Sentencia Penal Nº 19/2022, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2022 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00019/2022

-

Domicilio: PLAZA DE LA AUDIENCIA S/N

Telf: 927620453 Fax: 927620210

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MPG

Modelo:001100

N.I.G.:10067 41 2 2021 0000146

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000019 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2021

RECURRENTE: Casimiro

Procurador/a: INMACULADA CALVO LOPEZ

Abogado/a: EMILIO DANIEL CORTES BECHIARELLI

RECURRIDO/A: María Esther

Procurador/a: ANA MARÍA MATEOS HERNÁNDEZ

Abogado/a:

JESUS M. VALENTÍN PANIAGUA

Ponente.- Excma. Sra. Presidenta

Doña María Félix Tena Aragón

TRIBUNA L SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA CIVIL Y PENAL

CÁCERES

SENTENCIA Núm 19/2022

Presidenta: Excma Sra.

Doña María Félix Tena Aragón

Magistrados Iltmos. Sres.

D. Jesús Plata García

Doña Manuela Eslava Rodríguez

En Cáceres, a veintinueve de junio de dos mil veintidós

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de Extremadura ha visto en grado de apelación la causa seguida en la Audiencia Provincial, Sección Segunda de Cáceres PA 47/2021, seguida contra Casimiro,representado por la Procuradora Doña Inmaculada Calvo López , bajo la dirección Letrada de por D. Emilio Cortés Bechiarelli, por delito de Abuso Sexual sobre menor de dieciséis años, siendo parte la Procuradora Doña Maria Mateos Hernández, en nombre y representación de María Esther, bajo la dirección Letrada de D. Jesús Miguel Valentín Paniagua y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Incoado por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda el Rollo PA 47/2021, designó Magistrado Ponente al Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Gómez Flores, y llegado el día señalado para el juicio oral se celebró con la asistencia de los Sres. Magistrados componentes de la Sala, el Ministerio Fiscal y los Letrados de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas y elevándose a definitivas las conclusiones provisionales, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del procedimiento.

SEGUNDO.-Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual sobre menores de 16 años, previstos y penados en los arts. 183.1 y 74 del Código Penal, de los que consideraba responsable en concepto de autor al acusado Casimiro, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando que se le impusiera la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de dichos delitos, así como LIBERTAD VIGILADA durante DIEZ AÑOS, e INHABILITACIÓN PARA PROFESIÓN U OFICIO QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD durante QUINCE AÑOS, interesando finalmente la PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO A LA PERSONA Y DOMICILIO DE LOS PERJUDICADOS en una distancia de 300 metros, ASÍ COMO COMUNICAR CON ELLOS durante DIEZ AÑOS. En concepto de responsabilidad civil, el acusado debía indemnizar a cada uno de los menores en DIEZ MIL EUROS con los intereses del art. 576 de la Ley de E. Civil, debiendo satisfacer asimismo las costas procesales causadas.

TERCERO. - Por la defensa del acusado Casimiro se opuso a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que, si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

CUARTO.-La acusación particular se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal respecto al menor Fructuoso, exclusivamente.

QUINTO.-Por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, con fecha dieciocho de enero de dos mil veintidós, se dictó Sentencia Nº 8/22, en la que se declararon probados los siguientes HECHOS: En el verano de 2020, el menor Fructuoso, de nacionalidad holandesa, nacido el NUM000 de 2011, entabló amistad con el acusado, Casimiro, sin antecedentes penales, al que ya conocía con anterioridad, pues había coincidido con él en el río, en el DIRECCION000 de DIRECCION001 cuando había ido con su madre, comenzando a relacionarse de forma habitual y hablando también de fútbol y aficiones comunes. En base a esta amistad, en fechas indeterminadas del referido verano de 2020, y durante al menos cinco días, se alojó en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 núm. NUM001 de la localidad de DIRECCION002 (Cáceres), a la que también acudió otro menor, amigo suyo, llamado Mario, cuyos familiares eran vecinos de Casimiro, viendo la retransmisión de algún partido de fútbol. Durante esos días en que Fructuoso convivió con el acusado, disfrutó de un ambiente en el que se prescindía de las reglas de conducta habituales de su casa respecto a los horarios de acostarse, uso de móviles, visión de películas, alimentación, etc., gozando de una permisibilidad que hacía atractiva dicha convivencia. En este contexto, Casimiro le mostró películas de carácter pornográfico, en las que aparecían escenas y comportamientos sexuales explícitos tanto heterosexuales como homosexuales, al tiempo que pedía al niño, como si de un juego se tratase, que se masturbara en su presencia, llegando a hacerlo el menor, tocándose el pene con las manos, e igualmente, también le pidió que le tocase a él, lo que hizo el niño, por cuanto aquel le prometía que le iba a comprar diversos juguetes muy deseados por él, como unos 'sets de LEGO'. Estos hechos tuvieron lugar durante la estancia del menor en el domicilio, realizando el acusado los tocamientos con las manos y también con la boca, sin que haya quedado acreditado que tales conductas se produjeran igualmente con el otro menor, Mario. El acusado pidió a Fructuoso que no contara nada de lo sucedido en su domicilio, habiendo tenido conocimiento de ello su madre al descubrirle realizando actos de carácter sexual (masturbándose) y por el cambio del comportamiento y actitud del menor.

SEXTO.-En la expresada sentencia, en base a los fundamentos de derecho que se estimaron oportunos se pronunció el siguiente FALLO: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Casimiro, como responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal, de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, ya definido, a las penas siguientes: DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO A LA PERSONA Y DOMICILIO de Fructuoso en una distancia no inferior de 300 metros, ASÍ COMO LA DE COMUNICAR CON ÉL durante el tiempo de TRES AÑOS. Finalmente, conforme a lo dispuesto en el art. 192.3 del Código Penal, la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de SIETE AÑOS, y conforme establece el art. 192.1 del mismo cuerpo legal, se le impondrá la MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de CINCO AÑOS, con el contenido que se determine.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Casimiro, del segundo de los delitos de abuso sexual sobre menor de dieciséis años por el que venía siendo acusado.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Fructuoso en la suma de CINCO MIL EUROS (5.000 €), que devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, se imponen al acusado la mitad de las costas causadas, declarándose de oficio las restantes.

Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad del menor, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Es ta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno. Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución, todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

As í por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

SÉPTIMO.-Notificada la sentencia dictada a las partes, por la Procuradora Sra. Calvo López en representación de Casimiro se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación conta la misa por: Infracción de precepto constitucional , vulneración a la presunción de inocencia del condenado, con afectación de la tutela judicial efectiva.( art. 24 de la CE), e inaplicación alternativamente del principio in dubio pro reo, solicitando la estimación del mismo y la absolución del de su representado del delito de abuso sexual por el que ha sido condenado.

Por la Procuradora Sra. Mateos Hernández, en representación de María Esther, evacuando el traslado conferido se solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, en base a las alegaciones formuladas en su escrito de fecha 25 de mayo de 2022.

Por el Ministerio Fiscal en base a las alegaciones formuladas en su escrito de fecha 26 de mayo de 2022 se impugna el recurso interpuesto por la representación del condenado, interesando la confirmación de la Sentencia N. 8/2022.

OCTAVO..-Con fecha veinte de junio de dos mil veintidós se acuerda iniciar el recurso, nombrándose, conforme al turno establecido Ponente para esta causa a la Excma. Sra. Presidente Doña María Félix Tena Aragón, señalándose para el acto de Deliberación, Votación y Fallo el día veintisiete de junio de dos mil veintidós.

Hechos

No se aceptan los de la sentencia de instancia y en su lugar se recogen los siguientes:

En el verano de 2020, el menor Fructuoso, de nacionalidad holandesa, nacido el NUM000 de 2011, entabló amistad con el acusado, Casimiro, sin antecedentes penales, al que ya conocía con anterioridad, pues había coincidido con él en el río, en el DIRECCION000 de DIRECCION001 cuando había ido con su madre, comenzando a relacionarse de forma habitual y hablando también de fútbol y aficiones comunes. En base a esta amistad, en fechas indeterminadas del referido verano de 2020, y durante al menos cinco días, se alojó en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 núm. NUM001 de la localidad de DIRECCION002 (Cáceres), a la que también acudió otro menor, amigo suyo, llamado Mario, cuyos familiares eran vecinos de Casimiro, viendo la retransmisión de algún partido de fútbol.

El 17 de diciembre de 2020 Danny Copier, madre del menor Fructuoso, interpone ante el Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION001 una denuncia relatando que su hijo habría sido víctima de actos sexuales durante esos días que pasó en casa de Casimiro, hechos que no han quedado acreditados.

Fundamentos

PRIMERO.-Un único motivo de recurso esgrime la parte recurrente para interesar la revocación de la sentencia de instancia y la absolución del apelante. La infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado el Derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado con afectación de la tutela judicial efectiva, ( artículo 24 de la Constitución Española), e inaplicación, alternativamente, del principio in dubio proreo. Continuando con explicar la óptica de esta garantías constitucionales y procesales ciñiéndolo a la consideración de prueba de cargo de la declaración del menor Fructuoso en conexión con otra declaración exculpatoria de Mario.

Antes de entrar en el desarrollo prolijo de la declaración de este menor junto con la de Mario y el resto de la prueba practicada en el acto del juicio oral, conviene poner de relieve determinadas peculiaridades que, a criterio de este Tribunal de apelación, concurren en la presente causa. Nos encontramos ante un presunto delito contra la indemnidad sexual de un menor, un menor de corta edad, cuando ocurrieron los hechos entre cinco y seis años. La declaración de este menor se tomó como prueba preconstituida con estricto cumplimiento de los art. 449 bis LECrim vigente a la fecha de tomar esa declaración, y el actual art 449 ter de la misma norma reguladora. Se acordó en auto fundado que fue comunicado a las partes, se citó para ese momento de preconstitución como tal prueba al acusado, a la letrada de su defensa, al Ministerio Fiscal, se practicó a través de psicólogas forenses, y se permitió la intervención en su caso de la letrada de la defensa y del resto de parte comparecientes. Hasta ahí podríamos decir que este proceso se atiene y sigue las pautas reconocidas y establecidas en esa legislación vigente y en una abundantísima jurisprudencia del Tribunal Supremo que incluso antes de la Ley del Estatuto de la Víctima 4/2015 ya había venido estableciendo y determinando la aconsejable preconstitución de la prueba testifical de menores sobre todo cuando estos menores eran víctimas del delito que iba a ser objeto de enjuiciamiento, y con mayor razón cuando se trataba incluso de delitos que afectaban a bienes jurídicos personales tan elementales y esenciales como la libertad e indemnidad sexual del menor a fin de evitar la doble victimización, o la causación de mayores perjuicios a niños o niñas, sobre todo de tan corta edad como en la situación presente en la que nos encontramos, y eludiendo así la necesidad de que el menor fuera a declarar en el acto del juicio oral. Dicho ello no podemos dejar de apuntar que, llegado el momento de los escritos de conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal fue la única parte acusadora que presentó escrito con ese contenido acusatorio, acontecimiento 202 de las actuaciones del Juzgado de Instrucción, proponiendo como prueba para el acto del juicio oral varias testificales, periciales y documental, y la reproducción expresa de las declaraciones que como prueba preconstituida, tanto en relación con el menor Fructuoso como con Mario.

'Para el acto de juicio oral este Ministerio Público propone las siguientes:

1. INTERROGATORIO DEL ACUSADO.

2. TESTIFICAL.

María Esther. Atestado.

Cirilo. Acont. 112.

GC NUM002, NUM003, NUM004. Conducto reglamentario.

3.- PERICIAL, de las psicólogas actuantes en los informes periciales:

IML Cáceres Eugenia e Felicisima; IML Guipúzcoa Florencia y Herminia

3. DOCUMENTAL, por lectura de los folios de las actuaciones correspondientes a atestados, declaraciones de investigado y testigos, informes médicos u psicológicos, hoja histórico-penal y demás útil de la causa.

Reproducción de las grabaciones correspondientes a las pruebas preconstituidas (exploraciones de menores)'

La acusación particular no presentó escrito de conclusiones, si bien al inicio de las sesiones del juicio oral, interrogado sobre ello, se adhirió al escrito de conclusiones provisionales presentadas por el Ministerio Fiscal. El escrito de conclusiones provisionales de la defensa del acusado, que consta al acontecimiento núm. 296 de las Diligencias del Juzgado Instructor no contiene proposición de prueba alguna al respecto, esto es, propone la declaración del acusado, propone varias testificales, (alguna de ellas renunciadas posteriormente), y prueba documental en ningún momento propone ni la declaración testifical del menor Fructuoso, ni tampoco la reproducción de su declaración como prueba preconstituida.

'II. Para su práctica en las sesiones del Juicio Oral:

1º Interrogatorio del acusado, que comparecerá con todas las garantías procesales que le asisten.

2º Testifical, consistente en la declaración en el plenario de:

D. Mario, cuya filiación ya consta en las actuaciones. Se interesa su declaración en consonancia con lo plasmado por las Psicólogas del Equipo Psicosocial Judicial de San Sebastián en su Informe Pericial de 07/05/2021 acerca de la procedencia de escuchar de nuevo a este menor en el plenario.

Dña. Lourdes, cuyos datos se recogen en el Atestado NUM005.

Dña. Marina, que podrá ser citada en CALLE001, NUM006, DIRECCION003, NUM007, Madrid. Es hermana del acusado que puede dar cuenta de los hábitos del mismo en su estancia estival en la localidad de DIRECCION002 al haber convivido con él en dicha localidad.

Dña. Piedad, con domicilio en CALLE002, NUM008, DIRECCION004, de Madrid. Hermana de D. Casimiro, que al igual que la anterior podrá declarar sobre los pormenores del periodo vacacional en DIRECCION002 en el momento en el que se dicen cometidos los hechos.

Dña. Tamara, con residencia a efectos de notificaciones en URBANIZACION000, EDIFICIO000, Apto NUM009, DIRECCION005, NUM010, Madrid. Idem que las dos anteriores.

Empleados del Bar de la piscina de la localidad de DIRECCION006 -encargado y camareros-, además de los adscritos a la taquilla, previa identificación de acuerdo con lo adelantado en la solicitud de prueba preconstituida.

3º Pericial, consistente en:

La citación para el acto del juicio de las Psicólogas adscritas al Instituto de Medicina Legal de los Juzgados de Cáceres, Dña. Eugenia y Dña. Felicisima, ambas redactoras del Informe Psicológico de fecha 22/03/2021, que impugnamos de manera expresa, a los efectos de su sometimiento a contradicción.

Citación para el plenario de las Psicólogas del Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebastián, Dña. Florencia y Dña. Herminia, que redactaron el Informe Pericial de 07/05/2021.

4º Documental, con lectura de todos los folios de la causa y la siguiente que se adjunta, consistente en el extracto bancario de la tarjeta de crédito del acusado en la que se puede comprobar que los días 28/08/2020, 04/09/2020, 05/09/2020 y 08/09/2020, el Sr. Casimiro estuvo en las instalaciones de la piscina municipal (el ya reseñado documento nº 1), que, añadido al oficio interesado a Openbank acreditará que el acusado acudía habitualmente a la piscina a primera hora de la tarde'.

En el auto de admisión de prueba del Tribunal de Instancia, obrante al acontecimiento 18 del rollo de sala, se admite la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, y expresamente, a los efectos que ahora nos interesan, recoge:

En cuanto a los propuestos por el Ministerio Fiscal:

SE ADMITEN:

INTERROGATORIO DEL ACUSADO, Casimiro.

TESTIFICAL, de los testigos María Esther, Cirilo y Agentes de la Guardia Civil NUM002, NUM003 y NUM004, a citar por conducto reglamentario.

PERICIAL, de las Peritos Eugenia e Felicisima (Instituto Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cáceres); y Florencia y Herminia (Instituto de Medicina Legal de Guipúzcoa).

REPRODUCCIÓN DE LAS GRABACIONES CORRESPONDIENTES A LAS PRUEBAS PRECONSTITUIDAS, (exploraciones de menores), que constan en el expediente digital, visor Horus, en los videos correspondientes, se ACCEDE a la reproducción de la prueba referida al menor Fructuoso. En cuanto a la practicada respecto de Mario, como quiera que se va a admitir su declaración testifical, de entrada, no se considera necesaria, sin perjuicio de lo que proceda acordar en el acto de la vista y de la facultad que corresponde al Tribunal conforme a lo establecido en el art. 726 de la Ley de E. Criminal .

DOCUMENTAL, de los folios y acontecimientos concretamente indicados'.

Puede comprobarse que se admite, la reproducción de la grabación de la prueba preconstituida en relación con el menor Fructuoso, sin embargo y dada la petición que formula la defensa para que el menor Mario compareciera a declarar personalmente, admitió la misma desestimando la pretensión de reproducción también de la prueba preconstituida en relación con este menor que había propuesto el Ministerio Fiscal.

Llegado el día del juicio oral y en el trámite de cuestiones previas, después de oír al Ministerio Fiscal y a la acusación particular en ese trámite, se le dio la palabra a la defensa, la cual planteó varias cuestiones, pero a los efectos que aquí nos interesa expuso lo siguiente:

04:45.780 04:56.730 esta parte no tiene ningún inconveniente dado que no se ha generado ningún tipo de indefensión y que durante la exploración del menor, Fructuoso estuvo delante el acusado no tiene ningún

04:56.730 05:05.340 inconveniente en que no se reproduzca de forma íntegra la exploración de los menores, en concreto no la Mario, y que haya quedado declarada, sino también la de Fructuoso.

05:06.820 05:15.760 Desde luego esta parte podría asegurar desde ahora que no va a ningún tipo de recurso y que de forma expresa y se está recogiendo en la grabación, renuncia a cualquier

05:15.760 05:22.240 tipo de efecto procesal que no sea exclusivamente el que tenga que ver con la valoración personal que sus señorías hagan de esa prueba.

05:22.360 05:26.860 Por tanto, entendemos que es una exploración larga y es una reproducción.

05:26.860 05:34.840 Insisto, cuya no reproducción no viene a significar ningún demérito ninguna, ninguna merma de derechos fundamentales del acusado'.

Es a iniciativa de la defensa, que no había propuesto esa prueba, la que renuncia a la misma, renuncia a que se reproduzca en el juicio oral.

Cuando se le da traslado al MF, la contestación es:

'16:10.380 16:12.730 a la primera, que ha sido la de

16:14.740 16:18.520 no, no reproducir la grabación.

16:18.970 16:32.350 Efectivamente, si el acusado no pone ningún inconveniente, igual que su defensa y no le genera ningún tipo de indefensión, no tenemos nada nada que objetar, señoría'.

Una mención especial entiende el Tribunal de apelación que es necesario realizar después de esta exposición. Son las partes acusadoras las que tienen obligación de aportar e incorporar al acto del juicio oral las pruebas de las que pretenden valerse para desvirtuar la presunción de inocencia, y el TS expone sin la más mínima fisura que las únicas pruebas en las que puede basarse un tribunal para dictar un pronunciamiento condenatorio son las pruebas que se han practicado en el acto del juicio oral.

En palabras del TS en su reciente sentencia de 15-9-2021 'En este punto no puede reprocharse a la defensa de que no solicitase tal declaración, por cuanto el Derecho fundamental a la presunción de inocencia, como reaccional que es, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular, (la parte acusada), pues con arreglo al artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, lo que se reitera en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos , y en el artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales , y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado, incumbe siempre a las acusaciones. El acusado no tiene que probar la falsedad de la acusación, incumbiendo a la parte acusadora el acreditar su veracidad, ( STS 125/2002, de 29-2 )'.

Y las Sentencias del Tribunal Constitucional 882/2008 de 17 de diciembre y del Tribunal Supremo 158/2014 de 12 de marzo recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de junio de 2001 y Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1996 , 4 de febrero , 18 de marzo y 30 de mayo de 1997 , 23 de junio y 26 de julio de 1999 , y 3 de noviembre de 2000 , entre otras), que vinculen al tribunal encargado de dictar sentencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal Sentenciador. Por el contrario, las Diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgado'.

Ante este planteamiento, el Tribunal oralmente resuelve lo siguiente:

'22:07.200 22:18.750 Ante la renuncia expresa de la prueba preconstituida, en el acto del juicio oral, todos son conscientes de que esa es una de las exigencias para la validez de esa prueba.

22:19.440 22:21.870 Ahora bien, se dan unas circunstancias.

22:21.870 22:37.770 peculiares en este caso en primer lugar, sanitarias dilatar un juicio más de lo necesario resulta arriesgado, especialmente con la variante de virus que está dominando en este momento.

22:39.180 22:49.620 Sé que todos conocen íntegramente la prueba preconstituida, unos, porque estuvieron presentes y en cuanto al letrado de la acusación particular, porque entiendo que lo primero que ha hecho ha

22:49.620 23:01.710 sido ver la declaración del hijo de su defendida y entonces, bueno pues ese conocimiento, que además también es extensivo al propio acusado que estaba presente, en el momento en

23:01.710 23:10.170 que se practicó esa prueba y que es lo que fundamenta la reproducción de esa prueba en el acto del juicio, podemos darla por cumplida.

23:10.950 23:14.700 Queda pendiente únicamente el visionado de la prueba por el tribunal.

23:15.240 23:19.140 Ahí pues las partes tendrán que tener fe en el tribunal.

23:19.140 23:25.770 Desde luego este tribunal va a leer íntegramente esa declaración, es lo que podemos decir en esas condiciones.

23:25.770 23:33.120 Yo entiendo que podemos obviar ese trámite y da por reproducida la prueba preconstituida.

23:33.210 23:43.020 Insisto, sí pregúntele que el tribunal, pues ya en otras condiciones se reunirá para ver íntegramente esa declaración, como no podía ser de otra forma'

Dos son las razones que el Tribunal expone para no reproducir en el acto del juicio la prueba preconstituida. La primera de ellas por cuestiones estrictamente sanitarias, que ya debemos apuntar y plantear que no son acogibles, y no lo son porque, en primer lugar, la sala en la que se estaba celebrando el juicio estaba dotada de todas las medidas de seguridad sanitarias que venían siendo exigidas desde el primer momento, mamparas de metacrilato, y por el visionado de la grabación del juicio oral, bien puede observarse que se mantenían las distancias de seguridad entre todas las partes y los asistentes, así como también, se respetaba el aforo que estaba recomendado en el momento. Y en segundo lugar, porque existían otra serie de medidas que hacían compatible las necesarias precauciones sanitarias con el cumplimiento insoslayable de celebrar las pruebas en el acto del juicio oral, bien personales, bien visionando la prueba preconstituida. Si el Tribunal consideraba y entendía que aún así debía cada cierto tiempo parar la celebración del juicio, airear la sala y luego continuar, bien podía haberlo hecho. Es cierto que la prueba preconstituida, la declaración del menor, dura dos horas aproximadamente, pero ello considera este Tribunal de Apelación, que no es óbice para que la misma se hubiera visto y oído en el acto del juicio oral, momento y fase procesal en la que única y exclusivamente puede celebrarse la prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, como ya hemos expuesto que recoge la jurisprudencia del TS y del TC.

La cuestión de la renuncia por las partes consideramos y entendemos que tampoco justifica y ampara la decisión del Tribunal. Comenzando por la acusación, o las acusaciones, porque es esa parte procesal la que tiene la obligación de desvirtuar el principio de presunción de inocencia y practicar en el acto del juicio las pruebas que incorporen y que aporten al Tribunal para interesar la condena del acusado. En este caso, como ya se ha dicho, el Ministerio Fiscal fue la única parte que pidió e interesó la reproducción de la prueba preconstituida del menor Fructuoso, sin embargo al inicio de las sesiones del juicio oral y con un planteamiento, que ya hemos dicho algo anómalo de renuncia de la defensa no tanto a una prueba, porque no había propuesto, sino a que esa prueba se aportarse al acto del juicio en las únicas condiciones posibles que era su reproducción.

Lo cierto y verdad es que la prueba no se practicó en el plenario, tenemos una prueba preconstituida con todas las garantías legales, pero esa prueba no ha tenido acceso al juicio oral, no ha tenido acceso al plenario, por lo que si ponemos en relación la jurisprudencia unánime del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre que las únicas pruebas en que se puede basar el Tribunal para considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia son las que se practican en el juicio oral, y la declaración del menor no se ha practicado en ese juicio oral, ni personalmente, ni reproduciendo y viendo la declaración de ese menor en el plenario, tenemos que concluir que no es posible partir de esa prueba para dictar la sentencia condenatoria.

No nos estamos situando en el escenario de si las partes pueden o no renunciar a una prueba que hubieran propuesto, tienen absoluta libertad para ello y el Tribunal estaría viciado de parcialidad si impidiera la renuncia de una prueba de la acusación porque considerase que es imprescindible, pero lo que la parte acusadora no puede pretender, aún contando con la aquiescencia de la defensa, es que una prueba de instrucción, que no ha tenido acceso al juicio oral, se valore por el Tribunal como si sí se hubiera practicado, (o reproducido por la concurrencia de especiales circunstancias legalmente previstas), ante el Tribunal de enjuiciamiento. Ni el Tribunal de enjuiciamiento puede plegarse a la valoración de una prueba de instrucción que no ha tenido acceso al juicio oral por ninguna de las formas admisibles en derecho, su práctica directa bajo los principios del proceso penal, o su reproducción en el juicio oral en los supuestos excepcionales previstos legalmente. Esa es la situación en la que nos encontramos en la presente causa.

SEGUNDO.-Llegados a este punto tendremos que plantearnos si la renuncia a la reproducción de esa prueba permite que se tenga en consideración como prueba de cargo y como prueba base para dictar la sentencia condenatoria frente a la que se alza el apelante. Es cierto que el recurrente no ha pedido que no se tenga en cuenta esa declaración, pero sí esgrime la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a su presunción de inocencia, porque entiende que esa declaración no reúne todas las características de no contradicción y de veracidad que viene exigiendo el Tribunal Supremo, cuestiones que para ser valoradas y vistas y supervisadas por este Tribunal requerirían que esa prueba se hubiera aportado e incorporado al juicio, lo que nos conduce a la misma problemática inicial, si puede tener algún efecto una prueba preconstituida sin que la misma haya sido aportada e incorporada al plenario. En este sentido podemos remitirnos a lo establecido en la STS de 3-3-2021:

'Cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Adelantemos la conclusión de este Tribunal de apelación, consideramos que en estos casos esa prueba no puede ser utilizada como prueba de cargo incriminatoria para basar unos hechos probados que responden a una calificación jurídica. Todas y cada una de las resoluciones del Tribunal Supremo que esta Sala ha podido consultar imponen como requisitosine qua nonpara que la prueba preconstituida pueda 'sustituir' a la declaración personal del menor, que esa prueba preconstituida se incorpore con todas las garantías al plenario, esto es, que sea vista y oída la grabación. En la STS de 29-4-2019 se dice:

'Las pruebas deben practicarse por regla general ante el juez o tribunal que vaya a dictar sentencia. Las únicas pruebas son las realizadas en el juicio. La razón de esta regla o principio es que se garantiza que el juez o tribunal valore con inmediación y de forma directa las pruebas personales en las que la inmediación juega un papel relevante. En el juicio también están presentes e intervienen las partes, lo que asegura que esas pruebas se hayan producido con contradicción procesal, dando oportunidad a que las partes enriquezcan o cuestionen el testimonio desde su distinta posición en el conflicto.

Las declaraciones testificales realizadas en la fase sumarial ante el juez de instrucción no son pruebas en sentido estricto, sino diligencias de investigación que permiten conocer el hecho que se investiga a los solos efectos de determinar si existen indicios suficientes para la celebración del juicio.

Sin embargo, esta regla tiene excepciones:

a) De un lado, cuando se prevea que un testigo no podrá comparecer a juicio (por ejemplo, por riesgo de muerte o por residencia en el extranjero) y también cuando sea menor o sea una persona con la capacidad judicialmente modificada (para evitar entre otros riesgos la victimización secundaria) la ley procesal permite que la declaración sumarial se realice ante el juez, con la intervención de las partes y, en tal caso, tenga pleno valor probatorio, siempre que el testigo finalmente no comparezca en el juicio. La doctrina procesal denomina esta eventualidad como prueba preconstituída.

El Tribunal Constitucional ( STC 141/2001, de 17 de julio) y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ( STS 598/2015 , y 389/2017, de 29 de mayo , entre otras muchas) vienen declarando que se condiciona la validez como prueba de cargo pre- constituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial, al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral.

Doctrina que no es sino reiterativa de la ya expuesta en STS de 14-7-2006:

'Podemos leer en el fundamento de derecho 2º de la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2005, de 6 de junio lo siguiente:

'Procede ante todo recordar la reiterada doctrina de este Tribunal, consolidada desde la STC 31/1981, de 28 de julio , según la cual únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal, en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el acto del juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y publicidad, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. Según esa misma doctrina las diligencias sumariales, por el contrario, son meros actos de investigación, encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente, que no constituyen por sí mismos auténticas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuida al juzgador.

Bien es cierto que, como también ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en múltiples ocasiones, esta doctrina general tiene como excepciones los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los siguientes requisitos: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidos por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de Instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial a fin de que pueda interrogar al testigo; d)formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral, así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 303/1993, de 25 de octubre ; 36/1995, de 6 de febrero ; 200/1996, de 3 de diciembre ; 40/1997, de 27 de febrero ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 49/1998, de 2 de marzo ; 115/1998, de 1 de junio ; 97/1999, de 31 de mayo ; 72/2001, de 26 de marzo ; 141/2001, de 18 de junio ; 209/2001, de 22 de octubre y 12/2002, de 28 de enero )'.

Añadiendo, por citar alguna de las más recientes, la STS de 10-2-2022 que:

'Toda esta temática acerca de la posibilidad de que cuando se trate de víctimas menores de edad, sobre todo en casos de edades tan tempranas, como aquí ha ocurrido, se acuda a la vía depruebas preconstituidas que luego se reproducen en el plenario, como apunta la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 329/2021 de 22 Abr. 2021, Rec. 10759/2020 poco antes de aprobarse, precisamente, la LO 8/2021, advirtiendo que podría entenderse como razonable residenciar la presunción madurez en la horquilla de edad que oscila entre los 12 y los 14 años, lo cual fue reflejado de forma inmediata dos meses después en la antes citada LO 8/2021, dando validez a la forma en la que se había llevado a cabo ya en muchos procedimientos judiciales en basea la viabilidad de que se grabe la declaración de menores en sede sumarial y se reproduzca en el plenario, no siendo preciso que el menor vuelva a declarar en sede de juicio oralpara evitar la revictimización de los menores víctimas de delitos sexuales.

Estas declaraciones de menores de edad en la forma expuesta no vulneran en modo alguno el derecho de defensa, y antes de la LO 8/2021, de 4 de Junio, como en este mismo caso ha ocurrido, se han estado llevando a cabo estas medidas siempre que el tribunal así lo hubiera valorado, tal y como hemos reflejado en reiteradas sentencias (Entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 321/2020 de 17 Jun. 2020, Rec. 10724/2019 )'.

También la jurisprudencia del TEDH se ha pronunciado en el mismo sentido en relación directa con las declaraciones de los menores víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexual en su validez como prueba de cargo dependiendo de las garantías que se adopten para su preconstitución y para su incorporación al juicio oral. 'Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44),el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral', ( STS 22-2-2022).

Para finalizar sobre esta cuestión nos referiremos a la también STS de 17-6-2020 donde se determinan una serie de pautas a seguir imprescindibles en supuestos de víctimas menores con prueba preconstituida, la posibilidad de eludir una nueva declaración en el juicio oral, y los requisitos para que esa prueba preconstituida pueda ser considerada prueba de cargo valorable por el Tribunal.

'Sobre el modo de proceder por los órganos de enjuiciamiento en estos casos hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 579/2019 de 26 Nov. 2019, Rec. 2104/2018 una serie de principios o reglas a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la incomparecencia de los menores en el plenario cuando ya se ha conformado la prueba preconstituida en la instrucción, y al objeto de evitar la victimización secundaria de los menores.

Con ello, podemos citar los siguientes principios o reglas metodológicas:

Constando en la regla 9 lo siguiente: 'La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral, pues sólo en ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla'.

Y continúa en párrafos posteriores:

'La declaración de la menor como prueba preconstituida no estuvo viciada, ya que se practicó con las debidas garantías. Además,la misma fue reproducida en el acto del plenario, a fin de elevar al mismo la declaración sumarial por su reproducción para poder ser valorada por el tribunal, como así fue como prueba de cargo'.

Una buena parte de esta doctrina jurisprudencial ya estaba recogida en la LECrim arts. 433, 448, 707, 730 Lecrim, así como una regulación normativa que propugna evitar la victimización secundaria de la víctima en el proceso penal a la hora de prestar declaración, como la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009, La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 11. 2, 13 y 17, La Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, Artículos 19, y 26. Regulación actualizada por la reforma de la ley procesal operada por LO 8/2021, que únicamente introdujo una modificación del régimen general de práctica de la prueba testifical para menores de 14 años. El artículo 449 ter de la LECRIM establece la obligación de la preconstitución probatoria de cualquier testimonio emitido por un menor impúber, siempre, eso sí, con la garantía de que su práctica sea contradictoria, evite la confrontación visual con el investigado y se desarrolle con el apoyo técnico pertinente. Se añade que en esos supuestos de preconstitución probatoria de testimonios de menores de 14 años, la declaración del testigo en el juicio oral debe ser excepcional, exigiéndose para ello que una de las partes lo peticione expresamente y que el órgano judicial, en resolución motivada, considere necesaria la declaración ( art. 703 bis LECrim), y concluya que puede causar indefensión para alguna de las partes que la actuación probatoria se desarrolle exclusivamente a partir de la prueba testifical preconstituida.

El art 703 bis.1 vigente en el momento de celebración del juicio oral dice:

'Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista'.

Y el art 730, también en su nueva redacción dada por LO 8/2021:

'1. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

2. A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis'.

Como conclusión podemos apuntar que, tanto en el momento de preconstituir la prueba cuando la LO 8/21 no estaba vigente, como en la fecha de celebración del juicio oral en que sí lo estaba, nada de ello incide en la perfecta preconstitución de la prueba de la declaración del menor, en la proposición y admisión de la misma por el Tribunal de enjuiciamiento para su práctica en el plenario, estimando la petición del MF de que el menor no compareciera personalmente para evitar su doble victimización, 'sustituyendo' su declaración por la reproducción de la grabación de su testimonio prestado con todas las garantías, art 703 bis, 707 y 730 LECrim, pero lo que no obedece a los preceptos legales, ni a la doctrina constitucional y vulnera, por consiguiente, el principio de presunción de inocencia invocado por el apelante que obliga al Tribunal de apelación a comprobar, en primer lugar, si se han practicado prueba en el juicio oral de la que poder desvirtuar ese principio constitución, (como ya ha determinado el TS), es cuando, sin haberse practicado, ni incorporado a través de ninguna de las vías previstas legalmente una prueba practicada en instrucción al plenario, esa prueba se valora y pondera como prueba de cargo en la que, además, se basa esencialmente la declaración de culpabilidad que se recoge en la resolución de instancia. Es cierto que ninguna parte, la acusación principalmente, solicitó esa reproducción de la declaración preconstituida, al haber renunciado a la petición formulada en su momento, y que ante ello, el Tribunal no podía acordarla de oficio, art 703 bis y 730 LECrim que determina la reproducción a instancia de parte, al ser éstas las que deben aportar la prueba incriminatoria, pero la consecuencia legal de ello es que la prueba preconstituida no puede valorarse por el Tribunal al tratarse de una prueba de instrucción sin acceso al plenario, únicas que pueden ser consideradas pruebas de cargo. El estatus que a esa prueba preconstituida se le dio fue el prueba documental que a través de la rituaria fórmula de 'por reproducida', se considera que el Tribunal porr sí mismo y en un momento posterior sin haber sido leída en el plenario puede entrar en su valoración, sin embargo el TS niega a este tipo de pruebas el carácter de prueba documental.

En la STS de 6-3-2019, en relación con un supuesto de declaraciones contradictorias entre la declaración sumarial de la víctima y la que estaba prestando en el juicio dijo:

'Principio básico es en este caso:

a) Que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( STS de 8 Nov. 2006, rec. 84/2006 ).

b) De esta exigencia general se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa ( STC. 51/95 de 23.2 ).

Puede ocurrir que en la declaración prestada por la víctima en el plenario existan contradicciones con las realizadas en la fase sumarial, para lo que las partes podrían hacer valer al juez o tribunal estas contradicciones al objeto de efectuar la comparación sobre las mismas. Sin embargo, aquí hay una cuestión básica de índole procesal que debe tenerse en cuenta, ya que no es suficiente, y esto es importantísimo, que la parte haga valer las contradicciones existentes en ambas declaraciones, sino que al objeto de que el juez o tribunal pueda tenerlas en cuenta debe solicitar la lectura de las declaraciones sumariales en el plenario e interrogar al testigo sobre las razones de las contradicciones y cuál es la declaración correcta.En ocasiones, suele solicitarse la expresión habitual de dar por reproducida la documental intentando hacer valer estas declaraciones sumariales, pero no es válida esta fórmula, sino la exigente de dar lectura de las mismas'.

Criterio que consideremos trasladable a este supuesto por su absoluta analogía, al ser los dos preceptos, art 714 y 730 LEcrim los que permiten traer al juicio oral declaraciones personales realizadas en la instrucción. Añadiendo esa misma sentencia que quedan excluidos del concepto de documento, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Es más, y para terminar estos argumentos, no podemos dejar de remitirnos al contenido del art 777.3 LECrim que dice:

'3.Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 449 ter, debiendo la autoridad judicial practicar prueba preconstituida, siempre que el objeto del procedimiento sea la instrucción de alguno de los delitos relacionados en tal artículo.

A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación audiovisual, en los términos del artículo 730.2'.

Y se explica en la STS de 26-7-2018 el porqué de esa previsión legal y necesidad de que sea reproducida en la prueba preconstituida en el plenario: 'Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente 'en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien - previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: 'la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península'; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio 'para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo'; que se le examine 'a presencia del procesado' y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial'.

Criterio que ya había mantenido el Alto Tribunal en su sentencia de 11-10-2017 'en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción'.

TERCERO.-Antes de pronunciarnos sobre el acogimiento del primer motivo de recurso en su vertiente de vulneración del principio de presunción de inocencia al carecer de pruebas de cargo practicadas en el juicio oral y la suficiencia de las mismas, tendremos que remitirnos a las pruebas que sí se practicaron en el plenario, pruebas testificales y la prueba pericial. En relación con las primeras de ellas podemos distinguir testigos directos y testigo de referencia. En cuanto a los testigos directos solo puede considerarse como tal a Mario; Mario, que declaró en el acto del juicio oral, negó en todo momento que en su presencia ocurriera ningún hecho similar a los que había referido Fructuoso, así como también negó que con él hubieran tenido lugar estos comportamientos. El resto de testimonios, en cuanto a los hechos ocurridos con Fructuoso, son siempre testigo de referencia, en concreto, la declaración de la madre del menor. La madre refiere como, al haber observado ciertos comportamientos sexuales en su hijo, le interrogó sobre dónde había tenido conocimiento de esas prácticas y como había aprendido eso, y fue cuando el menor le relató, sustancialmente, los episodios que aparecen en los declarados hechos probados de la sentencia de instancia; en relación con estos últimos hechos la madre tiene la consideración de testigo de referencia, y como testigo de referencia, siguiendo la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es una prueba de cargo con virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia si se tiene posibilidad de acudir al testimonio directo, en estos casos, los testigos de referencia sí pueden ser tomados en consideración para reforzar, corroborar, o coadyuvar el testimonio del testigo directo, pero no para, por sí mismo, erigirse en prueba de cargo.

El TS en sentencia 190/2021 de 3 de marzo recoge:

'la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 97/1999, de 31 de mayo ; 209/2001, de 22 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio ; y 219/2002, de 25 de noviembre ).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch ).

la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único -.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 -....

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.....

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007 , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial'.

Postura reiterada en las sentencias 580/2021, de 1-7, y de 15-9-2021.

Por lo que se refiere a la prueba pericial, la practicada en relación con Fructuoso, las peritos comparecieron al acto del juicio, se ratificaron en su informe y contestaron a todas aquellas preguntas de aclaración, ampliación, o complemento que las partes le realizaron, pero volvemos de nuevo a encontrarnos ante testimonios de referencia sobre el relato fáctico que estas peritos conocieron a través de las manifestaciones del testigo directo, volviendo de nuevo a encontrarnos en una situación en la que la prueba pericial es útil y directa para determinar y establecer credibilidad, porque ante un menor nos encontramos, afectación y secuelas, en su caso, pero nada aportan sobre los hechos o su ocurrencia como tal, dice al STS de 2-11-2021 que 'No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba'.

Lo que nos conduce al punto de partida, si no podemos valorar el relato del menor porque no se ha practicado en el acto del juicio oral, ni directamente, ni trayéndolo al plenario bajo los principios de inmediación, concentración y contradicción, no podemos sino volver a detectar un desierto de pruebas en relación con los hechos base de la acusación, y ante ello, ahora sí, debemos explicitar que ha de ser acogido el motivo del recurso en su vertiente de vulneración del principio de presunción de inocencia ante la carencia de pruebas de cargo practicadas en el acto del juicio oral de la que detraer un relato hechos probados incriminatorio.

CUARTO.-El acogimiento del recurso y la absolución del coacusado conlleva que el pronunciamiento en costas sea declararlas de oficio las de las dos instancias, art 123 y ss CP

QUINTO.-Conforme al art 681.2 a) y 682 c) de la LECrim en su redacción dada por la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito, teniendo en cuenta la tipología del delito y las circunstancias del denunciante, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la presunta víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Y ello aunque nos encontremos ante una sentencia absolutoria, porque en su contenido y en el desarrollo del proceso se encuentran implicados dos menores cuya identidad e indemnidad personal ha de ser protegida. La ley del Estatuto de la víctima ya considera necesitada de protección a las víctimas, aun antes de haberse iniciado el proceso penal, por lo que entendemos que esa protección lo es con independencia del resultado penal de la causa en que se encuentran inmersas.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Casimiro contra la sentencia dictada por la sección segunda de la AP de Cáceres de fecha 18 de enero de 2022, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOScitada resolución, ABSOLVIENDOlibremente, y con todos los pronunciamientos favorables inherentes a ello, al apelante, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Déjense sin efecto las posibles medidas cautelares personales o patrimoniales que con respecto al acusado hubieran podido ser acordadas.

Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las presuntas víctimas, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser preparado, dentro del plazo de cinco días, contados desde la última notificación de la sentencia, solicitando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador. Dedúzcase testimonio de esta resolución y, una vez firme remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este tribunal, dentro de los dos días siguientes al de la notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J, practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Firmados.-María Félix Tena Aragón, Jesús Plata García y Manuela Eslava Rodríguez. Rubricados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública ordinaria, en el siguiente día de la fecha. Doy fe.