Sentencia Penal Nº 190/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 329/2010 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

audiencia provincial de BALEARES

Sección Segunda

Apelación Rollo 329/2010

Autos de Procedimiento Abreviado nº 166/2010

Procedente del Juzgado de lo Penal Nº 7 de Palma de Mallorca

SENTENCIA NÚM. 190 / 2011

ilustrísimos señores:

Presidente:

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN.

Magistrados:

D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO.

Dª. MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ.

En Palma de Mallorca, a 14 de septiembre de 2011.

VISTO ante esta Audiencia Provincial en trámite de apelación el proceso penal con Rollo de Sala núm. 329/2010, dimanante de los Autos de Procedimiento Abreviado nº 166/2010 , del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Palma de Mallorca, seguidos por la presunta comisión de un delito de calumnias e injurias, al haberse interpuesto recurso de apelación tanto por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Alemany Morey, actuando en nombre y representación de la acusación particular en la que se constituyó Rodrigo , como por la Procuradora de los Tribunales Doña Catalina Salom Santana por la defensa de Don Jesús Luis , habiendo correspondido la ponencia del asunto, por turno de reparto, para expresar la opinión de este Tribunal, tras las deliberaciones correspondientes, a la Magistrada Doña MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

primero.- Con fecha 16 de junio de 2010, por el Juzgado de lo Penal Nº 7 de Palma, recayó sentencia núm. 266/2010, cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno a Don Jesús Luis , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de calumnias , propagadas con publicidad y, un delito de injurias , propagadas con publicidad, a la pena de quince meses de multa, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas por el delito de calumnias y por el delito de injurias, a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Que debo absolver y absuelvo a Don Benedicto , cuyas circunstancias personales ya constan, de los delitos de calumnias e injurias de los que estaba acusado en el presente procedimiento".

El condenado deberá abonar las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado Don Jesús Luis deberá indemnizar a Don Rodrigo , en la cantidad total de 5.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución hasta el pago.

Además, se dispone la publicación de la sentencia en el tiempo y forma que se determine en trámite de ejecución de sentencia oída para tal fin ambas partes".

segundo.- En la tramitación del presente ha sido observado lo prescrito en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Hacemos nuestros y declaramos probados los propios de la resolución recurrida:

"Probado y así se declara que el acusado Jesús Luis , con intención de desprestigiar y difamar al denunciante Don Rodrigo , contrató con el otro acusado Don Benedicto la confección de una página web llamada www.soyelreydelanoche.com, en la que tras imitar los logotipos de las empresas del denunciante, de forma que son fácilmente reconocibles, promete contar la historia de Feo en 114 Capítulos, dando datos sobre el mismo de modo que no hay duda de que se refiere al denunciante, como que su madre fue costurera, que fue recoge pelotas en una pista de tenis o vendedor de ropa, coincidiendo además el diminutivo Feo , con el correspondiente al nombre del dueño de las empresas a cuyos logotipos se ha hecho antes referencia, es decir el denunciante Don Rodrigo . En dichas páginas se vierten expresiones alusivas al denunciante tales como: "le contaremos con... Sus parejas... a veces con cuernos.., si, si, si, si... también ha habido cuernos y de los GRANDES¡¡¡ y "le hablaremos también de sus víctimas ... los infestados y los untados...

Posteriormente y como consecuencia de comprobar el acusado, Don Benedicto , el contenido de la página tras hablar con el denunciante, eliminó los archivos del servidor de la página, procediendo el acusado Don Jesús Luis a abrir una nueva, llamada www.reydelanoche.com en la que cumpliendo lo anunciado procede a publicar, con la misma intención antes dicha, el primer capítulo de la vida de Feo , presentándolo bajo el nombre del grupo Culdesac, imitando el logotipo y parodiando el nombre del grupo Cursach, propiedad del denunciante, volviendo a imitar los logotipos de las empresas del denunciante, haciendo alusiones al mismo al estilo de "soy el rey de la noche", "bendigo en nombre de la coca, la farlopa y el perico santo" y profiriendo en dichas páginas expresiones, tales como, "En esa época se dedicaba a infectar media población con su vitamina...¡¡¡LA VITA Feo ¡¡¡. Ese polvo mágico de color blanco no te deja dormir y te tenía atrapado en su MEGA-LAVADORA... Ese supuesto polvo mágico arruinó a muchos hogares pero cada vez que un hogar se arruinaba, los beneficios de Feo se incrementaban, en esta época Feo no tenía piedad. Y la salud de los demás no le importaba...¡¡ EL SE FORRABA¡¡ En su despacho preparaba la Farina Sudamericana para los suyos, para que aguantaran más, eran tapadas con un papel y cuando él veía que uno de los suyos aflojaba le mandaba tomarse la VITA- Feo ".

Fundamentos

PRIMERO.- Dos han sido los recursos interpuestos contra la resolución recaída en la instancia.

La defensa de Jesús Luis , por infracción de Ley, considerando indebida la aplicación de los artículo 206, 209 y 211 del Código Penal , ya que a pesar de haber reconocido ser el responsable de la creación de las páginas web antes aludidas y que para la creación del personaje que las protagoniza se inspiró en la persona del querellante, en tanto en cuanto que, uno de los empresarios de ocio nocturno más importantes de Mallorca, siempre alegó que no por ello dejó de tratarse de un personaje ficticio en el cual se conjugaron datos verídicos del personaje con otros fruto de la inventiva del creador de una historia en clave de humor y, por consiguiente, con animus iocandi, justificando ello que la misma adolezca de la falta de concreción y exactitud que exige tanto el delito de calumnias como el de injurias para dotar de antijuridicidad la conducta del encausado, quien en ningún momento menciona a la persona de Rodrigo ni refiere que el mismo se dedique al tráfico de cocaína, sin que tampoco pueda predicarse que la conducta de su patrocinado haya sido realizada con publicidad, pues únicamente se podía tener acceso a las mismas quien tuviera conocimiento previo de su existencia, por cuanto que, el modo de acceder a ellas era tecleando su nombre en la barra del navegador de internet.

Argumentos de los que discrepa esta Sala ya que tras el análisis de lo actuado concuerda con la convicción alcanzada por la juzgadora de instancia la cual ha considerado que la imitación tanto del logotipo de las empresas del grupo Cursach, como del nombre mismo del grupo empresarial y del personaje que protagoniza la historia, la actividad profesional a la que se dedica y la realización de determinadas alusiones o referencias a ciertos aspectos veraces y conocidos de su vida, hace que el receptor de la información colgada en internet identifique sin ningún género de dudas al mencionado personaje con el querellante, decíamos conocido empresario de Mallorca y, todo ello, en unos términos manifiestamente difamatorios que descartan o solapan cualquier broma que se quiera realizar con la misma en la que se dice clara y abiertamente que el padre Feo ( Rodrigo ) se dedica a la venta de cocaína en el interior de sus establecimientos de ocio nocturno, obligando además a sus empleados a consumirla cada vez que flaqueaban, por no hacer referencia a otros comentarios sobre su vida y orientación sexual y, todo ello, con un incuestionable ánimo tendencial de difusión de la información toda vez que internet es uno de los medios más potentes de propagación de la misma que actualmente existen en la sociedad y en cualquier caso de eficacia semejante a la imprenta o la radiodifusión, tal y como exige el artículo 211 del Código Penal .

En un segundo orden de cosas , la acusación particular se queja de la nimiedad de la pena impuesta al condenado frente a los efectos perniciosos que la supuesta viñeta ha generado al querellante incluso en el ámbito de su vida familiar, además de alegar indefensión ante la falta de exposición de los motivos que han llevado a la juzgadora de instancia a imponer la pena de multa en lugar de los dieciocho meses de prisión cuya imposición fue interesada por la acusación particular en trámite de conclusiones provisionales por el delito de calumnias, al mismo tiempo que, se queja de la escasa cuantía en la que ha sido fijada la cuota diaria de las multas impuestas al condenado, considerando con ello infringidos los criterios establecidos en el artículo 50 del Código Penal .

Argumentos en torno a los cuales esta Sala debe realizar las siguientes consideraciones. En primer lugar, se observa cómo la resolución combatida dedica todo su Fundamento de Derecho Cuarto a la individualización de la pena que procede imponer al acusado, con absoluto respeto del apartado 5º del artículo 50 del Código Penal que se dice vulnerado, según el cual, el importe de las cuotas se fijará teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, siendo en el caso de autos el único dato con el que ha podido contar la juzgadora de instancia a tal efecto, la manifestación efectuada por el acusado en juicio relativa a que cuenta con unos ingresos de 20.000 euros al año, es decir, unos 1.600 euros al mes, motivo por el cual la cuota diaria de seis euros se considera ajustada a Derecho y proporcional a las circunstancias del caso.

En cuando a la pena de prisión cuya aplicación se interesa por la acusación particular, no atisba esta Sala motivos que conviertan al acusado en acreedor o tributario de un mayor reproche penal más allá, de la agravación de la pena que la agravante específica de publicidad ha supuesto en orden a determinar la misma; penas que al no distar en exceso de la mínima legalmente prevista no precisan de una especial motivación o razonamiento, siendo precisamente la imposición de la pena de prisión en detrimento de la de multa o la imposición de una pena superior, dentro de los límites legalmente establecidos, a la solicitada por la acusación, lo que sí exigiría una especial motivación a tal efecto por parte del juez.

No obstante todo lo anterior y por lo que afecta a la extensión de la pena de multa impuesta en la instancia, considera este Tribunal que debe ser apreciado un concurso de normas entre los delitos de calumnias y de injurias del artículo 8.3 del Código Penal , - según el cual, el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas por aquél -, por cuanto que las manifestaciones difamatorias y deshonrosas han tenido lugar en un único contexto, en íntima relación y sin que puedan adquirir ambos hechos delictivos una dimensión independiente, lo que implica en materia penológica que al condenado tan sólo le debió ser impuesta la pena legalmente prevista para el delito de calumnias, concretada por la juzgadora a quo en quince meses de multa a razón de una cuota diaria de seis euros por los motivos antes apuntados.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

h a d e c i d i d o

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular constituida por Rodrigo , representado en el proceso por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Alemany Morey y ESTIMAR PARCIALMENTE el formulado por la defensa de Jesús Luis representado por la Procuradora Doña Catalina Salom Santana, contra la sentencia núm. 266/2010, dictada en 16 de junio de 2010, por el Juzgado de lo Penal Nº 7 de Palma, en los Autos de Procedimiento Abreviado nº 166/2010, del que dimana el presente Rollo, y en consecuencia REVOCAR PARICALMENTE la misma, en el sentido de, condenar a Jesús Luis por un delito de calumnias, realizadas con publicidad , a la pena de 15 MESES MULTA, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , debiendo quedar incólumes los pronunciamientos de condena realizados en la instancia relativos a las circunstancia modificativas de responsabilidad criminal del encausado, la indemnización en sede civil y otras medidas tendentes a reparar el daño, así como, costas procesales causadas en primera instancia y le ABSOLVEMOS del delito de injurias del que venía siendo acusado.

Se declaran sin embargo de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal Nº 7 de Palma de Mallorca a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual Doy fe.-