que se ha evidenciado en el juicio, lleva a que el margen de duda sea de tal entidad que procedía la absolución de Dª Cecilia, con expresa imposición de las costas a la denunciante que ha ejercitado acusación particular.
En Bilbao, a 17 de marzo de 2021.
Ilma. Sra. San Miguel Bergaretxe.