Sentencia Penal Nº 19/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 3359/2020 de 22 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

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TRA B Teléfono 914930406

37051530

N.I.G.:28.047.00.1-2019/0003159

Procedimiento Abreviado 3359/2020

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Collado Villalba

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 390/2019

Contra: D./Dña. Esteban

PROCURADOR D./Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT

Letrado D./Dña. JUAN GONZALO OSPINA SERRANO

SENTENCIA Nº 19/22

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

ILMOS. SRES.:

Presidente:

Dª Paz Redondo Gil

Magistrados:

D. Pascual Fabiá Mir

Dª Elena Perales Guillo

En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil veintidós.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 3359/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Collado Villalba (Madrid), seguida, por supuesto delito de falsedad en documento mercantil, estafa y apropiación indebida, contra Esteban, con D.N.I. nº NUM000, nacido el NUM001 de 1979, hijo de Jose Pablo y de Casilda, natural de Madrid y vecino de esta capital, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña Andrea Dorromochea Guiot y defendido por el Letrado Don Juan Gonzalo Ospina Serrano. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Carmen Meléndez Alonso y la acusación particular de la mercantil 'Hennes & Mauritz, S.L.', representada por el Procurador Don Javier González Fernández y defendida por la Letrada Doña Carmen Ferrando Agulló.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa con abuso de confianza, previsto y penado en los artículos 248.1, 249, párrafo primero, y 250.1ª 6 y 74.2 del Código Penal, reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 de Código Penal, pago de las costas procesales causadas y que indemnice a la mercantil 'Hennes & Mauritz, S.L.' en la cantidad de 1.788,91 euros, por los perjuicios sufridos, cantidad que devengara los intereses previsto en el artículo 576 de la L.E.C.

SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones también definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa con abuso de confianza, previsto y penado en los artículos 248.1, 249, párrafo primero, y 250.1ª.6 y 74.2 del Código Penal, reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de las penas de las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses, a razón de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal.

Alternativamente, califico los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253.1 del Código Penal, en relación con los artículos 249 y 74.1 del mismo texto legal, en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal, en relación con los artículos 390.1 2º y 3º y 74.1 y 77.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, prevista en el número 6 del artículo 22 del Código Penal, reputando responsable del mismo al acusado para quien solicitó la imposición de las penas de 2 años se prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses, con cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal.

Alternativamente, califico los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de hurto, previsto y penado en los artículos 234 y 74.1 2 del Código Penal, en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal, en relación con los artículo 390.1 2º1 y 3º y 74. 1 y 2 y 77.2 del mismo cuerpo legal, reputando responsable del mismo en concepto de autos al acusado, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, prevista en el número 6 del artículo 22 del Código Penal, solicitando la imposición al mismo de las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses, con cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal.

En todos los supuestos pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a 'Hennes & Mauritz, S.L. en la cantidad de 1.788,91 sustraída, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.C.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

El acusado Esteban, mayor de edad y sin antecedentes penales, venía prestando servicios laborales para la mercantil 'Hennes & Mauritz, S.L.' y en las fechas comprendidas entre 5 de septiembre de 2018 y el 9 de abril de 2019, lo hacia con la categoría de Jefe de Sección en la tienda que dicha mercantil tiene ubicada en el Centro Comercial Espacio Torrelodones, en la localidad de Torrelodones y entre sus funciones se encontraba la devolución del importe de las prendas que los clientes así requirieran y para ello utilizada el número de usuario NUM002.

El departamento de seguridad de la mercantil 'Hennes & Mauritz, S.L.', detectó que utilizando tal número de usuario se había producido devoluciones en efectivo en la tienda antes mencionada, que correspondían a tikets en los que la fecha de vencimiento del mismo es el último día o el penúltimo y la devolución se había efectuado sin escasear prendas, seleccionándolas directamente de la pantalla, esto es, se trataba de una devolución manual, para estas devoluciones manuales se realizaban reimpresiones de tikets que deberían unirse a la prenda devuelta para ser supervisado por un superior, lo que en esa fecha no ocurrió, al no acreditarse que el tiket correspondiente al cliente se entregara al mismo y el destinado a la tienda se rellenaba con número de teléfono, firma y rúbricas ignorándose a quien corresponden los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos así declarados probados no son legalmente constitutivos de los delitos que se imputan al acusado por la acusación pública y por la acusación particular.

La presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de nuestra Constitución se caracteriza, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sta. se 20 de julio de 1998, entre otras) porque: a) comprende dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho; b) exige para su enervación prueba que sea: 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio, 'válida' por conformidad con las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantía procesales esenciales, 'lícita', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, y 'suficiente', en el sentido no sólo de que se hayan utilizado 'medios' de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena. Es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria, y en tal sentido el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 25 de septiembre de 1989 indica que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo.

Pues bien a la luz de la anterior doctrina, hay que señalar que no se ha practicado, en el caso de autos, prueba de cargo bastante y suficiente para la incriminación del acusado como autor del delito de estafa que le imputaban la acusación pública y particular.

De los hechos que se declaran probados y de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral ( artículo 741 de la L.E.Crim.) no ha resultado acreditada la existencia del delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1 y 6º del Código Penal, que imputa al acusado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, pues como tiene declarado reiterada jurisprudencia este delito requiere de un desplazamiento patrimonial alcanzado mediante el engaño, de tal modo que este debe actuar como causa determinante e idónea del perjuicio económico y subsiguiente beneficio, que consiste en la finalidad lucrativa perseguida ilícitamente por el agente, constituyendo la ratio essendi de este delito el engaño precedente o concurrente, consistente en la maquinación, simulación o mendacidad que emplea el sujeto activo del delito y requiriéndose como esencial que tal engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo y que el mismo determine el desplazamiento patrimonial.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos clave diferenciadores del ilícito penal y del ilícito patrimonial, Sin aquel, o sin la obligada conexión antedicha, aun persistiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido manteniendo la jurisprudencia (Sta. del T.S. de 26 de mayo de 1994, entre otras).

Incidiendo en el engaño, elemento nuclear de la estafa, como antes hemos dicho, para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo (cualificado) para general en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial. Engaño, por tanto, suficiente y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto, obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, mediante el expolio al tercero en quien se ha generado el error que motivó directamente el acto patrimonial (Sta. del T.S. de 11 de octubre de 1990). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, este no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Esto es, el engaño ha de ser tanto objetivamente bastante como subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conducirá a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que en el ámbito de la protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables para la víctima o que no le era exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Además la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo, lo que significa que el acto de disposición deberá ser aquel cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica el delito de estafa será proteger el patrimonio sólo frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan acomodo en el esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, ha de acreditarse la presencia junto con el dolo, siempre antecedente o incontrahendo, del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial a consta de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo del delito o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

Asimismo el Tribunal Supremo (Stas. de 26 de febrero de 1990 y 27 de noviembre y 18 de noviembre de 1991, entre otras) ha venido declarando que para que un negocio civil o mercantil pueda ser considerado como criminalizado, es preciso que aquél surja como secuela del 'ardid' o medio engañoso utilizado por el agente para producir error en la otra persona con la que contrata, induciéndola a realizar un desprendimiento patrimonial del que se beneficiaría la otra parte contratante en relación causa efecto, es decir, la criminalización de los negocios civiles solo se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge con anterioridad o simultáneamente al momento de celebrar el contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte para lograr el acuerdo o consumación del convenio, dolo inicial éste que como tal es el único que puede apoyar la calificación de la conducta desplegada por el agente como presuntamente constitutiva de un delito de estafa, mientras que el denominado dolo 'subsequens' o dolo en el cumplimiento posterior de las obligaciones asumidas en virtud del pacto o acuerdo alcanzado con anterioridad, no integra el delito que nos ocupa, pues para que el engaño adquiera trascendencia penal no sólo ha de estar acreditado que concurra con carácter anterior o coetáneo al momento de la celebración del contrato, sino que además es necesario captar un plus o notoria intensidad de aquel, de manera que por si sólo, evidencie que, de haber conocido la situación real del sujeto activo el perjudicado no hubiera efectuado el acto o actos de disposición.

De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, surgiendo así el contrato criminalizado en el que el contrato mismo, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, en claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador (Sta. del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2000).

Pues bien a la luz de la anterior doctrina, hay que señalar que no se ha practicado, en el caso de autos, prueba de cargo bastante y suficiente para la incriminación del acusado Esteban como autor del delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248, 249 y 250.1 6ª del Código Penal, que le imputaba el Ministerio Fiscal y la acusación particular, pues si bien es cierto que la mercantil 'Hennes & Mauritz, S.L.', justifica haber sufrido un perjuicio como consecuencia de las maniobras engañosas realizadas en la tienda que dicha mercantil tiene ubicada en el Centro Comercial Espacio de Torrelodones, de la localidad de Torrelodones, en la que el acusado prestaba servicios laborales, como consecuencia de maniobras defraudatorias realizadas en la devolución de prendas en dicha tienda, tanto por las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los testigos, como por las demás prueba prácticas y las obrantes en autos, no resulta acreditado que el acusado fuera el autor de dicha maniobras engañosas que determinaron un perjuicio a la entidad para la que trabajaba.

El acusado Esteban declara en el acto del juicio oral que venía desempeñado sus labores profesionales para la mercantil querellante en diversas tiendas, incluso fuera de Estaña, pero cuando no pudo por razones familiares desplazarse fuera del país, le destinaron a la tienda sita en la localidad de Torrelodones, donde hasta su despido ocurrido en 2019 desempeño sus labores profesionales. Niega rotundamente que haya manipulado tickets de devolución de prendas y de apropiarse del dinero de la mercantil denunciante. Declara que en el video visionado en el acto del juicio oral y que por fotogramas figuran a los folios 8, 9 y 10 de las actuaciones lo único que se aprecia es que él está cobrando una prenda vendida, y no realizando devolución alguna de prendas anteriormente adquiridas. Manifiesta que cuando en la caja 'hay 2 o más billetes de 50 euros, se meten en la caja de traspaso' y también cuando hay una cantidad importante de billetes de 20 euros 'todo ello por seguridad' y esto es lo que se encontraba realizando y muestran dichos fotogramas. Niega que haya realizado labor alguna de reimpresión de tickets. En relación con la venta y reimpresión de ticket que figura al folio 28 de las actuaciones, manifiesta el acusado que su horario de trabajo era hasta las 16 horas y figura en dicho folio que la reimpresión se produce a las 20:39:11 horas del día 8 de agosto de 2018, por lo que el no hizo tal reimpresión por no encontrarse en la tienda al no trabajar a esa hora, lo mismo cabe decir respecto de lo que figura en el folio 29 de las actuaciones y de lo que figura en el folio 51 de las actuaciones. Declara que él no ha realizado el arqueo que es a lo que se refiere el folio 41 de las actuaciones, pero en el arqueo no se aprecian irregularidades, debiendo aparecer si hubiese alguna irregularidad. Nos dice el acusado que lo que consta en el folio 42 es un arqueo que se realiza por ordenador y por la noche, y en el folio 43 de las actuaciones se realiza un arqueo más detallado, también por ordenador, y en el mismo se hace constar que coincide lo detallado en el arqueo con lo registrado en la caja en dicha tienda. En ningún caso él se ha quedado con dinero alguno proveniente de devoluciones. Declara el acusado que las devoluciones de prendas podían ser 'firmadas o no' y así la que consta al folio 44 es su firma y la otra la del cliente, otra la del responsable que chequeo la devolución. Manifiesta que cuando se producía una devolución de prendas se imprimían dos tickets uno quedaba en la tienda y otro se entregaba al cliente, en estos había que consignar los datos del cliente y cuando éste no quería hacerlo se realizada en la tienda y dicho ticket se unía a la prenda devuelta, el ticket de devolución lo realizaba el empleado que hiciera la operación y luego era revisado por el encargado, ambos firmaban dicho ticket. Declara que él no rellenó ningún ticket ficticio ni se quedó con el dinero de las devoluciones que en el mismo figuraba. Respecto de las firmas que obran en el ticket que figura en el folio 27 de las actuaciones manifiesta que una es la de él, otra de la compañera que se encontraba presente cuando se realizó la operación y en medio de las dos la del responsable de la tienda que verifica que la operación está bien hecha, lo mismo ocurre con otros tickets que se dicen manipulados en los que en algunos figura la firma de otros compañeros y no la suya o junto con la suya.

El legal representante de la mercantil 'Hennes % Mauritz, S.L.', que depuso en el acto del juicio oral como testigo, ratifico la denuncia formulada que se realizó en función de la documentación que le fue entregada.

La testigo María Angeles, que depuso en el acto del juicio oral, declara que desde 2003 trabaja para le mercantil denunciante en el departamento de seguridad. Recibe un correo de los responsables de seguridad a nivel global desde Suecia que le comunica que a través de una aplicación informática detectan transacciones realizadas a través de un nº de usuario, siempre el mismo, que realizaba muchas reimpresiones de tickets. La opción de reimprimir solo la tiene los responsables de la tienda. Manifiesta que el número de usuario que le indica el departamento de seguridad desde Suecia pertenece al acusado y que 'es personal e intransferible', solo a través de este número es como detectaron los hechos descritos en su denuncia. Declara la testigo que la devolución 'en efectivo' se produce cuando el ticket de compra 'no ha caducado' todo ello 'se escanea' y ha de coincidir, si bien existe otra opción en la que se produce la devolución 'de forma automática' sin escasear la prenda. El acusado como responsable de la tienda es el que tiene la opción de reimprimir los tickets. Manifiesta la testigo que las devoluciones quedan registradas 'en el sistema' que no se puede manipular y tampoco las cajas. Los arqueos de caja se hacen cuando se cierra la tienda y al iniciar la actividad de la tienda por la mañana y los tickets son los que figuran en la caja.

La testigo Ana, que depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que desde hace 11 años trabaja en el Departamento de Seguridad de la mercantil 'Hennes & Mauritz, S.L.' y en el momento de los hechos objeto del procedimiento su ámbito de actuación era el área de seguridad de centro y norte de Madrid, seguridad en tiendas y personas. Actúa como consecuencia de la información que le proporciona María Angeles que le indica que se había detectado unas irregularidades en la tienda de Torrelodones, irregularidades que se realizan por el usuario NUM002, relativa a reimpresiones de tickets que no deben realizarse salvo 'casos excepcionales'. Detectan que utilizando tal número de usuario se estaban realizando un alto número de devoluciones manuales, esto es detectado por el sistema que contabiliza la cantidad de devoluciones que hay en ese día en la tienda en concreto. Las devoluciones manuales se realizan antes de pasar el plazo de 30 días en el que caduca el ticket de compra. Se detectó que estas devoluciones se hacían siempre en metálico. Manifiesta que acordó que se instalaran un sistema de grabación de imágenes que arrojan como resultado los fotogramas que constan a los folios 8 y siguientes de estas actuaciones. En relación con los tickets que se dicen manipulados, manifiesta que solo los que constan en el informe por ella emitido están cotejados 'el resto responden al patrón pero no están cotejados'. Ratifica el informe por ella emitido obrante a los folios 27 y siguiente de las actuaciones, los folios 48 y 52 reflejan devoluciones en metálico y el folio 54 es una justificación de apertura de caja.

El testigo Teodoro, que depuso en el acto del juicio oral, ratifica el informe por el emitido y que obra al folio 35 de las actuaciones, en relación con el grabador situado en la tienda de la mercantil denunciante en la Avda. de la Fontanilla, s/n de Torrelodones que las grabaciones tiene una marca de agua que indica que no han sido manipuladas ni modificadas pues solo se pueden visualizar las imágenes grabadas pero no grabarla ni modificarlas en modo alguno. Son las únicas grabaciones realizadas en dicha tienda y se las entregó al responsable de la misma.

El testigo Jose Francisco, que depuso en el acto del juicio oral, declara que en la fecha objeto de autos trabajaba para la mercantil denunciante y desempeñaba la función de Director y Supervisor del acusado, no detecto irregularidad alguna en la actuación del mismo. No conoce que fuera despedido el acusado. Manifiesta que no se puede manipular la caja registradora, si bien se puede borrar un ticket pero para ello es necesario justificarlo. Los arqueos de caja se efectúan a partir de las 10 de la noche y los realizan los empleados del turno de tarde. Manifiesta que 'el estado OK' es que es conforme. La devolución no se puede borrar. El como responsable de la tienda firmaba todos los días el informe de caja. No vio al acusado guardarse dinero en el bolsillo.

El agente de la guardia civil con nº de carnet profesional NUM003, que depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que una persona se persono en las dependencias policiales para formular denuncia por lo que manifestaba era un comportamiento irregular de un trabajador de la mercantil denunciante. Se produjo un visionado de un USB y por ello se estimó que podía haber irregularidades porque cogió un billete de 50 euros y lo metió en otro cajón y no en la caja registradora pero no vio que se lo metiera en el bolsillo.

Por último en el acto del juicio oral se procedió al visionado de las grabaciones efectuadas en la tienda en la que prestaba su trabajo el acusado, que refleja lo que consta en los fotogramas que obran a los folios 8 y siguientes de las actuaciones y al respecto hay que decir que tanto el acusado como la acusación particular manifiesta que es totalmente regular que cuando en la caja registradora había más de 2 billetes de 50 euros estos se introdujeran por seguridad en otro cajón, que es lo que observa este Tribunal que se produce en la grabación no apreciando que el acusado se introdujera dinero alguno en su bolsillo.

Pues bien, de toda la prueba practicada, que acabamos de analizar, no resulta acreditado el elemento esencial del delito de estafa que se imputa al acusado como es el engaño, integrante del delito de estafa pues como antes se ha indicado este ha de ser adecuado, eficaz y suficiente para producir error en el sujeto pasivo, error que ha de producir el desplazamiento patrimonial, en primer lugar, no resulta acreditado que pese a que al acusado le corresponda el número de usuario que figura en los tickets que se dicen manipulados, sea éste el que haya realizado las operaciones antes descritas para manipular tales tickets, ninguna testifical pone de relieve que dicho número de usuario no pudiera ser utilizado por otra persona con consentimiento o sin consentimiento del acusado pese a que en la prueba documental controvertida figuran firmas de personas que trabajaban en la tienda, como ha declarado el acusado, y no ha sido desvirtuada tal afirmación por prueba alguna, ni siquiera por la declaración de tales personas que no han sido traídas al procedimiento en ningún momento, no acreditándose, decíamos, que la actuación del acusado haya producido un perjuicio en la mercantil denunciante y un correlativo beneficio en su patrimonio, pero es más, tampoco resulta acreditado por prueba alguna admitida en derecho que el acusado haya falseado tales tickets poniendo en ellos firmas o concepto que no correspondan a la realidad, negando en todo momento el acusado tales falsedades y no habiéndose acreditado por prueba pericial alguna que cualquiera de las firmas que no sea la suya que si reconoce han sido realizados por dicho acusado.

Por ello, tampoco resulta acreditada, de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y de las obrantes en autos, la comisión por el acusado de un delito de falsedad en documento mercantil.

Y así respecto del delito de falsedad en documento mercantil que se imputa al acusado, la doctrina del Tribunal Supremo, de forma continuada y estable, viene exigiendo como requisitos integrantes del delito de falsedad documental: 1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, lamutación de la verdadpor alguno de los procedimientos o forma enumerados en el artículo 390 del Código Penal; 2) que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documentoy tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad de documento; y 3) elemento subjetivo o dolo falsario, entendiéndose por tal la conciencia y la voluntad de cambiar la realidad convirtiendo en aparentemente veraz lo que no lo es, como elemento subjetivo del injusto que hace patente la maliciosa intención de lograr una finalidad ilegal consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad ( SS. 6 octubre 1993 [RJ 19937289], 25 abril 1994 [RJ 19943437] y 21 noviembre 1995 [RJ 19958317]). Esto es, la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal sostiene la exclusión de la tipicidad de la conducta en los supuestos de inocuidad de la alteración, es decir, '...cuando la falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento...' (Sta. del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1996 y además las de 11 de mayo de 1999 y 11 de febrero de 2000). Esta doctrina viene así a exigir de la falsedad, además de la mutación de la verdad, que esta se haga en forma tal que cree la apariencia de que lo inauténtico es realmente verdadero.

En el presente caso no resulta acreditada la existencia del delito de falsedad que se imputa al acusado, este ha venido manteniendo a lo largo de todas las actuaciones y también en la declaración prestada en el juicio oral que los documentos que obran en autos no han sido manipulados ni falseados por él, como antes se ha dicho, no constando que hayan sido objeto de manipulación y alteración por parte del acusado, ya sea falseando firmas ya sea alterando la realidad del documento, pues no se ha practicado prueba alguna admitida en derecho tendente a dicha acreditación.

Haciendo surgir, en este Tribunal una duda más que razonable que en virtud del principio de presunción 'in dubio pro reo' y el de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución ha de ser resuelta a favor del acusados por lo que procede la libre absolución de este de los delitos de estafa y de falsedad en documental mercantil de los que venía siendo acusado.

Principio 'in dubio pro reo' que no dice la jurisprudencia, que entra en juego, cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia (Sta. del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2000, entre otras), justificándose sólo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la pruebas sobre los hechos (Sta. del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2004, entre otras). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sta. del 15 de junio de 1999) respecto del alcance de este principio declara 'Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio 'in dubio pro reo' 'en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial', ni está dotado de protección del recurso de amparo, 'ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas'. La Sentenciadle Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010, insiste en que 'el principio 'in dubio pro pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal Sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.. La duda del Tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en que supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino como se debe proceder en el caso de duda (Sta. del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017). Este principio, señala la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal, resultara vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito.

Respecto del delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253.1 del Código Penal, que imputa la acusación particular al acusado, de las pruebas obrantes en autos y de las practicadas en el acto del juicio oral ( artículo 741 de la L.E.Crim.) no resultar acreditado la comisión de dicho tipo delictivo por los acusados, pues como tiene declarado reiterada jurisprudencia este delito (Stas. de 11 de diciembre de 2001 y 30 de abril de 2004, entre otras) destaca como requisitos para apreciar dicho tipo penal: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial, existiendo una inicial posesión legítima de los mismo; b) que el objeto típico haya sido entregado el autor del delito en virtud de alguno de los títulos que general la obligación de entregarlos o devolverlos, transferencia esta que puede llevarse a efecto en virtud de una gran variedad de figuras contractuales, pues el delito que tipifica el artículo 253 del Código Penal contiene en esta materia un 'numeros apertus' que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño: bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero y otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación jurídica diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produciría bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto de aquel para el que fue entregada; y d) un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia, produciendo un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En el delito de apropiación indebida se dan dos momentos cronológicamente sucesivos, uno inicial, consistente en la recepción válida del objeto típico en virtud de un título que obligue a reintegrarlos, y otro posterior, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere para la consumación delictiva el 'animus rem sibi habendi', sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño; en definitiva, no advirtiéndose una voluntad seria de devolución puede afirmarse el propósito de apropiación(Stas. del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 4 de julio de 2002, entre otras.

Pues bien, del conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario no cabe inferir con un margen de probabilidad rayano en la certeza la concurrencia del elemento esencial del tipo delictivo que se imputa al acusado, cual es la incorporación antijurídica a su patrimonio de la cantidad que se dice obtenida de forma fraudulenta mediante la reimpresión de tickets que simulaban la devolución de prendas de ropa de la mercantil denunciante, pues dicha manifestación no resulta acreditada por prueba alguna admitida en derecho, por las razones ya expuesta con anterioridad.

Y lo mismo cabe decir del delito de hurto, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal que imputa la acusación particular al acusado, requiriendo dicho delito para su integración la concurrencia del elemento subjetivo integrado por el ánimo de lucro que consiste en el propósito de obtener alguna clase de ventaja, utilidad o beneficio, y el elemento normativo de la cosa mueble ajena que es la que se sustrae, esto es, la naturaleza mueble de la cosa sustraída y su ajeneidad han de ser abarcados por el dolo del autor del delito. La ajeneidad de la cosa se caracteriza por las notas de no ser propia y que no sea susceptible de ocupación. El delito se consuma con la posibilidad de disponer, aunque sea momentánea, de lo sustraído. El delito de hurto se caracteriza por constituir un ataque tanto a la posesión como a la propiedad de la cosa, esto es lo que le diferencia del delito de apropiación indebida que constituye solo un ataque a la propiedad. Pues bien, del conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario, como ya se ha expresado con anterioridad, no cabe inferir con un margen de probabilidad rayano en la certeza la concurrencia del elemento esencial del tipo delictivo de hurto que se imputa al acusado

En definitiva de las pruebas prácticas en el acto del juicio oral no resulta acreditada la existencia de los delitos de estafa, apropiación indebida, falsedad documental y hurto imputados al acusado, sino que surge en este Tribunal una duda más que razonable que en virtud del principio de presunción 'in dubio pro reo' y el de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución ha de ser resuelta a favor del acusado, por lo que procede la libre absolución de estos delitos de que venía siendo acusado.

SEGUNDO.- Las costas procesales se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Crim.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

ABSOLVERal acusado Estebande los delitos de estafa, apropiación indebida, falsedad en documento mercantil y hurto de los que venían siendo acusados por la acusación particular y del primero también por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el término de 10 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.