Sentencia Penal Nº 19/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10521/2021 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 19/2022

Fecha de sentencia: 13/01/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10521/2021 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/01/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Sala d elo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MBP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10521/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 19/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 13 de enero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Mauricio, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por el citado acusado y otra contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2020, dictada por el Magistrado Presidente en el procedimiento del Tribunal del Jurado 1201/2019, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador D. José Luis García Guardia y bajo la dirección Letrada de D. Gustavo Fajardo Celis, y el recurrido Acusación Particular D. Octavio representado por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso y bajo la dirección Letrada de Dña. Mª Ramírez Quesada.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, el procedimiento del Tribunal del Jurado, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION001 bajo el nº 179/2017 de Procedimiento Tribunal de Jurado, se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2020 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'1º. En la madrugada del día 19 de Marzo de 2017, en el local de copas denominado ' DIRECCION003', sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION001 (Madrid), se encontraban Carlos Antonio ( Carlos Antonio), propietario del local, Jesús Ángel y la pareja sentimental de éste, Casilda. 2º. Entre las 04,30 y 05,50 horas de esa noche, una persona entró en el bar portando una pistola semiautomática, con cachas negras, de la marca 'Crvena Zastaya' modelo 70 y con nº de serie NUM001, diseñada para el disparo de cartuchos metálicos del calibre 7,65 mm Browning, la cual tenía un silenciador acoplado a la boca de fuego. 3º. A continuación, la misma persona, y con la intención de acabar con la vida de Carlos Antonio, que estaba detrás de la barra, le disparó una vez, alcanzándole la bala en la hemicara derecha, medial al pómulo, por debajo del ojo derecho, saliéndole la bala por la nuca, Io que causó su muerte. 4º. Dicha persona realizó el disparo sin mediar palabra, de forma sorpresiva e inesperada, con el fin de que Carlos Antonio no tuviera posibilidad de defenderse ni de evitar dicha agresión. 5º. A continuación, la misma persona, con la intención de acabar con la vida de Casilda, que estaba sentada frente a la barra y junto a Jesús Ángel, le disparó una vez, alcanzándole la bala en el cuadrante supero externo de la mama derecha, a 8 cm por debajo de la clavícula derecha, saliéndole por la región lumbar derecha, lo que causó su muerte. 6º. Dicha persona realizó el disparo sin mediar palabra, de forma sorpresiva e inesperada, a fin de que Casilda no tuviera posibilidad de defenderse ni de evitar dicha agresión. 7º. A continuación, la misma persona, con la intención de acabar con la vida de Jesús Ángel, que estaba sentado frente a la barra y junto a Casilda, le disparó una vez, al tiempo que éste se abalanzaba contra el acusado, alcanzándole la bala en el muslo izquierdo, cayendo éste al suelo, aunque logró agarrar al autor del disparo, quien procedió a golpear a Jesús Ángel con un taburete en la cabeza, mientras le decía 'muérete, muérete', produciéndose un forcejeo entre los dos, hasta que el autor del disparo salió huyendo del local. 8º. Como consecuencia del disparo y del forcejeo con el autor de los disparos, Jesús Ángel sufrió lesiones consistentes en fractura abierta Gustillo IIIA de diáfisis femoral izquierda conminuta, con desviación lateral del fragmento óseo superior y Scalp en región parietal izquierda, las cuales precisaron para curación de tratamiento médico- quirúrgico consistente en sutura de scalp con grapas y colocación de fijador externo Hoffman II en fémur izquierdo y posterior extracción del mismo para reducción cerrada y fijación interna mediante CIM retrógrado, sistema trigem, bloqueo proximal estático con un tornillo y distal, con 3 tornillos. 9º. Las lesiones anteriores tardaron en curar 186 días, de los cuales 169 fueron impeditivos para sus actividades habituales y 17 estuvo hospitalizado, quedándole como secuelas material de osteosíntesis en fémur izquierdo y algia postraumática en muslo izquierdo, así como cicatriz de 4x1 en región parietal izquierda normocoloreada y poco visible y cicatriz de 2x2 en cara anterior de 1/3 proximal de muslo, 4 cicatrices de 0,5 cm de diámetro en cara antera-lateral de 1/3 proximal de muslo, cicatriz lineal vertical de 10x2 en cara externa de 1/3 medio de muslo, con pérdida de sustancia a nivel de herida de bala, 2 cicatrices de 0,5 cm de diámetro en cara externa de 1/3 distal de muslo, y 2 cicatrices en cara medial de 1/3 distal de muslo de 2 cm de diámetro y cojera unilateral leve, lo que le supone un perjuicio estético moderado. 10º. El acusado Mauricio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, tuvo en su poder la pistola semiautomática, con cachas negras, de la marca 'Crvena Zastaya' modelo 70 y con nº de serie NUM001, diseñada para el disparo de cartuchos metálicos del calibre 7,65 mm Browning, arma que estaba en perfecto estado de funcionamiento y que tenía un silenciador acoplado a la boca de fuego. 11º. El acusado Mauricio carecía de guía de pertenencia y licencia de armas para tener la pistola y el silenciador referidos. 12º. La acusada Mónica, mayor de edad y sin antecedentes penales, sabiendo que Mauricio era el autor de los disparos en el interior del local de copas DIRECCION003 y que desde entonces le buscaba la policía por haber matado a dos personas y herido a un tercero, le ayudó a sustraerse a la acción de la justicia, ocultándole varios días, y proporcionándole medios para subsistir, como un lugar para dormir y comida, ayudándole en sus desplazamientos, hasta que los dos fueron detenidos juntos el día 21 de Febrero de 2018'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

'Conforme al veredicto de culpabilidad expresado por el Tribunal del Jurado, condeno al acusado Mauricio como autor criminalmente responsable de dos delitos de asesinato, un delito intentado de homicidio, y un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Por el delito de asesinato en la persona de Carlos Antonio, la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Por el otro delito de asesinato en la persona de Casilda, la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Por el delito de homicidio intentado, la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone además la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Jesús Ángel a no menos de 500 metros, a su domicilio o cualquier otro lugar que éste frecuente, así como de COMUNICAR CON EL MISMO por cualquier medio por un tiempo de DIECINUEVE AÑOS. Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Para el cumplimiento de estas penas se tendrá en cuenta el límite de cuarenta años fijado en el Art. 76-1º letra d) del Código Penal. Conforme al veredicto de culpabilidad expresado por el Tribunal del Jurado, condeno a la acusada Mónica como autora criminalmente responsable de tres delitos de encubrimiento en relación de concurso ideal, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena única de DOS AÑOS de PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para clael derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El acusado Mauricio abonará cuatro séptimos de las costas del presente procedimiento y la acusada Mónica abonará los tres séptimos restantes, con inclusión de las costas de todas las acusaciones particulares en la misma proporción. Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos. El acusado Mauricio abonará las siguientes indemnizaciones: A Carlos Antonio y al menor Matías, hijos del fallecido Carlos Antonio, este último a través de su representante legal, en la, cantidad de 80.000 euros y de 113.000 euros, respectivamente, siendo de aplicación el interés legal previsto en el Art. 576 de la LEC. A Amelia, hija menor de la fallecida Casilda, a través de su representación legal, en la cantidad de 113.000 euros; a sus padres Romulo y Cecilia, en la de 60.000 euros para cada uno, y a sus tres hermanos, Segismundo, Pascual y Mónica en la de 20.000 euros, para cada uno, siendo de abono el interés legal previsto en el Art. 576 de la LEC. A Jesús Ángel en la cantidad de 19.450 euros por las lesiones, en la de 20.000 euros por las secuelas, y en la de 20.000 euros por el daño moral, siendo de aplicación el interés legal previsto en el Art. 576 de la LEC. Para el cumplimiento de las penas que se imponen, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Únase a esta resolución el Acta del Jurado. Contra la presente sentencia puede interponerse, dentro del plazo de los diez días siguientes a la última notificación de la misma, recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid'.

Contra indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Mauricio, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 16 de abril de 2021, cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

'Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Mauricio y Mónica, contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2020, dictada por el Magistrado Presidente en el procedimiento del Tribunal del Jurado 1201/2019, de la sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada. Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856LECr)'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Mauricio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Mauricio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Se formula al amparo del artículo 5.4L.O.P.J. por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

Segundo.- Por infracción de ley de los números 1º y 2º del art. 849 de la L.E.Cr.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, dándose igualmente por instruida la representación de la Acusación Particular D. Octavio, que se opuso al recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 12 de enero de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Mauricio contra sentencia dictada en apelación el 16 de abril de 2021 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.-1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 en relación con el art. 53.1 de la CE.

Cuestiona el recurrente la existencia de prueba. Entiende que ni la declaración de la víctima, ni las manifestaciones del acusado ante la policía ni el reconocimiento del arma, pruebas sobre las que pivota la condena han sido valoradas correctamente por el tribunal y por tanto se ha vulnerado la presunción de inocencia.

Frente al recurso de casación interpuesto que se articula en primer lugar por la vía de la casación hay que tener en cuenta que a la hora de plantear ante esta Sala casación postulando la vía de la presunción de inocencia no puede articularse el motivo en relación a una 'revaloración' de la prueba por tercera vez solicitando del Tribunal Supremo que lleve a cabo un reexamen nuevo de la valoración de la prueba que ya efectuaron tanto el tribunal de instancia, como el de apelación por el TSJ ante el planteamiento de este mismo motivo y el análisis por este de la racionalidad en la valoración de la prueba por el de instancia.

Suele plantearse con frecuencia el alegato del motivo por la vía de la presunción de inocencia ante esta Sala postulando esta vía como 'una tercera ocasión' de suscitarle al tribunal cómo entiende la parte recurrente que se debió valorar a su juicio la prueba, y ofreciendo al Tribunal de casación su interpretación personal de cuál fue el resultado de la práctica de la prueba y cuál debió ser, también, la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

Sin embargo, debemos hacer notar que esto es lo propio de la fase de informe del juicio oral en la que se lleva a cabo la exposición de la parte acerca de cuál es el enfoque debe darse a la práctica de la prueba que se ha llevado a cabo ante el tribunal que con inmediación observó el desarrollo de la prueba en el juicio.

Debemos recordar que la doctrina en este punto recuerda la referencia al derecho anglosajón en este terreno haciendo mención a la denominada carga de producción probatoria ( Production burdens on prosecution case)en cabeza del acusador, el criterio de persuasión probatorio exigido al acusador (beyond reasonable doubt)y la posible intervención del acusado con asesoramiento lo que se conoce en los documentos históricos con la famosa frase se lo dejo a mi defensa (I leave to my counsel).

En este terreno, la doctrina señala que en cuanto a la carga de la prueba debe existir una doble comprensión:

1.- Por una parte, la carga de la persuasión (persuasive burden o legal burden),entendida como la obligación impuesta a una parte por una disposición legal de probar un hecho controvertido;

2.- Por otra parte, la carga de la evidencia (evidental burden), entendida como la obligación de una parte de aportar prueba suficiente de un hecho controvertido ante del tribunal de los hechos.

Porque en este terreno de la presunción de inocencia sobre el que el recurrente formula ahora su motivo debe tenerse en cuenta que es el acusador el que debe construir su tesis acusatoria basada en la prueba de cargo que debe analizar el tribunal efectuando el juicio comparativo con la de descargo de la defensa, aunque sin las exigencias de ésta última, obviamente, de probar su inocencia, sino de ofrecer, también, las pruebas que contradicen y tienen como objetivo ofrecer la duda al tribunal acerca de la tesis de la acusación, o destruyendo las pruebas.

Nótese que en esto último consiste la tesis del contraindicio que puede oponer la defensa a los indicios plurales que puede ir ofreciendo y relatando la acusación para, con ello, ir destruyendo los indicios de ésta y apagar el requisito de la pluralidad de estos que se ha exigido la jurisprudencia para tratar de construir la acusación su prueba cuando carece de prueba directa y debe recurrir al proceso de la inferencia a la que reclama llegue el tribunal mediante eledificio construidode indicios que por su suma permitan llegar a la convicción de que los hechos sucedieron como plantea en su relato de hechos y no como señala la defensa.

Siguiendo con el alegato del recurrente en torno a la presunción de inocencia que se alega es preciso atender con la doctrina anglosajona en este terreno a lo que denominan en el terreno de la exigencia de cuánta pruebay de qué calidad, que no cantidadse debe exigir para tener por enervada la presunción de inocencia. Así, se apunta que La dosis de pruebaes la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria, y tiene su equivalente en la expresión anglosajona standard of proofque, en palabras del Tribunal Supremo americano, tiene por finalidad 'instruir al jurado sobre el grado de confianza que la sociedad piensa que debería tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en una particular declaración' (In re Wip). Se cita también la expresión proof leaving no doubt,que podría ser traducida por prueba fuera de toda duda.

El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha declarado que para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España).

Es evidente, así, y se ha expuesto, que la dosis de prueba es una medida subjetiva judicial, y que se plasma con la debida motivación de la sentencia en donde se lleva a cabo un desarrollo de la prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal para dictar sentencia, y que en el caso de condena en razón a que se entiende que se alcanza el grado de suficiencia y calidad de la prueba de cargo que no ha sido destruida por la de descargo expuesta por la defensa.

En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

Se apunta de esta manera que se ha definido el estándar de prueba como la 'medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos' y también como 'el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada'. El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de 'suficiencia', 'entidad', y 'calidad de la prueba' para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

De todos modos, la doctrina también destaca que no hay estándares absolutos en ningún proceso y dentro de cada estándar de prueba -beyond any reasonable doubt (penal) y preponderance of evidence (civil)- pueden existir grados (o intensidades) distintas de prueba, en función de la materia objeto de decisión.

Además, hay que señalar que la prueba de cargo debe analizarse no por su cantidad, sino por su calidad. No se trata de que 'pese' más la prueba de cargo que la de descargo, ni del número de unas y otras, sino de la importancia de la prueba de las partes en torno al 'peso cualitativo', no 'cuantitativo'.

Es, por ello, cuestión relevante en el desarrollo del proceso penal la referencia al examen de la prueba que se ha practicado en el juicio y si existe 'suficiente' prueba para enervar la presunción de inocencia, lo que debe evaluar el juez o tribunal bajo el prisma de una especie de 'termómetro sobre la prueba',a fin de comprobar si la existente supera el 'canon' del mínimo exigible para evidenciar al juzgado que el hecho ocurrió en la forma expuesta por la acusación y que el mismo lo perpetró el acusado, porque ese es el resultado de la prueba practicada, sin que las pruebas de descargo hagan abrigar una duda razonable que determine la absolución.

También podemos hablar de 'capacidad de la prueba para enervar la presunción de inocencia y de 'virtualidad' para llevarlo a cabo, y ambas deberán expresarse en la sentencia dentro de la exigencia de motivación y conclusividad expresiva que se exige del juzgador en el reflejo en la sentencia de su valoración probatoria trasladada a la misma.

Pues bien, planteado por el recurrente que se vulneró la presunción de inocencia y que no ha habido prueba de cargo hay que recordar cuáles fueron los hechos probados que declaró el Jurado:

'HECHOS PRINCIPALES OBJETO DE ACUSACIÓN:

1º. En la madrugada del día 19 de Marzo de 2017, en el local de copas denominado DIRECCION003 sito en ... se encontraban Carlos Antonio ( Carlos Antonio)), propietario del local, Jesús Ángel y la pareja sentimental de éste, Casilda.

2º. Entre las 04,30 y 05,50 horas de esa noche, una persona entró en el bar portando una pistola semiautomática, con cachas negras, de la marca 'Crvena Zastaya' modelo 70 y con n° de serie ... diseñada para el disparo de cartuchos metálicos del calibre 7,65 mm Browning, la cual tenía un silenciador acoplado a la boca de fuego.

3º. A continuación, la misma persona, y con la intención de acabar con la vida de Carlos Antonio, que estaba detrás de la barra, le disparó una vez, alcanzándole la bala en la hemicara derecha, medial al pómulo, por debajo del ojo derecho, saliéndole la bala por la nuca, lo que causó su muerte.

4º. Dicha persona realizó el disparo sin mediar palabra, de forma sorpresiva e inesperada, con el fin de que Carlos Antonio no tuviera posibilidad de defenderse ni de evitar dicha agresión.

5º. A continuación, la misma persona, con la intención de acabar con la vida de Casilda, que estaba sentada frente a la barra y junto a Jesús Ángel, le disparó una vez, alcanzándole la bala en el cuadrante supero externo de la mama derecha, a 8 cm por debajo de la clavícula derecha, saliéndole por la región lumbar derecha, lo que causó su muerte.

6º. Dicha persona realizó el disparo sin mediar palabra, de forma sorpresiva e inesperada, a fin de que Casilda no tuviera posibilidad de defenderse ni de evitar dicha agresión.

7º. A continuación, la misma persona, con la intención de acabar con la vida de Jesús Ángel, que estaba sentado frente a la barra y junto a Casilda, le disparó una vez, al tiempo que éste se abalanzaba contra el acusado, alcanzándole la bala en el muslo izquierdo, cayendo éste al suelo, aunque logró agarrar al autor del disparo, quien procedió a golpear a Jesús Ángel con un taburete en la cabeza, mientras le decía 'muérete, muérete', produciéndose un forcejeo entre los dos, hasta que el autor del disparo salió huyendo del local.

8º. Como consecuencia del disparo y del forcejeo con el autor de los disparos, Jesús Ángel sufrió lesiones consistentes en fractura abierta Gustillo IIIA de diáfisis femoral izquierda conminuta, con desviación lateral del fragmento óseo superior y Scalp en región parietal izquierda, las cuales precisaron para curación de tratamiento médico-quirúrgico consistente en sutura de scalp con grapas y colocación de fijador externo Hoffman II en fémur izquierdo y posterior extracción del mismo para reducción cerrada y fijación interna mediante CIM retrógrado, sistema trigem, bloqueo proximal estático con un tornillo y distal, con 3 tornillos.

9º. Las lesiones anteriores tardaron en curar 186 días, de los cuales 169 fueron impeditivos para sus actividades habituales y 17 estuvo hospitalizado, quedándole como secuelas material de osteosíntesis en fémur izquierdo y algia postraumática en muslo izquierdo, así como cicatriz de 4x1 en región parietal izquierda normocoloreada y poco visible y cicatriz de 2x2 en cara anterior de 1/3 proximal de muslo, 4 cicatrices de 0,5 cm de diámetro en cara antera-lateral de 1/3 proximal de muslo, cicatriz lineal vertical de 10x2 en cara externa de 1/3 medio de muslo, con pérdida de sustancia a nivel de herida de bala, 2 cicatrices de 0,5 cm de diámetro en cara externa de 1/3 distal de muslo, y 2 cicatrices en cara medial de 1/3 distal de muslo de 2 cm de diámetro y cojera unilateral leve, lo que le supone un perjuicio estético moderado.

10º. El acusado Mauricio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, tuvo en su poder la pistola semiautomática, con cachas negras, de la marca 'Crvena Zastaya' modelo 70 y con n° de serie..., diseñada para el disparo de cartuchos metálicos del calibre 7,65 mm Browning, arma que estaba en perfecto estado de funcionamiento y que tenía un silenciador acoplado a la boca de fuego.

11º. El acusado Mauricio carecía de guía de pertenencia y licencia de armas para tener la pistola y el silenciador referidos.

12º. La acusada Mónica, mayor de edad y sin antecedentes penales, sabiendo que Mauricio era el autor de los disparos en el interior del local de copas y que desde entonces le buscaba la policía por haber matado a dos personas y herido a un tercero, le ayudó a sustraerse a la acción de la justicia, ocultándole varios días, y proporcionándole medios para subsistir, como un lugar para dormir y comida, ayudándole en sus desplazamientos, hasta que los dos fueron detenidos juntos el día 21 de Febrero de 2018.

HECHOS QUE DETERMINAN EL GRADO DE EJECUCIÓN:

1º.- El disparo realizado contra Carlos Antonio le causó la muerte.

2º.- El disparo realizado contra Casilda le causó la muerte.

3º.- El disparo realizado contra Jesús Ángel le causó importantes lesiones.

4º.- El acusado Mauricio tenía en su poder una pistola semiautomática, con cachas negras, de la marca 'Crvena Zastaya' modelo 70 y con nº de serie..., y un silenciador, arma que estaba en perfecto estado de funcionamiento, careciendo de la licencia y permiso necesarios.

5º.- La acusada Mónica ayudó al acusado Mauricio a sustraerse a la acción de la justicia, ocultándole varios días, y proporcionándole medios para subsistir, como un lugar para dormir y comida, ayudándole en sus desplazamientos.

HECHOS QUE DETERMINAN LA PARTICIPACIÓN:

1º.- El acusado Matías es la persona que realizó personalmente la acción descrita consistente en disparar contra Carlos Antonio causándole la muerte.

2º.- El acusado Mauricio es la persona que realizó personalmente la acción descrita consistente, en disparar contra Casilda causándole la muerte.

3º.- El acusado Mauricio es la persona que realizó personalmente la acción descrita consistente en disparar contra Jesús Ángel intentando causarle la muerte.

4º.- El acusado Mauricio es la persona que tenía en su poder un arma de fuego y un silenciador careciendo de la licencia y permiso necesarios.

5º.- La acusada Mónica realizó personalmente la acción descrita consistente en ayudar al acusado Mauricio a sustraerse a la acción de la justicia, ocultándole varios días, y proporcionándole medios para subsistir, como un lugar para dormir y comida, ayudándole en sus desplazamientos. '

La prueba de cargo que fue admitida por el jurado para fundar la condena se refleja en la sentencia del Tribunal de instancia, exponiendo que:

'El Tribunal del Jurado ha considerado acreditado que el acusado Mauricio realizó el disparo sin mediar palabra, de forma sorpresiva e inesperada, con el fin de que Carlos Antonio no tuviera posibilidad de defenderse ni de evitar dicha agresión, por lo siguiente:

'El jurado considera probado este punto en base al testimonio de Jesús Ángel realizado el 4/11/2020 en el cual declaró la secuencia de los hechos y detallando que el ataque fue sorpresivo y Carlos Antonio no tuvo la menor posibilidad de defenderse. En relación a la imposibilidad de defenderse, tenemos en cuenta el testimonio de la facultativa NUM002 Coral en la sesión del 17/11/2020 en la cual ratificó su informe que consta en el folio 427 de la causa y en el que se analizan los colgajos para determinar la distancia de los disparo, concluyendo que se realizó a más de 75 cm, dato que coincide con las declaraciones del 12/11/2020 de los policías nacionales NUM003 y NUM004 que realizaron las infografías de reconstrucción de los hechos basadas en el testimonio de Jesús Ángel y la visita al local, en el cual se fija la distancia del disparo alrededor de 1,5m y que ratificaron en dicho testimonio. En dicho informe se detallan las dimensiones del local y barra que imposibilitaban la defensa o huida de Carlos Antonio.

En base al testimonio de los peritos forenses Mariola y Miguel ratificándose del informe forense que consta en los folios 2246 a 2252 de la causa y en el cual se indica que Carlos Antonio recibió un disparo en la cara que tras salir por la nuca le causó la muerte'.

El Tribunal del Jurado ha considerado probado que el acusado Mauricio disparó una vez a Casilda con la intención de acabar con su vida, alcanzándole la bala en el cuadrante supero externo de la mama derecha, a 8 cm por debajo de la clavícula derecha, saliéndole por la región lumbar derecha, lo que causó su muerte, por lo siguiente: 'El jurado considera probado este punto en base al testimonio de Jesús Ángel realizado el 4/11/2020 en el cual declaró la secuencia de los hechos. En base al testimonio de los peritos forenses Mariola y Miguel, ratificándose del informe forense que consta en los folios 2239 a 2245 de la causa y en el cual se indica que Casilda recibió un disparo en la mama derecha que salió por la zona inferior de la espalda'.

El Tribunal del Jurado ha considerado probado que el acusado Mauricio realizó el disparo sin mediar palabra, de forma sorpresiva e inesperada, a fin de que Casilda no tuviera posibilidad de defenderse ni de evitar dicha agresión, por lo siguiente: 'en base al testimonio de Jesús Ángel realizado el 4/11/2020 en el cual declaró la secuencia de los hechos y detallando que el ataque fue sorpresivo y Casilda no tuvo la menor posibilidad de defenderse. En relación a la imposibilidad de defenderse, tenemos en cuenta el testimonio de la facultativa NUM002 Coral en la sesión del 17/11/2020 en la cual ratificó su informe que consta en el folio 432 de la causa y en el que se analizan los colgajos para determinar la distancia de los disparos, concluyendo que se realizó a 40 cm aproximadamente.

En base al testimonio de los peritos forenses Mariola y Miguel, ratificándose del informe forense que consta en los folios 2239 a 2245 de la causa y en el cual se indica que Casilda recibió un disparo en la mama derecha que salió por la zona inferior de la espalda y le causó la muerte'.

Ciertamente existe prueba de cargo, recogida de manera muy detallada en el veredicto, más que suficiente para destruir la presunción de inocencia, como son las declaraciones testificales, especialmente la de Jesús Ángel, único testigo presencial de todos los hechos, claro, preciso y contundente; agentes de la Policía Nacional, como los que acudieron al lugar de los hechos y los que realizaron la inspección ocular y las múltiples fotografías sobre las evidencias encontradas en el lugar; y agente de Policía Local de DIRECCION001; amigos y conocidos del acusado Mauricio; el dueño del DIRECCION002; las diversas periciales de los Médicos Forenses referidas a los dos fallecidos; los agentes de la Policía Nacional nº NUM003 y NUM004 que realizaron una reconstrucción de los hechos; los especialistas en balística que realizaron varios informes sobre cuestiones diversas referidas al arma utilizada, a las balas disparadas, al material recogido en el lugar de los hechos y a las trayectorias de los disparos; especialistas en residuos de disparos; los peritos lofoscópicos; técnicos NUM005 y NUM006 sobre las muestras de ADN; la Facultativa NUM002 sobre los colgajos cutáneos de las heridas de los fallecidos de los facultativos, etc.

De manera que el acusado Mauricio realizó dos disparos contra Carlos Antonio y Casilda causándoles la muerte, disparos que el acusado realizó sin mediar palabra, de forma sorpresiva, repentina e inesperada ante lo que las víctimas no tuvieron posibilidad de evitar la agresión ni de defenderse. Y estos hechos integran los dos delitos de asesinato mencionados, pues el acusado, con la conducta descrita, ha evidenciado el ánimo de matar que presidía su acción, con la ejecución de actos idóneos para causarla, siendo idóneo el medio empleado, así como la zona vital de los cuerpos de las dos víctimas alcanzados por los dos disparos. El Tribunal del Jurado ha apreciado la existencia de un dolo directo de matar, dolo que se deduce con claridad del informe de los Médicos Forenses que realizaron las autopsias, cuando señalaron que las heridas en la cabeza, caso de Carlos Antonio, y en el pecho, caso de Casilda, eran mortales. Resulta evidente que cuando se dispara a la cabeza de una persona y al pecho de otra, la intención única y exclusiva del autor es causarles la muerte.'

El TSJ desestimó este mismo motivo en sede apelación al realizar un examen de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y valorar de forma racional el análisis llevado a cabo por el Tribunal del jurado ya expuesto. Nótese que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional'.

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la 'suficiencia' de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración del recurrente como de la víctima Jesús Ángel, ya que éste se encontraba en el lugar y también fue atacado, lo que no desnaturaliza la veracidad de su declaración. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

La declaración de Jesús Ángel era relevante. Estaba en el lugar donde ocurrieron los hechos, los presenció y fue atacado. Lo vio todo tal cual ocurrió. Más y mejor testigo de cargo no puede disponerse y así lo entendió el jurado, el juez lo reflejó en la sentencia y el TSJ lo analizó ante este mismo motivo.

También recuerda el TSJ 'el testimonio de Serafina y Melchor sitúa al acusado durante la noche de autos en las proximidades del establecimiento escenario de los hechos, y el último relata como al acusado se le cayó un arma de características que son compatibles con el arma empleada en el DIRECCION003 aunque el Sr. Melchor no fuera capaz de reconocerla en el juicio con seguridad'.

Respecto a la dirección de los disparos añade que 'el Tribunal simplemente sitúa a la víctima tras la barra y desprevenida, y, además, la trayectoria descrita por los médicos forenses y la doctora Sra. Coral, facultativo NO NUM002, entrada de la bala bajo el ojo derecho y salida por la nuca - es acorde'

También concluye 'la cuestión relativa al carácter sorpresivo del ataque y distancia a que se produjo el disparo, encontrando divergencias que no son trascendentes'.

Tampoco le ofrece duda el ataque y muerte de Casilda por el recurrente señalando que 'no vemos discordancia alguna sustancial, pues según el peritaje la víctima se hallaba agachada o inclinada hacia delante y recibió un impacto en el cuadrante supero externo de la mama derecha, que salió por la zona inferior de la espalda -zona lumbar derecha- con trayectoria oblicua pero recta, y ese planteamiento es compatible con el relato del superviviente: que la interfecta estaba junto a la barra, apoyada en ella y de rodillas en un asiento, que cayó encima de su acompañante y que la dejó en el suelo en posición 'casi fetal' sin que esto descarte que pudiera moverse algo antes del disparo.'

También analiza el TSJ 'El carácter sorpresivo del disparo contra la Sra. Casilda y su indefensión también subraya el recurrente aspectos que a su entender comportan discordancia entre las manifestaciones del testigo y de los peritos forenses en punto a la posición en que se hallaba la víctima y distancia del tiro; el único error que se observa -como con anterioridad- es el de identificación del dictamen, pues existen dos informes, uno relativo a heridas y colgajos, y otro también referente a la distancia de los disparos, con igual identificación, pero el desliz es inane, pues los contenidos están bien señalados, y no desvelan incompatibilidad con las manifestaciones del testigo presencial, como tampoco el dictamen de los médicos forenses Sres. Luis Pablo y Jesús Manuel, y, en definitiva el carácter sorpresivo y el desvalimiento de la víctima es conclusión que obtuvo lógicamente el Jurado.'

Descarta el TSJ que exista incoherencia argumental en las conclusiones en el ataque al testigo de cargo Jesús Ángel señalando que: 'Padeció herida por arma de fuego en la pierna izquierda y scalp en región parietal izquierda, perfectamente compatible con el ataque descrito -disparo y golpes en la cabeza con un taburete-, y además el informe pericial sobre prendas de vestir detectó un orificio en el pantalón que vestía la víctima compatible con ese curso causal, y por último es indiferente la distancia fijada, incluso para evaluar los residuos de disparo en las manos del Sr. Jesús Ángel, pues se produjo a la postre un forcejeo entre ambos, contacto corporal intenso que justificaría la presencia de esos residuos'.

Respecto al arma utilizada también expone que:

'La identificación de las dos armas, la vista por el testigo Sr. Melchor y la encontrada en el lugar de los hechos, como una sola, portada por el agresor cuando se le cayó al suelo en el DIRECCION002 y empleada después para cometer los delitos, es una inferencia lógica del Tribunal del Jurado, aceptable por la proximidad temporal y espacial, y por la similitud de las dos armas descritas; el Sr. Mauricio en legítimo ejercicio de sus derechos niega la mismidad, sin embargo el Sr. Melchor se mostró tibio en el reconocimiento del arma exhibida, no pudo confirmar que fuera la observada cuando expulsó de su establecimiento al acusado pero tampoco lo descartó, y no debe extrañar que el Jurado concluyera identificándolas, tras las confusas explicaciones del reo sobre la tenencia de la indiscutidamente portada; además es un hecho no controvertido que carecía de guía y licencia; para terminar, en punto al hallazgo de restos biológicos de las víctimas en el arma (cargador y cachas), cumple aclarar que tales vestigios pudieron consistir en células epiteliales, como pretende el recurrente, o restos de ADN que, conforme al dictamen pericial emitido por los especialistas del departamento de Policía Científica con carnet Nº NUM005 y Nº NUM006, puede proceder de saliva, descamación epitelial o simplemente sudor, y quedar o no estampados aunque se toque el objeto, y debemos traer a colación de nuevo el hecho de que se produjo un forcejeo entre el acusado y el Sr. Jesús Ángel, riña durante la cual aquél perdió el arma y ello hace no descartable que la tocara éste intentando evitar un nuevo disparo; la presencia de restos biológicos del occiso -no restos epiteliales sino simplemente ADN- en el cargador es un punto que el Jurado no trata, sin embargo la omisión no muestra sesgo condenatorio ni arbitrariedad, ocurre que ante la contundencia del acervo probatorio de cargo orilla ese pormenor, al que el apelante asocia inmerecida relevancia. En efecto, no nos compete la búsqueda de elementos inculpatorios o exculpatorios, pero sí la comprobación de racionalidad en la valoración de la prueba; en esa tarea cabe escrutar las inferencias y el descarte de elementos heurísticos, a nuestro parecer correctos en el caso presente pues el testimonio del Sr. Jesús Ángel dio noticia de que el agresor entró dos veces en el establecimiento, seguidas, en la primera ocasión mantuvo dialogo con los presentes, que le denegaron algo, permaneciendo allí un rato, sin que se sepa con certeza qué ocurrió -el testigo Policía Municipal con carnet Nº NUM007 manifestó en el juicio haber oído decir al Sr. Jesús Ángel que discutieron- marchándose después el acusado y regresando más tarde para efectuar los disparos, por lo que, en definitiva, el arma pudo en algún momento ser tocada por el Sr. Carlos Antonio'.

Por último, después de exponer las dudas que planteó el recurrente en sede de apelación y que le llevan a cuestionar su autoría en esa sede, el TSJ es coherente en su explicación al apuntar que 'El testimonio del Sr. Jesús Ángel goza de la credibilidad que le prestan numerosas corroboraciones periféricas, como:

a.- El hallazgo de ADN perteneciente al agresor en una colilla encontrada en el escenario de los delitos, y

b.- Una huella dactilar en la columna acristalada del local y cuya antigüedad es un aspecto a sopesar en el conjunto probatorio, y es evidente que desde un principio señaló al acusado como autor de los disparos -en llamada al 112, identificándolo como ' Topo' alias que el reo admite le era aplicado hace tiempo, y ante los funcionarios de Policía que acudieron al lugar, proporcionando datos de su aspecto y ha mantenido siempre su versión de los hechos.

c.- Al hallazgo de ADN de las víctimas en el arma ya nos hemos referido, relativizando el peso de esta circunstancia.

d.- En lo que hace a la reconstrucción virtual del suceso, se hizo conforme a criterios técnicos y con información fiable aunque no tome en consideración el resultado que a la postre arrojaron los análisis sobre las manchas de sangre, distancia y residuos de los disparos, informes que, a mayor abundamiento, no sustraen autenticidad ni exactitud a la infografia, compatible con la ubicación de los restos de sangre hallados en el local tras las pisadas resultantes de la actuación policial y sanitaria en auxilio de la víctima que agonizaba -sobre esto son ilustrativos los testimonios de los agentes Nº s NUM008 y NUM009, y de la facultativa Sra. Carolina, del SUMA y compatible asimismo con la aparición de residuos de los disparos pólvora y otros elementos- en las víctimas, como avala el informe pericial de los técnicos Nº NUM010 y NUM011, y con la distancia aproximada a que se realizó los disparos. Tampoco las manifestaciones del Sr. Melchor tuvieron errónea valoración, pues no negó que el arma exhibida fuera la que vio el día de autos, simplemente no la reconoció.

e.- En lo que hace al testimonio de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM012 y NUM013, relataron las manifestaciones espontáneamente hechas por el acusado el día de los hechos, prueba cuya licitud no ofrece duda, como más adelante razonaremos, y muy reveladora sobre los acontecimientos, pues a presencia de los miembros de la Benemérita y sin ser preguntado por el suceso relató el Sr. Mauricio que había adquirido un arma en el mercado negro, cómo acudió al establecimiento, disparó al camarero e intentó matar a otro pero éste, al que calificó de 'maricón', puso a una mujer como parapeto, y que intentó estrangularlo después, añadiendo datos sobre su voluntad de venganza por una pelea anterior, el agotamiento de la munición, y su intención de huir a África con pasaporte falso.

En suma, existió prueba de cargo obtenida con todas las garantías y suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado como verdad interina, sin que ese elenco probatorio fuera valorado erróneamente o sin acatamiento a las reglas de la lógica y la experiencia, o deje abiertas dudas que exijan ser resueltas por reo. Además tanto el Jurado como el Magistrado Presidente motivan in extenso su convencimiento, más allá de la sucinta explicación exigida a los miembros del Jurado y dotando de calidad explicativa el Magistrado.'

Respecto a las manifestaciones espontáneas a la policía debemos recordar la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 418/2020 de 21 Jul. 2020, Rec. 10703/2019, donde se recoge que:

'Sobre las declaraciones espontáneas que imputados y testigos pueden aportar a los agentes policiales, fuera del escenario de una declaración oficial protocolizada, existe una amplia jurisprudencia relativamente consolidada. A ella se refiere el documentado y elaborado escrito de impugnación de la acusación particular.

Una primera puntualización resulta obligada. De lo contrario, se corre el riesgo de tratar como similares supuestos netamente diferenciados. No nos movemos en el marco que analizaba el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de junio de 2015 al que se refiere el recurrente. Este acuerdo, relacionado con el valor probatorio de la autoincriminación en la declaración oficial incorporada al atestado, no fue concebido para dar respuesta a las manifestaciones espontáneas u oficiosas. Respecto de éstas es otra la doctrina que hay que manejar para aclarar su virtualidad probatoria.

Son muchos los precedentes.

La STS 16/2014, 30 de enero -doctrina que reiterará la STS 597/2017, de 24 de julio -, con cita de las SSTS 1236/2011, 22 de noviembre y 878/2013, 3 de diciembre , diferencia entre las manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes policiales; y una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de Letrado y previa lectura de derechos. No existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales receptores de esos comentarios espontáneos, siempre que no sean inducidos. Se enfatiza, sin embargo, que en cualquier caso, se trata de un testimonio de referencia -auditio alieno- y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación. No aporta fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad de lo manifestado, lo que es ajeno al conocimiento del testigo. Es directo -auditio propio- en cuanto al hecho en sí de haberse producido esa manifestación y de las circunstancias que la rodearon.

Según explican las SSTS 418/2006, 12 de abril y 667/2008, 5 de noviembre , el derecho a no declarar del imputado no impide las declaraciones libres y espontáneas que quiera realizar. Lo prohibido es la indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a guardar silencio, pero no la audición de manifestaciones del detenido. Las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico ( STS 25/2005, 21 de enero ). Gozan, por tanto, de aptitud para ser valoradas y confluir con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social.

Las SSTS 156/2000, 7 de julio y 844/2007, 31 de octubre, contemplan comentarios surgidos de forma espontánea y no provocada en dependencias policiales por quien ya ha sido detenido y antes de ser advertido de sus derechos: son aprovechables. No sería correcto -se apostilla- recogerlos por escrito en el atestado instruido para que los suscriba el detenido. Los instructores del atestado no pueden plasmar por escrito este tipo de declaraciones hechas sin la previa información de los derechos que asisten al detenido, '... pero si así se hiciera la ilegalidad consiguiente tendría carácter de ordinaria y por lo tanto la prueba habría de conceptuarse de irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales'.

Queda así rebatida la queja del recurrente de que la diligencia donde se hace constar esa incidencia no fue firmada por el acusado. En efecto, no se le conminó a firmar (folio 58) y al no hacerlo los agentes obraron con la corrección exigible.

La STS 1266/2003, 2 de octubre , admite la validez probatoria de la confesión extrajudicial, siempre que acceda al juicio oral ( STS 13 mayo de 1984 y 1282/2000 , 25 de septiembre), mediante la declaración de quien la oyó. Esa testifical de referencia deberá ser sometida a debate contradictorio, de forma que las partes puedan interrogar sobre ese extremo. Eso es lo sucedido aquí.

También ha de ser traída a colación la STS 365/2013, 20 de marzo . Es, como muchas de las citadas, reseñada en el dictamen en casación de la acusación particular. Resume la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de las manifestaciones espontáneas del detenido a los agentes policiales. Considera material probatorio utilizable esas declaraciones prestadas incluso antes de la asistencia letrada.

La STS 1571/2000, 17 de octubre , es otro exponente de ese criterio. Admite la validez de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que testimoniaron acerca de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado tras su detención y una vez informado verbalmente de sus derechos ('... no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados', lo que se comprobó posteriormente).

Idéntica doctrina es reproducida, en cuanto a sus líneas generales, en las SSTS 112/2015, 10 de febrero y 667/2008, 5 de noviembre ).

La reciente sentencia 679/2019, 23 de enero de 2020 , hace un recorrido por los pronunciamientos más destacados de esta Sala, algunos de los cuales ya han sido glosados supra. A su fundamentación jurídica, confirmatoria de la consolidada línea jurisprudencial que venimos exponiendo, nos remitimos. En la relación sistematizada de precedentes de esta Sala se incluye la STS 1030/2009 que, aunque se trata de un mero ' obiter dicta' y no la causa decisiva de estimación del recurso, insinúa un criterio disidente : '...las manifestaciones realizadas de forma espontánea a agentes policiales por unimputado, ya detenido, no pueden ser valoradas como prueba de cargo si no son reiteradas ante la autoridad judicial en declaración prestada con todas las garantías ( SSTC 51/1995 y 206/2003 , entre otras muchas). En primer lugar, porque la declaración del imputado, y con mayor razón si está detenido, sólo es válida, a cualquier efecto, si viene rodeada de las garantías que impone la Constitución y la ley: previa y adecuada información de sus derechos y asistencia letrada, previsiones orientadas a garantizar que la declaración se presta de forma voluntaria y libre. En segundo lugar, porque solamente ante el Juez es posible preconstituir prueba, lo que conduce a negar valor probatorio, propio y autónomo, a cuantas diligencias de declaración sean prestadas ante agentes de la autoridad, si luego no son ratificadas ante la autoridad judicial con todas las garantías exigibles'. Pero nótese, que lo que no es valorable es la manifestación inicial; no su reiteración posterior .

Por último, otros dos precedentes, como fiel reflejo de la importancia de los valores en juego, recuerdan la necesidad de obrar con prudencia. Se trata de la STS 655/2014, 7 de octubre , cuando advierte de la validez de esa prueba, sin perjuicio de ser cautos: '... nos encontramos ante manifestaciones espontáneas del acusado, que no ha ratificado a presencia judicial. Se trata de un material probatorio que ha de ser valorado con cautela, de manera que resulte inobjetable que se ha obtenido sin vulneración de los derechos del acusado'. Y el ATS 637/2014, de 13 de marzo proclama la prohibición de toda indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar; aunque no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales.

Los agentes dieron cuenta en el juicio oral de esas manifestaciones, refirieron que no obedecían a un interrogatorio al hoy recurrente. Y así ha sido entendido por la sentencia. En materia de bases fácticas determinantes de la nulidad de una prueba, el respeto a la valoración probatoria en la instancia ha de ser el mismo que rige respecto de los hechos constitutivos de la infracción penal.'

De esta manera, esta valoración del tribunal se une al resto del material probatorio que es suficiente como se ha expuesto.

Con ello, el TSJ describe en su sentencia la línea argumental de los extremos que ya valoró el Tribunal de jurado en su sentencia, pero, sobre todo, la versión concluyente analizada por el tribunal de instancia y por el TSJ del testigo de cargo que presenció los hechos y fue atacado de igual modo por el recurrente. La racionalidad en la valoración de la prueba es expuesta con detalle por el TSJ frente a la queja del recurrente. Existen elementos de corroboración mínimos y suficientes para tener por enervada la presunción de inocencia por corroboración de una auténtica prueba de cargo como lo es la declaración de la víctima que fue testigo y atacada por el recurrente. Los elementos de corroboración son suficientes y no existen las dudas que propugna el recurrente y cuyo análisis fue explicado por el TSJ.

Respecto a las dudas del arma señala el TSJ que 'Fácil es constatar que el acusado reconoció en el juicio la tenencia de un arma y portarla el día de los hechos, y carecer de guía y licencia, por lo que el Magistrado nada desveló más allá de lo oído en el juicio, y el fragmento entresacado no se refiere a ningún arma en concreto sino a tenencia ilícita de arma en general, siendo, en definitiva, congruente la declaración de culpabilidad relativa a este delito con la de los homicidios'. El uso de arma es reconocido por el recurrente y un testigo, Melchor afirma ser el arma que le vio caerse al acusado en el bar. Ciertamente la identificación no es plena, pero hay restos biológicos en el arma, cuya presencia se justifica por el forcejeo existente para evitar un nuevo disparo.

El motivo se desestima.

TERCERO.-2.- Por infracción de ley de los nº 1 y 2 del art. 849 de la LECR.

Utiliza el recurrente por esta vía exponer como documentos para la queja casacional el acta de juicio oral, en cuanto a la pericial y declaraciones de agentes. Expone como 'documentos' ex art. 849.2LECRIM la ratificación de pericial sobre disparo; declaraciones de policías autores de las infografías de reconstrucción de los hechos; testimonio de los peritos forenses ratificando el informe de los folios 2246 a 2252 sobre el disparo recibido por Carlos Antonio. En base a estos documentos pretende el recurrente acreditar que la argumentación del Jurado carece de toda coherencia lógica.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en 'documentos que obren en autos', que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten 'contradichos por otros elementos probatorios'. Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Aunque cita en el motivo el art. 849.1LECRIM nada se expone por esta vía en cuanto a infracción de ley, sino referencia a valoración de prueba, para lo que nos remitimos a lo ya expuesto en el FD anterior, y los 'documentos' que se citan no dan pie en modo alguno para acudir a la vía del art. 849.2LECRIM además de quedar contradicha la exposición del recurrente por los elementos probatorios que ya se han expuesto.

Ya se ha hecho referencia a las declaraciones de los agentes y a los informes periciales. No hay contradicción alguna en lo expuesto y en lo valorado. Y se ha tratado con detalle por el TSJ que en este tema el análisis de la prueba es racionalmente valorado. Los 'documentos' expuestos, además, carecen de virtualidad para su uso por esta vía.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representación del acusado Mauricio, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 16 de abril de 2021, en el que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por el citado acusado y otra contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2020, dictada por el Magistrado Presidente en el procedimiento del Tribunal del Jurado 1201/2019, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García

Vicente Magro Servet Ángel Luis Hurtado Adrián