Sentencia Penal Nº 19/2022, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2022 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 19

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. GUILLERMO LEANDRO BARRIOS BAUDOR

En Pamplona, a 20 de junio del 2022

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 6/2022, contra Sentencia 290/2021 dictada el 28 de diciembre de 2021 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa número 119/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado número 167/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000/ DIRECCION000 por un delito de abusos sexuales; siendo APELANTES la acusación particular ejercida por Dña. Felisa, en representación de su hija menor de edad Dña. Florencia, representada por el Procurador de los Tribunales D. Anselmo Irigaray Piñeiro y dirigida por la Letrada Dña. Maria Eugenia Berro Yoldi y como adherido parcialmente al recurso de apelación el MINISTERIO FISCAL, y APELADO el acusado D. Amadeo, en libertad por esta causa, representado en la causa por la Procurada Dña. Amaia Urricelqui Larrañaga y dirigido por la Letrada Dña. Cristina Morcillo Buj.

Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Leandro Barrios Baudor.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de diciembre de 2021, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Fallo: Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente a D. Amadeodel delito de abusos sexuales a menor de 16 años por el que venía acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra, en particular las adoptadas por Auto de 4 de mayo de 2020 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000/ DIRECCION000, y declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a este procedimiento'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal de la acusación particular Dña Felisa, en representación de su hija menor Dña. Florencia, interpuso contra ella recurso de apelación, solicitando el pronunciamiento de una sentencia revocando la sentencia recurrida, de forma que se dicte otra en su lugar por la que se condene al acusado por el delito de abusos sexuales a menor de 16 años del artículo 183.1 CP, en relación con el artículo 183.4 d) y el artículo 74.1 del C.P., una pena de 6 años de prisión, así como, en base al art. 192.1 del Código Penal se establezca la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, igualmente conforme al artículo 192.3 del Código Penal se imponga al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un periodo de 5 años tras la pena de privación de libertad, y en base al art. 57 CP, se establezca la prohibición de acercarse a la menor Florencia a su domicilio o a cualquier lugar en que ésta se encuentre, a una distancia inferior a 250 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante un período de 10 años, y las penas accesorias del artículo 56 del C.P. así como el pago de las costas del procedimiento.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal presentó escrito de recurso adhesivo de apelación y así mismo, adhesión parcial al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular sobre la base de la existencia de error en la valoración de la prueba con infracción de precepto constitucional y vulneración de los dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española, solicitando la estimación del recurso en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.-La representación procesal del acusado don Amadeo presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, solicitando se acuerde la inadmisibilidad del Recurso interpuesto y en otro caso se desestime íntegramente el recurso y se confirme la absolución de D. Amadeo con todos los pronunciamientos favorables, y solicitando que se impongan las costas del recurso a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.

SEXTO.-Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 6/2022, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y, no habiéndose solicitado la práctica de pruebas en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo de recurso el día 17 de junio de 2022.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: ' Examinada la prueba practicada, declaramos como PROBADOS los siguientes hechos: El acusado Amadeo es pareja sentimental de Dña. Amalia, hermana del padre, D. Domingo, de la menor Florencia, nacida el NUM000 de 2011. Durante el Curso Escolar de 3º de Educación Primaria (2019/2020), en fechas indeterminadas, pero en todo caso antes del periodo de cuarentena iniciado en el mes de Marzo de 2020, la menor pernoctó en el domicilio del acusado y su tía paterna Dña. Amalia, sito en AVENIDA000 nº NUM001 de DIRECCION001, sin que se haya acreditado que por parte de dicho acusado de forma consciente y voluntaria hubiese tocado a la menor, en alguna o algunas ocasiones, en su zona vaginal'.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Primera) absuelve al procesado Amadeo del delito de abusos sexuales a menor de 16 años por el que venía acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables y levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra, al tiempo que declara de oficio las costas procesales correspondientes a este procedimiento.

En el acto del juicio oral y por lo que refiere al ámbito de la responsabilidad penal, en sus conclusiones elevadas a definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años previsto y penado en los artículos 183.1, 191 y 192.1 del Código Penal (en adelante, CP), del que consideró responsable en concepto de autor al acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En coherencia con la citada calificación y además de la condena al pago de las costas procesales, el Ministerio Fiscal solicitó la imposición al acusado de una pena de prisión de 3 años y 6 meses, así como su inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 192.1 del CP, solicitó que durante un período de cinco años se impusiera al acusado la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximación a distancia inferior a 150 metros de la menor, su domicilio y los lugares frecuentados por ésta, así como en la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio (directo o indirecto). A su vez, en lo que respecta al ámbito de la responsabilidad civil solicitó que el procesado indemnizara a la menor (a través de su representante y madre Felisa), en la cantidad de 500 € con el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC).

Por su parte, en sus conclusiones elevadas a definitivas la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales sobre menor de 16 años previsto en el artículo 183.1 y 4 d) del CP, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal, sin la concurrencia de circunstancias que alteren la responsabilidad penal. En coherencia con semejante calificación, la acusación particular interesó se impusiera al acusado la pena de 6 años de prisión. Asimismo, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 192.1 del CP, solicitó la imposición al procesado de la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad. A su vez, conforme a lo dispuesto en el artículo 192.3 del CP, solicitó la imposición al acusado de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio (sea o no retribuido) que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un período de cinco años tras el cumplimiento de la privación de libertad. En atención a lo establecido en el artículo 57 del CP, solicitó igualmente la prohibición al procesado de acercarse, a una distancia inferior a 250 metros, al domicilio o a cualquier otro lugar en el que la menor Florencia se encuentre, como también la de comunicarse con ella por cualquier medio durante un período de diez años. En fin, junto a la solicitud de las penas accesorias previstas en el artículo 56 del CP, en último lugar solicitó del acusado el abono de las costas procesales.

Notificada la sentencia y no conforme con su fallo, al amparo del artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim.) en relación con el artículo 790 del mismo cuerpo legal, la acusación particular interpone frente a ella recurso de apelación en el que en sus dos motivos de recurso se denuncia, por un lado, error en la valoración de la prueba por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica y, por otro, quebrantamiento de normas y garantías procesales que hubieran podido causar indefensión a la recurrente por falta de motivación de la sentencia. Por su parte, no habiendo recurrido la sentencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular el Ministerio Fiscal formula recurso adhesivo de apelación. En concreto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.1 de la LECrim., en su recurso de apelación adhesivo el Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular sobre la base de la existencia de error en la valoración de la prueba con infracción de precepto constitucional y vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución española (en adelante, CE).

Ambos recursos (apelación de la acusación particular y adhesivo de apelación del Ministerio Fiscal) son impugnados por la representación del procesado.

SEGUNDO.-Tal y como acaba de señalarse, tanto el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, como el único motivo del recurso adhesivo formulado por el Ministerio Fiscal postulan en último término error en la valoración de la prueba por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica por parte de la resolución judicial de instancia. Siendo ello así, ambos motivos recurso serán objeto a continuación de un análisis conjunto.

A. Alegaciones de la acusación particular

Sobre la base de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 790.2 de la LECrim., entiende (en exposición ahora resumida) la acusación particular recurrente que por parte de la Audiencia Provincial de Navarra 'se ha realizado una valoración de la prueba de forma ilógica y poco coherente con respecto a la prueba practicada en la vista'. Y ello porque a su entender (sic) 'el discurso absolutorio parte de una valoración de la prueba absolutamente incoherente y arbitraria, en el sentido de que se practicaron en el juicio pruebas de cargo suficientes que, ..., permiten al Tribunal destruir la presunción de inocencia, las mismas no se han analizado de una manera que se halle racional'. En concreto, esta parte recurrente discrepa de la sentencia de instancia respecto a las siguientes cuestiones contempladas (principal, aunque no exclusivamente) en su fundamento de derecho tercero:

1ª) Análisis de la exploración de la menor realizada como prueba preconstituida en base únicamente al informe pericial (debidamente ratificado en el acto del juicio oral) de la psicóloga forense. Más específicamente, la recurrente se opone a la afirmación contenida en el fundamento de derecho tercero de la resolución judicial de instancia según la cual la decisión absolutoria del procesado partiría (sic) 'de la nula información facilitada durante su exploración judicial practicada como prueba preconstituida respecto de la concreta conducta realizada por el acusado, no resulta posible sustentar, con el exigible grado de certeza de una sentencia condenatoria, un relato de hechos probados como los que son objeto de acusación'. Y es que, a juicio de la recurrente, en los autos existirían elementos informativos más que suficientes sobre los hechos denunciados. Entre otros, además de la declaración de la menor, las declaraciones de los padres que, pese a no haber sido debidamente valorados en la sentencia, ratificarían 'el relato de la menor, contado de una forma libre y de manera espontánea' a los mismos.

2ª) Declaración de inexistencia de datos periféricos de relevancia que pudieran corroborar una conducta constitutiva de abuso sexual por parte del acusado pues respecto del caso enjuiciado se dice en la sentencia que 'ni la prueba pericial psicológica practicada, ni los testimonios de referencia prestados por los padres de la menor, pueden tomarse, a falta de una mínima concreción de la conducta realizada por dicho acusado proporcionada por la menor, como suficiente para enervar su presunción de inocencia' (fundamento de derecho tercero). En esta ocasión, la discrepancia surge, en primer lugar, porque a juicio de la recurrente la menor sí ha dado cuenta de una posible conducta delictiva, si bien no ha sido capaz de concretarla; y, en segundo lugar, porque esos presuntamente inexistentes datos periféricos sí se encontrarían presentes en las declaraciones ante el plenario del acusado, su pareja (tía de la menor por parte de padre), los padres de la menor, como también en la prueba pericial psicológica (debidamente ratificada en juicio). Datos periféricos que esta parte recurrente considera 'se han omitido de manera totalmente incoherente en la valoración del testimonio de la menor entendiendo que ha habido una inexistencia de relato calificando la información desprendida del mismo como nula'.

3ª) Valoración de la prueba pericial psicológica en tanto en cuanto de ella la Audiencia Provincial de Navarra deduce la imposibilidad de valorar la credibilidad del testimonio de la menor al no existir un relato libre. Y si bien ello sería cierto, esta parte recurrente discrepa que no se hubieran tenido en cuenta igualmente otras afirmaciones de la psicóloga forense como, por ejemplo, las siguientes: que la actitud de la menor podía resultar compatible con haber sufrido una situación de abuso o que, si bien no podía confirmarlo científicamente, ahí había ocurrido algo [en concreto, que lo que fuera había ocurrido en 'la pocheta' (término con el que la menor se refiere a la vagina) y a la menor no le gustaba, que le había ocurrido algo malo con el tío Amadeo, que eso que le había ocurrido pasó en la cama, en casa de los tíos, cuando la dormían, que no le hizo daño pero que no le gustaba, que eso que no le gustaba ocurrió pocas pero más de una vez y que siempre era la misma cosa, etc.].

4ª) Valoración de las declaraciones del acusado y su pareja (recuérdese, tía paterna de la menor) en el plenario en relación con el relato de la menor. Valoración que, a juicio de esta parte recurrente, se considera 'totalmente escasa y especialmente incoherente' con el conjunto de las pruebas practicadas. Y ello, por un lado, al no haberse puesto en relación aquellas declaraciones con el relato de la menor y, por otro, al haberse limitado, prácticamente, a tener únicamente en cuenta la negativa de los hechos por parte del acusado, así con la falta de aportación del algún dato incriminador por parte de su pareja. En su opinión, teniendo en cuenta que ambas personas fueron los únicos sujetos que se encontraban con la menor en el lugar y tiempo de los hechos, la puesta en relación de unas declaraciones (la del acusado y su pareja) con la otra (la de la menor), 'el relato de la víctima es coherente en cuanto al lugar y la forma donde ocurrían los hechos, lo cual supone la posibilidad real y espacial del contacto entre denunciante y acusado, análisis que en ningún momento se realiza, a pesar de que es uno de los aspectos que dota de credibilidad al testimonio de la menor'.

5ª) Valoración de las declaraciones del acusado y su pareja en el plenario en la medida en la que ambas pudieran haber incurrido en diversas contradicciones. Por ejemplo, a propósito de si se encontraban con ropa de calle o con pijama cuando acostaban a la menor o de si la última vez que la menor se quedó a dormir en su casa fue una fecha u otra.

B. Alegaciones del Ministerio Fiscal

Por lo que refiere a las alegaciones efectuadas en su recurso adhesivo de apelación por parte del Ministerio Fiscal en relación con el pretendido error en la valoración de la prueba, el punto del que se parte es claro: 'La actividad probatoria existente es suficiente para quebrantar el principio de presunción de inocencia del acusado, compatible con el principio de racionalidad, siendo las razones válidas, idóneas y suficientes como para dictar una sentencia condenatoria pese a la ponderación del principio in dubio pro reo'. Y ello porque en su entendimiento (expuesto ahora de forma resumida) aunque 'La sentencia descansa la absolución del acusado en las conclusiones del informe pericial emitido respecto de la prueba preconstituida, ..., omite el razonamiento y valoración del contenido de aquella, de lo referido por la menor durante su práctica, así como la contradicción en la que incurrió el acusado en su testimonio y el testimonio de referencia de los padres de la menor. La relevancia e importancia de las pruebas descritas es innegable, al tratarse del testimonio de la menor, del de sus padres, y del acusado'. De ahí que acabe concluyendo que 'la percepción directa y personal de las pruebas, no debe quedar ensombrecida por criterios científicos sobre la credibilidad del testimonio, en el que se fundamenta el fallo'.

Más específicamente, esta parte recurrente discrepa de la sentencia de instancia respecto a las siguientes cuestiones contempladas (principal, aunque no exclusivamente) en su fundamento de derecho tercero:

1ª) Omisión de la valoración sobre la relevancia e importancia de lo declarado por la menor a propósito de lo reflejado por ella y por la psicóloga forense. En opinión del Ministerio Fiscal, 'el hecho de que la menor de 8 años no relatara de forma prolija lo sucedido no puede ir en perjuicio de la percepción directa y personal por parte del Tribunal de la única prueba directa de lo realmente sucedido, tanto de lo manifestado por ella, como de su actitud ante determinadas preguntas referidas a los hechos objeto de acusación.

2ª) Ausencia de valoración de las contradicciones en las que incurrió el acusado y su pareja en aspectos tan relevantes para el ahora recurrente como, por ejemplo, 'el hecho de estar con la menor en la cama vestido o en pijama'.

3ª) Falta de valoración de la declaración de la madre y el padre de la menor. Y es que, si bien por parte del Ministerio Fiscal no se desconoce (sic) 'el valor jurisprudencial del testimonio de referencia, en el sentido de que nunca va a poder suplir el testimonio del sujeto pasivo del delito, pero sí debe valorarse como prueba complementaria que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios'.

C. Resolución de los motivos de apelación interpuestos

Expuestos de este modo los motivos de apelación interpuestos en sus respectivos recursos por acusación particular y por Ministerio Fiscal, a continuación corresponde a esta Sala proceder al análisis de los mismos. Análisis que, ya de entrada, debe partir del reconocimiento previo de que la cuestión de fondo suscitada presenta una evidente dificultad jurídica. Y ello porque del detallado estudio conjunto de la prueba practicada (visualización de la grabación de la vista por la Sala incluida) no del todo clara queda la existencia (con la certidumbre que requiere un pronunciamiento condenatorio en sede penal) de suficiente prueba de cargo como para acreditar fuera de toda duda razonable la culpabilidad del acusado. Fundamentalmente (y esto es muy importante en el presente supuesto), 'a falta de una mínima concreción de la conducta realizada por dicho acusado proporcionada por la menor, como suficiente para enervar su presunción de inocencia' (fundamento de derecho tercero). Tan es así que, en su muy breve declaración de hechos probados (únicamente dos párrafos), de lo poco que la Audiencia Provincial de Navarra considera como probado en aplicación de los criterios valorativos establecidos en el artículo 741 de la LECrim. es que no ha quedado acreditado 'que por parte de dicho acusado de forma consciente y voluntaria hubiese tocado a la menor, en alguna o algunas ocasiones, en su zona vaginal'. Es más, ya desde un primer momento (párrafo primero, fundamento de derecho primero) la resolución judicial combatida niega la existencia de los delitos imputados al acusado 'al no haberse practicado en el acto del juicio oral prueba de cargo suficiente que permita sustentar, más allá de toda duda razonable, que dicho acusado hubiere realizado los actos que se le imputan'. De ahí que acabe rechazando 'un pronunciamiento condenatorio con el grado de certeza que para ello es exigible'.

De hecho, es precisamente la intrínseca complejidad jurídica del supuesto de hecho debatido la que, por lo hasta ahora dicho, justifica que la Audiencia Provincial de Navarra se haya visto obligada a plasmar en su sentencia un muy loable y extenso estudio de la doctrina jurisprudencial aplicable a todos y cada uno de los muy diferentes aspectos debatidos en el supuesto de autos (entre otros, valoración de la prueba en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, valoración del testimonio de la víctima de delitos sexuales en cuanto constitutiva de prueba de cargo suficiente para enervar por sí sola la presunción de inocencia, valoración de la prueba a través de testimonios de referencia, valoración que ha de atribuirse a las pruebas periciales en relación con los testimonios de menores, valoración de las posibles corroboraciones existentes ad casum, valoración del principio in dubio pro reo, etc.); estudio jurisprudencial que por su importancia se da aquí por reproducido. Pero es que, además, dicho estudio no se agota con la plasmación de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso en sus muy diversas vertientes jurídicas, sino que, en atención precisamente a su dificultad jurídica, la Audiencia Provincial de Navarra accede a efectuar en su sentencia un específico análisis comparativo con el supuesto enjuiciado por la STS 10 de junio de 2020 (rec. 3489/2018) que fue invocada por la acusación particular. Análisis comparativo del que (en exposición ahora resumida) aquélla acaba concluyendo la imposibilidad de equiparar los supuestos de hecho debatidos en atención, fundamentalmente, a las dos siguientes circunstancias: en primer lugar, que en aquel otro supuesto 'a diferencia del que nos ocupa ... la menor proporcionó información suficiente sobre la conducta abusiva atribuida al acusado, permitiendo que el tribunal enjuiciador pudiera entender que era contundente la declaración del menor en el plenario' y, en segundo lugar, que la prueba pericial psicológica realizada entonces contó 'a diferencia también del caso que ahora enjuiciamos ... con el relato de la menor que se echa en falta en el presente' supuesto.

Siendo todo ello así, podrá diferirse o no de la convicción jurídica alcanzada por la Audiencia Provincial de Navarra en su sentencia. Ahora bien, de lo que no cabe duda es que, de manera razonada y totalmente motivada, aquélla ha tratado de solventar las evidentes dificultades jurídicas que presenta el caso sobre la base siempre de lo establecido en nuestra más consolidada doctrina jurisprudencial; ya sea desde una perspectiva general, ya sea desde una perspectiva comparada.

A lo anterior debe añadirse que, frente a lo sostenido en sus respectivos recursos de apelación por parte de acusación particular y Ministerio Fiscal, la sentencia combatida sí ha efectuado una valoración razonada y suficiente de la prueba practicada en su conjunto y, muy especialmente, de la declaración (en cuanto prueba preconstituida) de la menor, como también de las declaraciones en el plenario de sus padres, del acusado y de su pareja (recuérdese, tía paterna de la menor) y de la psicóloga forense. Valoración de la que la Audiencia Provincial de Navarra acaba concluyendo en su sentencia que, fuera de toda duda razonable, no existe prueba de cargo suficiente como para enervar el derecho fundamental del acusado a su presunción de inocencia. Todo ello, se insiste, 'a falta de una mínima concreción de la conducta realizada por dicho acusado proporcionada por la menor, como suficiente para enervar su presunción de inocencia' (fundamento de derecho tercero). De hecho, es precisamente la persistencia en esta misma instancia de esa duda razonable la que, analizada la prueba en su conjunto (insistimos, visualización de la grabación de la vista incluida), impide que esta Sala acabe declarando la nulidad de la sentencia de instancia postulada en sus escritos de recurso por acusación particular y Ministerio Fiscal sobre la base de la pretendida existencia de error en la valoración de la prueba por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica.

Cuanto se acaba de señalar con carácter general, parecería suficiente para desestimar los recursos de apelación interpuestos por acusación particular y Ministerio Fiscal. Ello no obstante, y como no podría ser de otra manera, esta Sala debe atender a los motivos específicos de apelación formulados por ambas partes recurrentes en sus respectivos escritos de recurso. Y, más concretamente, a los que a continuación se analizan de manera conjunta:

1º) Valoración de la declaración de la menor. Ciertamente, en su fundamento de derecho tercero, la Audiencia Provincial de Navarra habla de 'nula información' respecto de la declaración efectuada como prueba preconstituida por la menor. Y es, precisamente, esta expresión la que no sin razón se combate por ambas partes recurrentes en el entendimiento de que el relato de la menor no ha sido suficientemente valorado por aquélla.

Sucede, sin embargo, que, frente a lo que cabría deducir de la citada expresión, la resolución judicial combatida dedica la práctica totalidad de su fundamento de derecho tercero a analizar con detalle la declaración de la menor. De hecho, son muchas las cuestiones que, a partir de dicha declaración, aparecen explícitamente reflejadas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada ('En relación a los hechos denunciados y en respuesta a preguntas formuladas se obtienen los siguientes datos'). Lo cual no resulta en absoluto extraño ya que (recuérdese) en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida se nos indica expresamente que 'el testimonio de dicha menor se revela, al menos en línea de principio y en cuanto resulta ser la única testigo de los mismos, como la única prueba de cargo con aptitud para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado'.

Así las cosas, no es tanto que de la declaración de la menor la Audiencia haya obtenido una 'nula información' (de hecho, se insiste, es mucha la información que arroja una simple lectura de la sentencia), cuanto que con la información obtenida (incluida la valoración de la psicóloga forense a la que enseguida se hará mención, la de los padres y/o las del acusado y su pareja) para aquélla 'no resulta posible sustentar, con el exigible grado de certeza de una sentencia condenatoria, un relato de hechos probados como los que son objeto de acusación'. Fundamentalmente, se insiste (y esto resulta fundamental en el presente caso), 'a falta de una mínima concreción de la conducta realizada por dicho acusado proporcionada por la menor, como suficiente para enervar su presunción de inocencia'. Y es que, como recoge la propia sentencia en su fundamento de derecho tercero, resulta destacable que la menor 'a lo largo de la exploración, que duró unos 48 minutos, al menos (sin ánimo de precisión), en unas diez ocasiones, de una u otra forma, expresó que no quería contar lo que le había pasado con el acusado, rechazando, incluso, la posibilidad de escribirlo como se le propuso'.

2º) Valoración de la prueba pericial psicológica. Ciertamente, para alcanzar una convicción jurídica diferente la Audiencia Provincial de Navarra podría haber tenido en cuenta las declaraciones de la psicóloga forense en el plenario (y/o las plasmadas en su informe) relativas, por ejemplo, a que la actitud de la menor 'sí podía ser compatible con haber sufrido una situación de abuso', a que 'por la actitud y demás le da indicios', a que 'es una conducta en la 'pocheta' que no le gusta' o a que, si bien 'científicamente, con ese rigor, no lo puede decir, pero cree, en su opinión, que ahí ha ocurrido algo; que ha ocurrido en la 'pocheta''.

Sucede, sin embargo, que, frente a ello, aquélla ha optado válidamente por deducir la imposibilidad de valorar la credibilidad del testimonio de la menor en base, fundamentalmente, a las propias declaraciones de la psicóloga forense a propósito de las (por lo demás, únicas) manifestaciones de la menor durante la prueba preconstituida: 'en este caso la menor no realiza ningún relato libre sobre una supuesta conducta abusiva sexual sufrida por su tío'; no ha explicado 'ni de forma verbal ni gestual, en qué consiste dicha conducta abusiva'; 'no se puede valorar la credibilidad de su testimonio sobre supuesta conducta abusiva de contenido sexual sufrida por su tío'; 'le da indicios, pero bueno, no es con una base científica'; 'si les dijera cómo era esa conducta se podría analizar'; 'Desde el punto de vista psicológico no se puede determinar de manera válida y fiable el grado de credibilidad, sobre supuestos abusos sexuales de la menor por parte del tío paterno, porque no se dispone de un testimonio verbal de la menor sobre los mismos' (fundamento de derecho tercero).

Por descontado, semejante convicción jurídica en absoluto significa que la Audiencia Provincial de Navarra haya dejado de valorar la pericial (documental y testifical) de la psicóloga forense por referencia a la declaración de la menor. Antes al contrario, consciente de su extraordinaria importancia en el supuesto de autos, al análisis de la misma dedica aquélla más de la mitad del fundamento de derecho tercero de su sentencia. Cuestión distinta (no compartida por acusación particular y Ministerio Fiscal) es que del citado análisis la Audiencia acabe concluyendo en su sentencia que la misma no puede erigirse como prueba de cargo apta y suficiente 'para colmar la indeterminación existente sobre la concreta conducta del acusado según las manifestaciones de la menor durante la prueba preconstituida y enervar su derecho a la presunción de inocencia' (fundamento de derecho tercero). Y es que como igualmente señala aquélla 'Esa misma parquedad y falta de expresividad en relación a los hechos objeto de enjuiciamiento ha impedido que el dictamen pericial psicológico emitido haya podido obtener rendimiento probatorio de la técnica psicológica usualmente empleada en los casos de abusos sexuales a menores'; 'la Psicóloga Forense no ha podido llevar a cabo, conforme a los conocimientos científicos propios de esta clase de pericias, una valoración de la credibilidad del testimonio de la menor'; 'al ser preguntada por sus conclusiones, manifestó que no podía valorar la credibilidad, porque para valorarla de una manera rigurosa es preciso un relato libre, y no lo tiene; ni siquiera a partir de la técnica del embudo que se emplea con menores más pequeños, pero que con esta menor tampoco; técnica consistente en hacer preguntas de menor especificidad a mayor sin ser sugestivas, pero que con esta menor fue imposible'; 'que no decía qué pasaba, nada, ni si era por encima de la ropa ni por debajo, nada; tampoco lo que era'; 'que desconoce en qué consiste la conducta' (fundamento de derecho tercero).

3º) Valoración de la declaración de los padres. Ciertamente, los testimonios de los padres de la menor (especialmente el de su madre) parecerían apoyar la credibilidad de la declaración de la menor. De hecho, la propia sentencia afirma que 'la perito da mucha credibilidad' a que la menor comentó a sus padres 'que le ocurre algo con el tío Amadeo, que es en la 'pocheta', que no le gusta, pero no le hace daño, y ocurre cuando están en la cama, que puede estar también la tía y otras veces no ocurre'.

Sucede, sin embargo, que, lejos de preterir dichas declaraciones, la Audiencia Provincial de Navarra considera que no puede tenerlas en cuenta para integrar una conducta constitutiva de abuso sexual con el exigible grado de certeza de una sentencia condenatoria. Y ello, se insiste, 'a falta de una mínima concreción de la conducta realizada por dicho acusado proporcionada por la menor, como suficiente para enervar su presunción de inocencia'. Conclusión que apoya en declaraciones de la propia psicóloga forense con ocasión de las entrevistas por ella realizadas: 'Tampoco a la fuente que revela los supuestos abusos sexuales, madre, le ha verbalizado en qué consiste la conducta sexual sufrida por parte de su tío'; 'su madre tan solo le oyó decir que le había tocado la 'pocheta''; 'no quería hablar del tema ni con profesionales ni con nadie'; 'a los padres les había dicho lo mínimo'.

Siendo todo ello así, no es de extrañar que la Audiencia Provincial de Navarra entendiera en su sentencia que el relato de hechos probados 'no cabe integrarlos con las manifestaciones que como testigos de referencia hicieron sus padres durante el acto del juicio oral, ni pueden nutrirse de ellas, máxime cuando, como expresamente se recoge en el referido informe pericial, al dar cuenta de los hechos referidos a la Psicóloga por la madre de la menor, se indica que "su hija también les ha contado 'que no me ha hecho daño' y 'que era en la cama', pero no ha verbalizado de manera explícita en qué consistía y cómo se producía la supuesta conducta abusiva" y que 'su hija muestra de manera reiterada su negativa a hablar de la supuesta conducta abusiva sufrida por parte de su tío, tanto con sus padres como con profesionales'. Como tampoco es de extrañar que, con sólido apoyo en nuestra consolidada doctrina jurisprudencial, acabara concluyendo aquélla que en el presente supuesto (sic) 'los referidos testimonios de referencia no pueden erigirse como pruebas de cargo aptas y suficientes para colmar la indeterminación existente sobre la concreta conducta del acusado según las manifestaciones de la menor durante la prueba preconstituida y enervar su derecho a la presunción de inocencia, pues esa misma falta de concreción, que es lo que debería ser objeto de valoración por el tribunal para pronunciarse sobre su credibilidad impide su sustitución por los de referencia y esa función corroboradora o de refrendo que se reconoce por la jurisprudencia a los testimonios de referencia respecto del testigo directo en orden a verificar su credibilidad'.

Así pues, sobre la base de cuanto se acaba de señalar, en modo alguno puede pretenderse (como pretende la acusación particular en su escrito de recurso) que el tribunal ha valorado las manifestaciones de los padres 'de una manera totalmente neutra' o como 'insustanciales en relación con la exploración realizada a la menor'. Y ello porque, al igual que sucede con las manifestaciones de la propia menor y de la psicóloga forense, aquél sí las ha valorado específicamente. Cuestión distinta es que, ni siquiera con el carácter complementario que jurisprudencialmente puede otorgarse a los testimonios de referencia, de dicha valoración la Audiencia Provincial de Navarra no haya podido determinar (con la certeza que exige un pronunciamiento penal de carácter condenatorio) la conducta imputada al acusado.

4º) Valoración de las declaraciones del acusado y su pareja. Ciertamente, las referencias expresas de la sentencia (fundamento de derecho segundo) a las declaraciones del acusado y su pareja son escasas. Cierto es, también, que de las declaraciones de ambos en el plenario podría derivarse la existencia de algunas contradicciones entre ellos y/o en relación con la declaración de la menor (por ejemplo, cómo se encontraban vestidos unos y otros cuando presuntamente sucedieron los hechos).

Sucede, sin embargo, que, el que ello sea efectivamente así, en modo alguno significa que la Audiencia Provincial de Navarra no las haya valorado específicamente o que (como manifiesta la acusación particular en su escrito de recurso) tal valoración resulte 'incoherente' o 'falta de racionalidad'. Antes al contrario, por cuanto ahora interesa tan solo significa que de las mismas (potenciales contradicciones incluidas a las que por parte del tribunal se habría dotado de una menor importancia) aquélla no deriva las consecuencias necesarias para la enervación del principio de presunción de inocencia del acusado. Básicamente, porque, por lo que refiere a su declaración, se limita a reflejar que 'ha negado la comisión de los hechos punibles que se le imputan'. Y, por lo que refiere a la de su pareja, se señala expresamente que 'tampoco ha proporcionado dato incriminador alguno que pudiere confirmar tales tocamientos'; aspecto este último en todo caso de no menor importancia 'atendiendo a la naturaleza de los hechos objeto de acusación, lugar y tiempo en que según las acusaciones habrían tenido lugar' (fundamento de derecho segundo).

No es de extrañar por tal motivo que, sin que ello signifique preterir el contenido y alcance de los testimonios del acusado y su pareja (se insiste, posibles contradicciones incluidas), la Audiencia Provincial de Navarra acabe concluyendo que 'encontrándose presentes únicamente el acusado, la menor mencionada y la pareja sentimental del acusado ... el testimonio de dicha menor se revela, al menos en línea de principio y en cuanto resulta ser la única testigo directa de los mismos, como la única prueba de cargo con aptitud para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado'. Por descontado, a falta de una mayor concreción sobre los hechos objeto de acusación (elemento que en último término ha resultado determinante para la convicción jurídica finalmente alcanzada por parte de la Audiencia Provincial de Navarra), el que efectivamente existiera 'la posibilidad real y espacial del contacto entre denunciante y acusado' no necesariamente significa (como pretende la acusación particular) la confirmación de la realidad de aquellos hechos; no, al menos, al margen de toda duda razonable sobre los hechos enjuiciados.

5º) Existencia de datos periféricos de relevancia. Ciertamente, a nada que se lea atentamente la resolución judicial combatida (y/o se analice la prueba practicada en su conjunto, informe pericial y visualización de la vista incluidos), de la declaración de la menor ante la psicóloga forense como prueba preconstituida es posible obtener numerosos datos periféricos en relación con los hechos objeto de acusación (por ejemplo, los que con detalle se recogen al comienzo de su fundamento de derecho tercero y/o los que refieren en sus respectivos escritos de recurso acusación particular y Ministerio Fiscal).

Sucede, sin embargo, que, con ser muchos, lejos de negarlos la Audiencia Provincial de Navarra ha optado razonadamente por no dotarles de la relevancia que requeriría un pronunciamiento condenatorio en el ámbito penal. Dicho con otras palabras; aquélla no niega la existencia en el presente supuesto de datos periféricos (pues, de hecho, los cita expresamente en su fundamento de derecho tercero) sino que (reconociendo, directa o indirectamente, su existencia) no les dota de la relevancia exigida jurisprudencialmente como para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado: 'Carecemos, en consecuencia, de cualquier dato periférico de relevancia que pudiera corroborar una conducta constitutiva de abuso sexual por parte del acusado'. Convicción jurídica que, como no podría ser de otra manera, ampara en una determinada cuestión que (como ha tenido ocasión de reiterarse ya) resulta determinante en el presente supuesto: 'pues, en el caso enjuiciado, ni la prueba pericial psicológica practicada, ni los testimonios de referencia prestados por los padres de la menor, pueden tomarse, a falta de una mínima concreción de la conducta realizada por dicho acusado proporcionada por la menor, como suficiente para enervar su presunción de inocencia' (fundamento de derecho tercero).

Sobre la base de cuanto se acaba de indicar, no puede hablarse aquí (como en su escrito de recurso postula la acusación particular) de 'una inexistencia de relato' y/o de una omisión 'totalmente incoherente en la valoración del testimonio de la menor'. Fundamentalmente, porque dicho relato se obtiene fácilmente (además de la prueba practicada en su conjunto) de la simple lectura de la sentencia combatida. Ahora bien, a los efectos que ahora interesan dicho ha quedado ya que cuestión distinta es la de la mayor o menor relevancia que a dicho relato deba darse en orden a la enervación o no (cual aquí sucede) del principio de presunción de inocencia.

Por todo ello, esta Sala no puede sino considerar que la Audiencia Provincial de Navarra, en la sentencia apelada, suficiente y sobradamente motivada, ha valorado las pruebas aportadas con los criterios de lógica, ciencia y experiencia exigibles, así como que la convicción absolutoria alcanzada no puede calificarse, en absoluto, como poco racional, falta de coherencia, absurda y/o arbitraria. Convicción absolutoria que deriva de la ausencia de prueba de cargo suficiente para justificar una condena del acusado y respecto del cual ha aplicado correctamente la doctrina del Tribunal Constitucional que viene afirmando con reiteración (por todas STC 33/2015, de 2 de marzo), que 'Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo'.

Por lo expuesto, los motivos de apelación interpuestos por acusación particular y Ministerio Fiscal (con carácter adhesivo) deben ser desestimados.

TERCERO.-Analizados en los términos anteriores la postulada concurrencia en la sentencia de instancia de error en la valoración de la prueba, dicho quedó ya que en el segundo de los motivos de recurso interpuesto por la acusación particular se denuncia el quebrantamiento de normas y garantías procesales que hubieran podido causar indefensión a la recurrente por falta de motivación de la sentencia.

En concreto, considera esta parte recurrente que 'en el presente caso el Tribunal adolece de falta de motivación en relación con las declaraciones del acusado, la testifical de la pareja de este y tía de la menor, así como los padres de esta'. Declaraciones todas ellas que de un modo u otro refieren, respectivamente, al momento en que ocurren los hechos (desde que la menor comenzó tercero de primaria), a su mayor o menor repetición en el tiempo (pocas veces, pero más de una ocasión) y al lugar donde ocurrían tales hechos (en la casa de los tíos; en la cama donde ella dormía). Es, precisamente, esta pluralidad de circunstancias por las que la acusación particular solicitó se condenase al acusado por un delito continuado en aplicación de lo previsto en el artículo 74.1 del CP. Petición respecto de la cual concurriría, a juicio de la recurrente, 'una total omisión por parte del Tribunal en la existencia o no de dicha continuidad al no haber realizado ninguna valoración con respecto a la prueba practicada en relación con dicha petición punitiva'.

A su vez, esta misma parte recurrente aprecia falta de motivación respecto a la posible existencia ad casumde una situación de superioridad, de gran confianza y parentesco del acusado sobre la menor, situación denunciada sobre la base de lo previsto en el artículo 183.4 d) del CP. Aspectos todos ellos que, según aquélla y pese a desprenderse de las declaraciones del acusado, su pareja y los padres de la menor, serían omitidos por la sentencia de instancia en el entendimiento de que 'el relato de la menor es escaso, sin corroboraciones periféricas y omite toda valoración de dichos aspectos manteniendo que del relato de la menor se desprende nula información que permita una condena al acusado'.

Sobre la base de cuanto se acaba de indicar, considera la recurrente que se ha vulnerado lo recogido en los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la CE 'en cuanto al derecho de las partes a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos'.

Pues bien, llegados a este punto, claro queda que si en su sentencia la Audiencia Provincial de Navarra no llegó a pronunciarse en extenso sobre estos extremos es porque, a su juicio, en el supuesto de autos no apreció la concurrencia de una prueba de cargo suficiente como para condenar al acusado. Así lo señala de forma anticipada en el párrafo primero del fundamento de derecho primero de su sentencia y así lo resume en el último párrafo de su fundamento de derecho tercero. En concreto, cuando expresamente señala que 'En conclusión, considerando, conforme a lo ya razonado, que la prueba de cargo presentada contra el acusado no ha resultado suficiente para acreditar fuera de toda duda razonable su culpabilidad, no cabe estimar enervado su derecho fundamental a la presunción de inocencia, siendo procedente, en consecuencia, su libre absolución respecto del delito objeto de acusación'. Siendo todo ello así, resulta plenamente justificado que aquélla no se pronunciara sobre la continuidad de un delito que consideró inexistente, como tampoco sobre la existencia (e incidencia) a tal efecto de una presunta relación de superioridad y parentesco del procesado sobre la menor.

Por lo dicho, el segundo motivo de recurso de la acusación particular debe ser igualmente rechazado.

En atención a todo lo expuesto, la sentencia recurrida debe considerarse ajustada a derecho, procediendo la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, así como del recurso de apelación adhesivo formulado por el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos.

No apreciándose motivos que justifiquen su imposición, procede declarar de oficio las costas causadas en la sustanciación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.-Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Anselmo Irigaray Piñeiro, en nombre y representación de Felisa, en representación a su vez de la menor Florencia, así como el recurso de apelación adhesivo interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia 290/2021, de 28 de diciembre de 2021, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, dictada en su Procedimiento abreviado número 167/2020 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000/ DIRECCION000, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

2º.-Se declaran de oficio las costascausadas en este recurso de apelación.

3º.-Notifíqueseesta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia hecha a los representantes procesales de las partes, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley.

4º.-Una vez firme que sea, devuélvase la causa a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra de procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta su sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de apelación, lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.