Sentencia Penal Nº 19/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2022 de 11 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-20/013411

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2020/0013411

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 14/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMO. SR. MAGISTRADO:

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a once de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 14/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 19/2022

En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JUAN ÁNGEL FERROS PRESA, en nombre y representación de Jose Enrique, bajo la dirección letrada de D. JOSÉ JAVIER BILBAO PEÑAS, contra sentencia de fecha 11 de noviembre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Segunda- en el Rollo penal abreviado 40/2021, por el delito de abuso sexual a menores de 16 años y lesiones.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Segunda dictó con fecha 11.11.21 sentencia 70/21 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:

hechos probados:

'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que Jose Enrique, nacido en Bolivia el día NUM000 de 1981, con número de documento nacional de identidad NUM001, y sin antecedentes penales, como pariente de Jesús Manuel, padre de Sagrario, nacida el NUM002 de 2004, acudía asiduamente al domicilio de aquellos, sito en la CALLE000 nº NUM003, NUM004 de DIRECCION000.

Sagrario residía con su padre desde el año 2019 en que viniera con su madre a España procedente de Bolivia, viviendo en el referido domicilio junto con la pareja de aquel Zaida, y sus hermanos pequeños.

El acusado, a partir del mes de febrero de 2020 y en distintas ocasiones, aprovechando sus habituales visitas al domicilio de Sagrario, comenzó a realizar tocamientos de naturaleza sexual a aquella y así, además de tocarle el culo el día 21 de febrero de 2020, mientras se hacían unas fotografías en la calle, el día siguiente día 22 de febrero de 2020, habiendo ido a comer a su casa, la arrinconó en el pasillo e intentó besarla en la boca introduciendo la lengua, lo que no consiguió. Y después durante la comida, rozó sus manos y sus brazos con los de ella.

El día 23 de febrero de 2020, domingo, en el que el acusado acudió al domicilio de la menor a recoger algunas cosas, intentó besarla en la habitación de sus hermanos.

Durante las semanas de confinamiento debido a la pandemia del virus COVID-19, no tuvieron contacto.

Un viernes de principios del mes de junio de 2020, cuando volvieron de una barbacoa que habían hecho sus respectivas familias en el campo de tiro de DIRECCION000, el acusado, estando en el salón del domicilio de la menor, sin que hubiera adultos en la vivienda (solo el hijo de aquel y los hermanos de Sagrario) la besó y le introdujo los dedos en la vagina causándole dolor.

El día 26 de junio de 2020, en el citado domicilio, se estaba celebrando el cumpleaños de Jesús Manuel, el padre de Sagrario, y en un momento dado, cuando la menor salió del cuarto de baño donde de acababa de lavar los dientes, el acusado la abrazó en el pasillo que estaba a oscuras intentando tocarle la vagina, siendo sorprendido por la pareja de Jesús Manuel, Zaida, apartándose el acusado de la menor bruscamente.

A consecuencia de estos hechos, Sagrario presentó signos y síntomas de reacción emocional y de daño psíquico y así: emocionales (ansiedad subjetiva, tristeza y sentimientos de pena); cognitivos (confusión de ideas, auto-reproche, recuerdos persistentes e inesperados que invaden su pensamiento a modo de flash-back); somáticos (trastornos de sueño con insomnio de segunda fase); y conductuales (afectación en la atención y concentración), habiendo mejorado tras la denuncia al cesar las conductas denunciadas y vivenciar la respuesta protectora de la familia.

A la fecha del informe forense de 28 de diciembre de 2020, residuaban síntomas de ansiedad.

La menor ha seguido terapia psicológica con DIRECCION001.

Por Auto de fecha 26 de septiembre de 2020, el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao impuso a Jose Enrique, como medidas cautelares durante la tramitación de la causa, la prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de Sagrario y de su domicilio, así como acudir a dicho lugar y prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento, Auto confirmado por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 18 de diciembre de 2020.'

fallo:

'PRIMERO.- CONDENARa Jose Enrique como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, a la pena de CUATRO AÑOSDE PRISIÓN,inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarsea Sagrario, a su domicilio, centro escolar o lugares que frecuente a una distancia inferior a cien metros y prohibición de comunicarsecon ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de OCHO AÑOS.

SEGUNDO.- CONDENARa Jose Enrique como autor de un delito de abuso sexual con introducción de miembro corporal en la cavidad vaginal, a la pena de CUATRO AÑOSDE PRISIÓN,inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarsea Sagrario, a su domicilio, centro escolar o lugares que frecuente a una distancia inferior a cien metros y prohibición de comunicarsecon ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de OCHO AÑOS.

TERCERO.- CONDENARa Jose Enrique como autor de un delito de abuso sexual, a la pena de UN AÑODE PRISIÓN,inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarsea Sagrario, a su domicilio, centro escolar o lugares que frecuente a una distancia inferior a cien metros y prohibición de comunicarsecon ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de TRES AÑOS.

CUARTO.-Se impone la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADAdurante los CINCO AÑOSposteriores al cumplimiento de las penas de prisión.

QUINTO.- ABSOLVERa Jose Enrique del delito de lesiones por el que se formuló acusación y de los demás que no se ajusten a la calificación jurídica contenida en esta resolución.

SEXTO.-En concepto de responsabilidad civil, Jose Enrique indemnizará a Sagrario en la persona de su representante legal en la cantidad de 12.000 €, con el interés del artº 576 LEC .

SÉPTIMO.-Se imponen al condenado las 3/4 partes de las costas causadas en el procedimiento, que incluyen las de la acusación particular, declarando el resto de oficio.

OCTAVO.-Se mantienen las medidas cautelares establecidas en Auto fecha 26 de septiembre de 2020, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao confirmado por la Sección 6 ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia en fecha 18 de diciembre de 2020 , hasta la firmeza de la presente resolución.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Jose Enrique en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 8 de noviembre de 2021 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -- Sección Tercera--, condena a Romualdo como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 183.1.2.3. y 4. d) y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas, indemnización a la menor, pago de las costas procesales y al resto de los pronunciamientos incluidos en el fallo y quedan recogidos en los Antecedentes de la presente resolución.

El recurso de apelación se interpone por el condenado sin cita de precepto alguno que sustenta este recurso, invocando cuatro alegaciones: 1ª.- Infracción del principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución Española y del principioin dubio pro reo.2ª Infracción del artículo 24 de la Constitución Española. Derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a obtener una resolución motivada. 3ª.- Infracción del artículo 24 de la Constitución Española. Derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a obtener una resolución motivada, en relación con la calificación de los hechos como un delito del artículo 183.2 del Código Penal. 4ª.- Infracción del artículo 183.2 del Código Penal y su interpretación jurisprudencial.

La defensa del acusado solicita la absolución y subsidiariamente 'atenúe la pena impuesta a mi mandante, considerándole autor de un delito de abuso sexual del art. 183.3 C.P. en relación con el apartado 1º, por no concurrir violencia o intimidación en los hechos, e imponiéndole la pena que corresponda en lugar de la impuesta.'.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnan el recurso de apelación y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Infracción del principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución Española y del principioin dubio pro reo.

2.1Aduce que se vulnera su derecho de presunción de inocencia ya que el Tribunal de instancia basa su sentencia únicamente en el testimonio de la menor, lo que entiende no es suficiente, habida cuenta que este testimonio ha sido valorado sin cumplir los parámetros jurisprudenciales exigidos para su validez probatoria cuando la víctima es único testigo, por lo que, afirma, procede revisar los parámetros jurisprudenciales tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia para concluir su decisión de condena, reproduciendo en esta alzada las mismas objeciones planteadas al Tribunal de enjuiciamiento y que, en esencia, refieren contradicciones en la declaración testifical de la víctima, frente a la declaración mantenida por el acusado negando la comisión de los hechos enjuiciados.

Insinúa que la sentencia recurrida da más credibilidad a la declaración de la víctima que a la del acusado, que la declaración de la víctima carece de los parámetros que la jurisprudencia exige para que dicho testimonio tenga suficiente virtualidad probatoria (persistencia, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva) y que no es prueba de corroboración periférica el testimonio de la madre de la menor, ni que el acusado abandonara el domicilio familiar, reiterando la existencia de un motivo espurio en la interposición de la denuncia contra el acusado.

Así, manifiesta:

(i) En relación con la credibilidad subjetiva proclama su ausencia, dado que la sentencia pasa por alto que según declaró el acusado, la menor tenía mala relación con la madre (constantes disputas) y la intención de la menor de desviar la atención sobre el consumo de marihuana (hecho reconocido por la madre) y de alcohol, lo que era conocido por el acusado, así como una situación de 'celos' de la menor, de que el nuevo novio de su madre (el acusado) fuera a 'robar' la atención de su progenitora, a lo que se suma los problemas psicológicos de la menor desde fechas muy anteriores a la relación de su madre con el acusado por acoso escolar y porque la menor hubo de soportar un procedimiento anterior contra su padre biológico como consecuencia de la denuncia que fue interpuesta por la madre de la menor que terminó con la absolución del mismo, lo que, concluye, la menor ' tenía sus facultades psíquicas alteradas en cierta manera, sin llegar quizás a un trastorno mental o patología, pero que sí confluyen en una menor credibilidad subjetiva.'. Apoya esta queja en los informes psicológicos obrantes en la causa, extractando parcialmente los mismos.

(ii) En cuanto a la credibilidad objetiva, la declaración de la víctima no resulta verosímil porque es el equipo psico-social judicial, quien afirma que ' n o es posible emitir un pronunciamiento respecto de la credibilidaddel testimonio de la menor en relación a los hechos objeto de la investigación'; sin embargo, es la perito de la defensa (Sra. Marisol) la que afirma ' sin duda alguna que el testimonio de la menor esNO CREIBLE, y añadió que duda mucho de que sea real la agresión. (...) porque ' la menor no llora, no dice cantidad de cosas que tenía que haber dicho, detalles físicos, no da afectación de dolor, malestar o de algo. Tampoco dice que sintiese vergüenza, o que se sintiese sucia...'.Por otra parte la menor utiliza un lenguaje ' nos acostábamos' 'no usamos preservativo' que sí tiene trascendencia y no es coherente teniendo en cuenta que ' cuenta con experiencias sexuales anteriores',no siendo lógico que después de ocurrir los hechos la menor siguiera dando abrazos y besos al acusado ' a veces pero no tantos como antes.'.

(iii) Tampoco considera probatoria la persistencia en la incriminación en tanto se contradice con su declaración judicial (prueba preconstituida) lo que es reflejado por las propias psicólogas del equipo psico-social, extractando partes de este informe.

En relación con las corroboraciones periféricas:

(i) La madre es testigo de referencia del relato de la menor; afirma que 'la madre no es testigo de nada, más que de un abrazo y un beso, en sus propias palabras.' (en referencia a lo que la madre, unos dos meses antes de ocurrir los hechos, al entrar en el baño vio al acusado y a su hija abrazados y dándose un beso).

(ii) Ocurriendo de madrugada y siendo un piso pequeño nadie, ni la madre, ni la hija pequeña del acusado, oyó nada, ' ni existen lesiones, ni restos biológicos en la persona de la menor, ni parte médico alguno'.

(iii) No siendo tampoco dato de corroboración periférica el hecho recogido en la sentencia de que el acusado abandonase el domicilio

2.2Frente a ello, el Ministerio Fiscal alega la inexistencia de infracción del derecho de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo,realiza consideraciones en relación con el alcance revisor que a esta Sala le compete.

2.3Igualmente impugna el recurso de apelación la Acusación Particular defendiendo la racionalidad de la valoración probatoria realizada por el Tribunal a quo, manifestando que, frente a ello, la defensa hace una valoración parcial; desecha las acusaciones de contradicción de la menor, y, repasando los parámetros jurisprudenciales analizados por la sentencia para atribuir valor probatorio al testimonio de la misma, desmiente la falta de persistencia en la incriminación ya que desde el primer momento relató tres agresiones sexuales y explicó cuándo, dónde y cómo se producen siendo intrascendente la única variación respecto la primera declaración judicial la cual hubo de suspenderse al estar bloqueada la menor; opone la inexistencia de motivos espurios en la denuncia que pongan en duda la credibilidad subjetiva de la menor, apoyándose en los informes psicológicos dando explicación, como lo hace la sentencia recurrida, la razón objetiva de no poder realizar un informe de credibilidad de la menor, y en fin, en la existencia de elementos corroboradores del testimonio de la menor, datos periféricos que analiza y describe para justificar el apuntalamiento del razonamiento de la sentencia recurrida de condena.

2.4Debemos, en primer lugar, desestimar lo alegado en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Esta Sala ha tenido oportunidad de decir en multitud de pronunciamientos -entre muchas otras, sentencias de 26 de junio de 2018 (ECLI:ES:TSJPV:2018:2256), 12 de abril de 2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:390) o 19 de septiembre (ECLI:ES:TSJPV:2019:2409), o la más reciente de 16 de julio de 2020 (ECLI:ES:TSJPV:2020:359) y de 4 y 15 de noviembre de 2021 ( RAP 119/2021 y RAP 124/2021)- que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:3990).

Cuando la alegación de vulneración de la presunción de inocencia se produce dentro del proceso de revisión de la sentencia de instancia, la sentencia de 8 de abril de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1236) del Tribunal Supremo ha establecido que, el órganoad quemdebe tener en cuenta, que la 'presunción de inocencia impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto (...). Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016-'.

Y, en el caso concreto, debe concluirse que no se ha vulnerado la presunción de inocencia del recurrente: por un lado, no se ha puesto en entredicho la validez constitucional y legal de la obtención de las pruebas ni de su práctica, ni cabe considerar en ningún caso que exista un defecto grave en el método valorativo empleado por la Audiencia Provincial, siendo en todo caso la inferencia alcanzada cuestionable dentro del siguiente apartado, esto es, el dedicado a la valoración probatoria.

2.5A continuación, procede, como paso previo a concluir sobre lo alegado en materia probatoria, acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que '...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quogoza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2759) '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

2.6En el presente caso la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial es razonable y razonada, teniendo en cuenta la prueba practicada, de acuerdo con los siguientes argumentos:

2.6 ASuperada la máxima unius testimonio non esse credendum( Digesto48,18,20) la declaración de la víctima puede ser prueba suficiente para sustentar una condena, sin perjuicio de que sea una cuestión compleja, encontrándonos habitualmente ante supuestos ocurridos en la en la intimidad en los que el juzgador se enfrenta a una compleja valoración probatoria; nos

movemos entre, por un extremo, el riesgo de impunidad y por el otro el de condenar a un inocente ( sentencias de esta Sala de 16 de julio -ECLI:ES:TSJPV:2020:359- y 15 de octubre de 2020 -ECLI:ES:TSJPV:2020:384-), lo que hace exigible redoblar el esfuerzo de motivación fáctica ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:3312).

Esta última sentencia del Alto Tribunal, siguiendo otras anteriores, y la doctrina del Tribunal Constitucional, manifiesta que 'la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular' siempre que cumpla con tres parámetros, a saber:

(i) La ausencia de incredibilidad subjetiva, que, en lo que aquí nos interesa, puede derivar de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre); de igual manera entrarían en este parámetro de valoración ciertas características del testigo, como su edad infantil o su eventual disminución de capacidad.

(ii) Existencia de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que 'según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa)'.

(iii) Persistencia en la incriminación, que supone: 'a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998, entre otras). b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes'.

Conclusión de los citados parámetros es que, como dice la referida sentencia del Tribunal Supremo, 'la palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva', pero teniendo en cuenta que '[C]uando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica'; no debemos olvidad que, como ya sentó a finales del siglo XIX la Corte Suprema de los Estados Unidos (Coffin v. United States, 156 U.S. 432 (1895)), citando la obra de Amiano (Rerum Gestarum, L. XVIII, c. 1) 'si basta con afirmar, qué será del inocente', por lo que si damos carácter probatorio a la afirmación debemos revestirla de elementos, al menos indiciarios o periféricos, que la refuercen, partiendo de que el principio de presunción de inocencia es la 'indudable, evidente y elemental' base del sistema penal de un Estado de Derecho. En palabras de nuestro Alto Tribunal (6 de abril de 2017 ¬ ECLI:ES:TS:2017:1190) la posibilidad de sustentar la condena únicamente en la palabra del actor 'no supone ni relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales, distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica'.

Nos encontramos ante la compleja valoración de la prueba en los supuestos habitualmente llamados 'palabra contra palabra', especialmente comunes en los delitos contra la libertad sexual, en los que como ha dicho el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de mayo de 2012 - ECLI:ES:TS:2012:3980), 'no es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los caso de acciones, generalmente contra la liberad sexual, que pudieran haberse cometido en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego, como es el caso, enfrentadas en una causa. Aunque tal sea lo que cabe entender a partir de esas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria', de forma que 'no es que una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos'.

Además, nos recuerda la antes citada sentencia del Tribunal Supremo 6 de abril de 2017, '...la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o solventando con razones las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad', de forma que '[P]udiendo ser veraces y ajustarse a la realidad las declaraciones de las víctimas, afloran sin embargo datos que les privan del carácter absolutamente concluyente que reclama una condena'.

Es decir, que la condena puede motivarse en la declaración de la víctima y en algo más, un plus de prueba ajeno, aunque sea indiciaria, que permita confirmarlo o dotarlo de verosimilitud externa. La sola declaración de la víctima puede enervar el principio constitucional a la presunción de inocencia siempre que cumpla con los citados parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio -ratificado por su coherencia interna y externa- y persistencia en la incriminación, de forma que su afirmación no sea una mera aseveración sino que goce de elementos adicionales de validación; puede servir para probar, pero no automáticamente, debiendo ser valorada junto en todos sus efectos y junto a la restante prueba, si es que existe, de forma que se genere una fundamentación racional, no una mera creencia subjetiva en el juzgador.

2.6 BSentado lo anterior, y volviendo al caso analizado, la sentencia recurrida contiene una valoración razonable y motivada de la prueba practicada y sometida a su apreciación.

La declaración de la víctima cumple con los parámetros jurisprudenciales para ser considerada una prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, parámetros que son analizados de forma exhaustiva y minuciosa en la sentencia apelada.

Siguiendo el orden establecido por el Tribunal de instancia, este justifica adecuadamente que:

(i) Persistencia en la incriminación.

El testimonio de la menor ha sido persistente y sustancialmente coincidente a lo largo de todo el procedimiento. Nos remitimos a las razones exhaustivas que explica, destacando por su significación para dar contestación a las quejas del recurrente(FJ 4º A): la menor indica que 'cuando en su momento declaró en el Juzgado estaba confundida acerca de si fueron los hechos primero cocina-cama-cocina; estaba bloqueada.

ü).- Las manifestaciones efectuadas por la menor en el juicio oral coinciden básica y sustancialmente con sus anteriores manifestaciones prestadas con ocasión de la prueba preconstituida el día 12 de junio de 2020 (f. 92). En la primera prueba preconstituida que se practicó el día 27 de febrero de 2020, consta que la menor se encuentra bloqueada (f. 60).

En este sentido, únicamente se ha puesto de manifiesto por la Defensa una disensión atinente a que en su primera declaración, de fecha 27 de febrero de 2020, la menor manifestó que los hechos primero ocurrieron en la cocina, luego en la cama y la tercera vez en la cocina.

Preguntado al efecto sobre tal discordancia la menor ha indicado que cuando efectuó esa declaración en el Juzgado de Instrucción se encontraba confundida acerca de la cronología de los ataques sufridos, explicación que habida cuenta la edad de la menor y el indudable impacto emocional y bloqueo que padecía hemos de considerarla aceptable y que no tiene entidad para desvirtuar su relato, pues el núcleo esencial del mismo se ha mantenido inalterado (sufrió tres agresiones sexuales con penetración vaginal). Y a estos efectos hemos de recordar que esa primera declaración, según consta en las actuaciones, de la menor se hubo de suspender o interrumpir precisamente ante la situación de bloqueo que padecía.'.

Y, aunque el informe del Equipo Psicosocial recoge la existencia de algunas variaciones entre las dos pruebas preconstituidas, en el plenario afirman que ello no quiere decir que la menor esté mintiendo porque la memoria se reconstruye introduciendo hechos nuevos y omitiendo otros que quizás son importantes, pero que en este momento pueden no recordar y que la intervención psicológica ayuda a contar las cosas que nos suceden.

Ello lo explica el Tribunal de instancia y conforme a la doctrina jurisprudencial que además, aplica, afirma que lo que resulta decisivo es la coincidencia en los aspectos nucleares de la narración, resultando que el núcleo esencial del relato de la menor se ha mantenido inalterado, esto es, que sufrió tres agresiones sexuales con penetración, que fueron de madrugada aunque no recuerda la hora exacta, en el domicilio familiar y que la primera fue en octubre de 2019, la segunda en noviembre y la tercera en enero.

(ii)Ausencia de incredibilidad subjetiva.

El Tribunal justifica adecuadamente las razones que le llevan a considerar que no existen motivos espurios en la denuncia, ni más interés que el derivado del propio asunto (FJ 4º B):

Todas las partes han manifestado que la relación existente entre la menor y acusado era buena 'En este sentido, como han señalado las peritos Soledad y Susana en la vista oral no se advierte ni detecta en la menor una motivación secundaria para perjudicar al investigado; no se ha hecho contra nada para perjudicar ni hay indicios de ello.'.

Tampoco se aprecia un ánimo ladino en la madre, con quien iba a contraer matrimonio el acusado en fechas próximas a la interposición de la denuncia 'Las propias peritos del Equipo Psicosocial aseguran que no han apreciado inducción por la madre no observan que la relación entre el investigado y la madre estuviera mal.'.

(iii)Verosimilitud del testimonio.

El Tribunal al analizar este parámetro (FJ 4º) explica y razona el por qué la declaración de la menor es lógica, no resulta contraria a la experiencia común ni objetivamente inverosímil (sitúa los hechos en el espacio o lugar donde se produjeron (el primero en la cama de debajo de la litera, el segundo en la cocina y el tercero en la cama, ya sin litera) y también los ha situado aceptablemente en el tiempo (el primero en el mes de octubre de 2019, el segundo en el mes de noviembre y el tercero en el mes de enero de 2021; los tres episodios ocurridos en horas de la madrugada), y además, aporta espontáneamente detalles explicativos del entorno y las circunstancias en que se producían los hechos.

El acusado opone que no es creíble, porque las psicólogas forenses afirman que no es posible emitir pronunciamiento en torno a la credibilidad de la menor y que esta tiene sus facultades psíquicas alteradas, a lo que Audiencia da debida contestación, rechazando las objeciones, sobre la base de la prueba pericial de las psicólogas forenses del Equipo Psicosocial judicial (folio 127 vuelto y ss, ratificado en el plenario) que señalan que no es posible emitir pronunciamiento en torno a la credibilidad de la menor, pues tiene que cumplir unas condiciones para aplicar el SVA, más difícil con una adolescente con relaciones previas, había hablado en dos ocasiones con diferentes psicólogas, ello afecta la memoria, se reelabora y se contamina, pero que en todo caso, afirman, no hay alteración cognitiva en la menor, ni psicopatología; tiene capacidad para poder hablar de los hechos y la memoria conservada.

Es decir, hay razones objetivas que impiden la emisión de tal informe; pero además, esta Sala de apelación, siguiendo la doctrina jurisprudencial en torno a los informes de credibilidad del testimonio de la víctima, ha señalado que, los mismos, 'en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento' (entre otras, SSTSJPV de 1 de marzo de 2021 (RAP 17/2021), ratificada por el Tribunal Supremo ( ATS de 4 de noviembre de 2021) y de 27 de febrero de 2020 (RAP 12/2020), resolución confirmada por el Tribunal Supremo ( ATS de 4 de marzo de 2021).

Las objeciones de la defensa apoyándose en la pericial de parte (Sra. Marisol) y que hemos dejado reflejadas en torno a la reacción inmediata y posterior de la menor (no llora, no da afectación de dolor, no da detalles físicos, no dice sentir vergüenza ni sucia, no sentimiento de culpa, sigue dando abrazos al acusado...) para desvirtuar la verosimilitud de la declaración de la menor, son inasumibles, no sólo porque esta perito basa su informe sin examinar presencialmente a la menor, sino porque es sabido que los parámetros de normalidad y lógica son diversos en cada persona, máxime siendo una persona menor y adolescente, y en el presente caso, esta en todo momento ha mantenido los hechos sexuales realizados por el acusado y en contra de su voluntad. ( ATS de 15 de julio de 2021 desestimando el recurso de casación contra la sentencia de esta Sala de lo Penal de 29 de enero de 2021 (RAP 101/2020) ).

Y, por supuesto, el Tribunal, asimismo, analiza las corroboraciones periféricas, que apuntalan el testimonio de la menor y que son negados por el recurrente, remitiéndonos a los razonamientos recogidos en la sentencia apelada, destacando de forma muy sintética: (i)el testimonio de la madre de la menor señalando que el acusado le reconoció que mantuvo relaciones con la niña en tres ocasiones e incluso señala gráficamente que ' en una ocasión, la niña le provocó en la cocina, se la puso dura y se dejó llevar', declaración efectuada por la madre, a su vez, adverada por la circunstancia de que ese mismo día el acusado salió del domicilio donde convivían los cuatro y se trasladó a la vivienda de su madre, donde fue detenido según ratifican en el plenario los agentes de la Ertzaintza (números profesionales NUM005 y NUM006) quienes procedieron a su detención el día 25 de febrero de 2020, sobre las 23.00 horas (f. 3 de las actuaciones), esto es, tres horas después de la interposición de la denuncia (f. 6), tal y como queda minuciosamente reflejado en la sentencia recurrida, motivando el Tribunal que 'La circunstancia de que el acusado abandonara la vivienda en la que incluso vivía con su hija pequeña ( Sandra), cuando además la pareja iba a contraer matrimonio en los siguientes días, refuerza de manera considerable la versión de los hechos ofrecida por la menor y por su madre.'.(ii)El testimonio de la psicóloga de la Diputación Foral que trata a la menor durante treinta sesiones tras el acaecimiento de los hechos ( Adelina), también supone una corroboración del relato de la menor, señalando datos y circunstancias de la menor, entre otras, ' que la ansiedad era exclusivamente por el abuso. Hay una asociación directa con lo que ella siente y los temores que relata.'.(iii)Las psicólogas forenses del Equipo Psicosocial judicial (Sras. Soledad y Susana) refrendan la versión de la menor pues aunque consideran que no hay un nexo causal claro con los hechos pues ha habido múltiples factores relacionados con su trayectoria familiar y personal, observan en la menor una sintomatología ansiosa depresiva, reactiva, añadiendo que no tiene alteración cognitiva, ni psicopatología y tiene capacidad para poder hablar de los hechos y la memoria conservada, señalando también, la ausencia de ánimo de perjudicar al acusado, así como de la posibilidad de que la menor actuara bajo el control de su madre.

Ya hemos dejado recogido, que el Tribunal a quoanaliza la versión exculpatoria del acusado, y, en relación con las alegaciones de este, hoy reproducidas, de que la razón y el motivo de la denuncia se encuentra en la intención de la menor de desviar la atención sobre un supuesto abuso de alcohol y marihuana, para así no empeorar la relación con su madre, inventándose los hechos denunciados, la Audiencia rechaza tales objeciones sobre la base de un razonamiento que esta Sala comparte, señalando -se recoge sintéticamente- que es inasumible y no puede resultar admisible 'dada la gravísima entidad de los hechos denunciados. No se puede aceptar per se la tesis de que la menor para librarse de un castigo por la posesión de las sustancias se invente o fabule unos hechos tan graves en contra de la pareja de su madre.'.

También se rechaza de forma razonada y razonable la alegación, hoy reproducida en esta alzada, que llama la atención la verbalización utilizada por la menor y que recoge el informe de la perito psicóloga de la defensa, Sra. Marisol, pues habla en primera persona ( no utilizamos condón, nos acostamos, no usamos preservativo), señalando que 'tal verbalización de la menor, que en todo caso no se ha producido en el acto del juicio oral, de ninguna manera puede revestir la trascendencia que pretende otorgarle la defensa pues ello puede obedecer (el uso de formas verbales en primera persona del plural) simplemente a una mera manera de expresarse por parte de una niña menor de edad sin olvidar que, en todo caso, como han advertido las peritos del Equipo Psicosocial, existe una confusión en la menor entre los que corresponde a la sexualidad y a la afectividad con los adultos.'. El subrayado es nuestro.

Sigue razonando la Audiencia, que tampoco puede revestir trascendencia para justificar la presente denuncia, la alegación hoy reiterada de que el padre biológico de la menor fuera absuelto de un presunto delito de agresión sexual sobre la niña, pues tal denuncia fue interpuesta por su madre en 2008, cuando la niña tenía dos años y nueve meses y debido a la observación de unos comportamientos masturbatorios impropios de una niña de tal edad, procedimiento que evidentemente se desarrolló al margen del conocimiento y voluntad de la niña, que no llegaba a los tres años de edad.

Y, a la objeción de la defensa del acusado sobre una supuesta falta de concreción en el relato de la menor, la Sentencia recurrida argumenta que 'Acerca de ello, ya hemos razonado supra que la menor ha situado perfectamente los hechos en el espacio o lugar donde se produjeron (el primero en la cama de debajo de la litera, el segundo en la cocina y el tercero en la cama, ya sin litera) y también los ha situado aceptablemente en el tiempo (el primero en el mes de octubre de 2019, el segundo en el mes de noviembre y el tercero en el mes de enero de 2021; los tres episodios ocurridos en horas de la madrugada). Asimismo, la menor aporta espontáneamente detalles explicativos del entorno y las circunstancias en que se producían los hechos (ella estaba dormida, el acusado entró en la habitación y se metió en su cama; ella se despertó y él la dijo que se callara; le tapó la boca con la mano, le tocó sus partes íntimas; él se quitó el pantalón y se lo quitó a ella y la dijo que se decía algo la iba a matar. Dice que no utilizó preservativo aunque no recuerda si eyaculó y que no duró mucho tiempo)', de lo que se deduce la inexistencia de falta de concreción objeción nuevamente reproducida en esta alzada.

En este análisis de la versión del acusado, la Audiencia también responde a la alegación de posible contaminación del testimonio de la menor al haber relatado cuestiones relacionadas con los hechos denunciados en distintas ocasiones, argumentando que 'Acerca de ello hemos de tener en cuenta que en la denuncia inicial interpuesta por la madre de la menor Berta ante la Ertzaintza el día 25 de febrero de 2020 (f. 6 y siguientes.] ya se pone de manifestó que la menor le relató a su madre, si bien de manera escueta, las relaciones sexuales sin preservativo con el denunciado. Por tanto, no se advierte la contaminación o sugestión denunciada cuando ya desde el instante inicial la menor refirió a su madre el núcleo esencial (y realmente trascendente) de los hechos denunciados.'.

Y, finalmente a la objeción del recurrente de la inexistencia de lesiones en la menor, decir que esta Sala de apelación, siguiendo la doctrina jurisprudencial, ha dejado sentado que el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, no empece para la existencia del delito de agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio).

La conclusión es que la racionalidad de la inducción alcanzada por la Audiencia Provincial es suficiente para superar el control externo que esta Sala realiza, en tanto su función no es formar su propia convicción sino ratificar que la convicción condenatoria entra dentro de los parámetros antes comentados.

2.6 CDebe igualmente descartarse una absolución al amparo del principio in dubio pro reo, porque, como también dijimos en nuestra sentencia de 16 de julio de 2020 que 'exige un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable ( auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840A); además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad a la aserción sobre la que se basa la condena'. Como dice el auto del Tribunal Supremo citado, 'implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos'.

En el presente caso no se ha planteado a esta Sala una duda objetiva en el sentido señalado, sino que se ha puesto en tela de juicio la valoración probatoria del Tribunal de instancia, por lo que, como decíamos, debe descartarse la absolución al amparo del principio in dubio pro reo.

El primer motivo de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.- Infracción del artículo 24 de la Constitución Española . Derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a obtener una resolución motivada.

Sostiene el recurrente que el Tribunal de la instancia ha incurrido en una errónea calificación jurídica al definir los hechos probados como un delito de abuso sexual continuado a los que ha aplicado las consecuencias punitivas del delito de agresión sexual, contradicción, dice, que le 'produce indefensión, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva art. 24 CE , en relación con un proceso con todas las garantías, derecho a una resolución suficientemente motivada y el derecho a obtener una resolución fundada en derecho que ponga fin al proceso.

No se produce tal motivación, ni siquiera de manera insuficiente, puesto que lo que se produce es una aberración jurídica.'.

Anunciamos la desestimación de este motivo de apelación haciendo nuestras las razones esgrimidas por la Acusación Particular en su escrito de impugnación.

La Sentencia recurrida, a partir de los hechos que declara probados, incardina la conducta del acusado en los artículos 183.1, 2, 3, 4.d, y 74 del Código Penal.

El recurrente confunde la estructura del delito de agresiones y abusos sexuales para mayores de 16 años, regulado el primero de ellos en los artículos 178, 179 y 180 del Código Penal y el segundo en los artículos 181 y 182 del mismo texto, que se abordan en preceptos consecutivos pero de forma diferenciada, con el delito del artículo 183, para menores de 16 años, que aborda en un mismo precepto el abuso y la agresión sexual con distintos requisitos y penología.

Así, conforme al artículo 183.1, cualquier acto de naturaleza sexual con una menor de 16 años se considera abuso y, conforme al apartado 2, al mediar violencia o intimidación, se castiga por el delito de agresión sexual a las penas indicadas en el precepto. Conforme al apartado 3, si el ataque consiste en acceso carnal por vía vaginal, conlleva una pena distinta según se trate del supuesto del apartado 1, es decir, sin violencia o intimidación, o del apartado 2, esto es, cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación.

En precedente Fundamento hemos dejado sentando que el relato fáctico ha de ser ratificado. En este relato consta acreditado que el acusado realizó actos de carácter sexual con una menor (apartado 1), que empleó violencia o intimidación lo que convierte el abuso sexual en agresión sexual (apartado 2) y con penetración vaginal (apartado 3), correspondiendo la pena indicada para el apartado 2.

El recurrente no discute ni la continuidad delictiva ( artículo 74 CP), ni el prevalimiento de relación de parentesco del apartado 4 d) del artículo 183.

Consecuentemente, no hay error de calificación y menos una 'aberración jurídica', utilizando los términos del apelante, en la calificación jurídica realizada por el Tribunal a quo, conforme a la estructura del referido artículo 183.

Pero tampoco existe falta de motivación, ya que el Tribunal a quojustifica la calificación en cuestión, esto es, la aplicación de los apartados 3 y 4, razonando (FJ 5º) lo siguiente:

'II.- A tenor de lo que hemos declarado probado, la conducta llevada a cabo por el acusado ha de incardinarse en el art. 183.1, 2, 3 y 4 d) y 74 del CP.

Para que concurra el tipo penal objeto de acusación deben darse una serie de presupuestos que conforman el tipo: 1) la realización de actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de un menor de dieciséis años; 2) que no medie consentimiento de la víctima; 2) la existencia de violencia o intimidación; 4) el dolo del que comete el abuso sexual.

En el caso concreto, el acusado realizó actos que atentaron contra la libertad o indemnidad sexual la menor. El tipo objetivo consiste en llevar a cabo penetraciones vaginales sobre la menor según se han narrado en el factum.

También concurre el segundo y tercer presupuesto, pues consta la existencia de intimidación por parte del acusado para atentar contra la libertad sexual de la víctima y someterla a sus designios sicalípticos (en los tres episodios el acusado advirtió expresamente a la menor que si contaba algo la mataría) (...)'.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Infracción del artículo 24 de la Constitución Española . Derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a obtener una resolución motivada, en relación con la calificación de los hechos como un delito del artículo 183.2 del Código Penal .

Mantiene que la sentencia recurrida no contiene motivación sobre la existencia de violencia o intimidación que conlleva la consecuencia jurídica del apartado 2 del artículo 183 CP aplicado, esto es, la subsunción de los hechos como agresión sexual.

El motivo ha de ser desestimado y acogemos las razones esgrimidas por la Acusación Particular en su escrito de impugnación al recurso de apelación.

En los Hechos Probados de la Sentencia se recoge que, en los tres episodios relatados, el acusado advirtió a la menor que si contaba algo de lo sucedido, la mataría.

Y de esta forma, la resolución recurrida, en su Fundamento de Derecho Quinto, basándose en los hechos que declara probados, recoge que: '(...) También concurre el segundo y tercer presupuesto, pues consta la existencia de intimidación por parte del acusado para atentar contra la libertad sexual de la víctima y someterla a sus designios sicalípticos (en los tres episodios el acusado advirtió expresamente a la menor que si contaba algo la mataría) (...)'.

El Tribunal de instancia, pese a que considera acreditados actos configuradores de violencia y de intimidación, en su fundamentación jurídica tan solo hacer referencia a la existencia de intimidación, con el razonamiento jurídico que hemos recogido ut supra, esto es, la existencia de amenazas ,lo que constituye el empleo por parte del acusado de una intimidación suficiente y clara, por lo que el encaje jurídico es el adecuado ( apartado 2 del artículo 183 CP) y la motivación suficiente.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-Infracción del artículo 183.2 del Código Penal y su interpretación jurisprudencial.

En este apartado el recurrente realiza de nuevo un repaso subjetivo y parcial de la prueba practicada y concluye que no ha quedado acreditada la existencia de violencia ni de intimidación, por lo que los hechos no pueden ser subsumidos en el apartado 2 del artículo 183, lo que conlleva su absolución, y, subsidiariamente, la atenuación de la pena al subsumirse los hechos en el apartado 1 del repetido artículo 183 CP.

De nuevo hacemos nuestros los motivos de impugnación al recurso realizados por la Acusación Particular, y, nos remitimos a lo ya razonado en precedente Fundamento para justificar la existencia de intimidación en los hechos realizados por el acusado y la subsiguiente subsunción de los mismos en el tan repetido apartado 2, del artículo 183 CP.

En definitiva, los hechos probados describen actos de violencia ('...pese a que ella le decía que parara y se marchara, el respondió bruscamente que se callara, le tapó la boca, le quitó la ropa y le tocó sus partes íntimas...'; '...la sujetó, la tiró sobre la mesa, la quitó la ropa y, colocándose encima de ella, la penetró vaginalmente sin utilizar preservativo y advirtiéndole nuevamente que si lo contaba la mataría') y de intimidación (...'consta la existencia de intimidación por parte del acusado para atentar contra la libertad sexual de la víctima y someterla a sus designios sicalípticos (en los tres episodios el acusado advirtió expresamente a la menor que si contaba algo la mataría) (...)'.

Consecuentemente, está perfectamente justificada la aplicación del apartado 2 del artículo 183 CP, calificándose los hechos como agresión sexual a menor de 16 años, y la aplicación del apartado 3 al existir penetración vaginal, con la consiguiente pena que el referido apartado 3 establece cuando concurra el supuesto del apartado 2, y, siendo correcta la continuidad delictiva y prevalimiento por parentesco apreciada (no ha sido impugnada), la calificación jurídica es correcta, así como la determinación punitiva que además, se ha impuesto en el mínimo legal.

Como ya se anunciaba, este motivo ha de ser desestimado y con él, la totalidad del recurso de apelación.

SEXTO.-Consideramos por todo lo anterior, contra el criterio de la parte apelante, que sí existe prueba incriminatoria suficiente y que la motivación de la sentencia es lógica y racional, por lo que resolvemos desestimar el recurso, y, de conformidad con lo establecido en los arts. 4, 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con imposición de costas a la parte apelante, dado que el caso no presenta serias dudas de hecho o derecho.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Romualdo contra la Sentencia núm. 256/2021 dictada, con fecha 8 de noviembre de 2021, por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -- Sección Tercera--, que confirmamos en su integridad, y con imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.