Sentencia Penal Nº 190/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 3/2011 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 190/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 30 de octubre de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 3/2011 , derivado del Procedimiento sumario ordinario nº 375/2011del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella , por delito de homicidio en grado de tentativa , contra el procesado:

Julio , nacido el NUM000 de 1991 , en Estella , hijo/a de Segismundo y de Leocadia , con D.N.I. NUM001 , domiciliado en CALLE000 nº NUM002 , NUM002 NUM003 , de San Adrián , teléfono NUM004 , sin antecedentes penales , en libertad por la causa , habiendo sido detenido el día 6 de octubre de 2009 y puesto en libertad provisional sin fianza el día 6 de octubre de 2009, declarado insolvente, representado por la Procuradora Dña. Virginia Barrena Sotés, y defendido por el Letrado D. Francisco Manuel Gómez Echarri.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS:

Probado y así se declara que sobre las 2,30 horas del día 28 de junio de 2009, el menor Luis Angel , se encontraba en compañía de su esposa, una amiga y el procesado, Julio , de 18 años de edad y sin antecedentes penales, en el interior del bar Anay sito en la calle Mayor de la localidad de San Adrián, estando también en el establecimiento Jorge .

En un momento determinado hubo un incidente entre el citado menor y Jorge , debido a que al parecer este había molestado a su esposa. Después de esto Jorge salió a la calle permaneciendo en la puerta del bar.

Ya en el exterior se le acercó el menor y con 'una navaja que portaba', 'propinó una puñalada y otras en diferentes partes del cuerpo'.

Una vez recibida la agresión Jorge se mantuvo de pie, tambaleándose y llego a andar unos metros, hasta que cayó al suelo.

Como consecuencia de la agresión Jorge tuvo lesiones consistentes en herida facial penetrante, herida penetrante en zona cervical que potencialmente puede causar la muerte, tres heridas penetrantes en el flanco izquierdo que sin la pronta y debida asistencia médica le hubieran ocasionado la muerte, herida en el glúteo izquierdo y dos heridas en extremidad inferior izquierda.

Estas lesiones precisaron para su curación tratamiento médico quirúrgico, tardaron en curar 95 días de los que 9 estuvo hospitalizado.

Como secuelas le ha quedado limitación de la movilidad del cuello, tres cicatrices en el costado izquierdo de 6, 5 y 4 centímetros de longitud, una cicatriz en glúteo izquierdo de 2 centímetros de longitud, dos cicatrices en la pierna izquierda de 5 y 3 cm de longitud, una cicatriz de 5 cm en mejilla izquierda y una cicatriz de unos 50 cm que se extiende desde la clavícula izquierda hasta el ombligo que le ocasionan un perjuicio estético importante.

El menor mencionado fue declarado responsable de estos hechos que se calificaron como un delito de homicidio en grado de tentativa por Sentencia de fecha 11 de febrero de 2010 dictada en el expediente 174/09 del Juzgado de Menores de Pamplona . Se le impusieron las correspondientes medidas y la obligación de indemnizar a Jorge de 28105,12 euros.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa , del artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Código , del que considera responsable en concepto de autor al procesado Julio , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , y a quien procede imponer la pena de siete años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de costas.

El procesado indemnizará a Jorge en la cantidad de 5.324 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones y en 26.400 euros por las secuelas.

De estas cantidades se descontarán las abonadas por el menor en el expediente de reforma.

En cuanto a las indemnizaciones que se reconozcan en la sentencia, se estará a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-En el acto del juicio oral, la defensa del acusado Julio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución del procesado.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, al finalizar el acto del juicio oral, elevó a definitivas las conclusiones contenidas en su escrito de calificación, en el cual formuló acusación contra el procesado Julio , al estimar que el mismo es responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa del Art. 138 en relación con los Arts. 16 y 62 del C.P . en concepto de autor, sin mayor especificación.

En el relato de hechos contenido en el referido escrito sostuvo el Ministerio Público que después del incidente habido en el interior del bar Anay, y ya en el exterior, se acercaron a la víctima 'el menor y el procesado y mientras éste le sujetaba, el menor con una navaja con un filo de 7 cm. de largo y 2 de de ancho le apuñaló en el cuello, en la mandíbula, tres veces en la parte izquierda del abdomen, una en el glúteo izquierdo y dos más en la extremidad inferior izquierda'.

Pues bien, tanto situándonos en la coautoría, realización conjunta del hecho, bien desde la perspectiva del 'acuerdo previo'o concretamente durante la ejecución de la acción, bien desde la del 'dominio del hecho', como en el de la cooperación necesaria en cuanto contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, lo determinante es poder afirmar con base en la prueba practicada que el procesado sujetaba al agredido mientras el menor Luis Angel , quien fue condenado por estos hechos en sentencia dictada por el Juzgado de Menores, apuñalaba a Jorge reiteradamente y, precisamente para ello.

En este sentido la prueba de cargo de que disponemos es la declaración del propio agredido, sin que en este aspecto concedamos la más mínima credibilidad a lo declarado por el testigo Alfredo , los testigos que declararon manifestaron que no vieron la agresión y se limitaron a asistir al herido el cual, probablemente debe la vida a la acción de los testigos que le atendieron y contuvieron la hemorragia causada por la acción criminal del menor Luis Angel , y tanto éste como el procesado sostuvieron que su intervención fue la de intentar separar al menor y Jorge .

SEGUNDO.-Ocurrido el apuñalamiento a las 2.30 horas del día 28/6/2009, la víctima realizó las declaraciones siguientes:

El día 8 de julio de 2009, ante los agentes de la Guardia Civil relató que salieron del local los dos chicos de etnia gitana, uno más bajo que el otro, y el más alto le empujó y luego le clavó algo en el cuello, marchándose toda la gente y perdiendo a continuación la conciencia el declarante y que lo siguiente que recuerda es que despertó en el hospital y relató que estando en el hospital le contaron que en el lugar de los hechos había cuatro chicos de etnia gitana, que le pegaron más de uno sin darle más detalles.

El 21 de julio de 2009, en la diligencia de reconocimiento fotográfico identificó a Luis Angel como la persona que le apuñaló, y al procesado como la persona que 'estaba con el que le apuñaló',sin otra mención.

El 27 de julio de 2009 prestó el agredido la primera declaración en sede judicial y en ella a) ratificó la declaración prestada ante la Guardia Civil y b) relató que se le acercaron dos personas 'agarrándole uno por detrás, por el cuello, y propinándole otro una puñalada en el cuello',encontrándose frente a frente el que le apuñaló y el declarante.

En esta declaración ratificó el reconocimiento fotográfico y añadió que 'el nº 2 la persona que le sujetaba mientras el otro le clavaba el cuchillo',siendo tal persona el procesado.

El 6 de noviembre de 2009 prestó Jorge nueva declaración en la que, además de ratificar otra vez la declaración ante la Guardia Civil y el reconocimiento fotográfico, añadió lo siguiente: '...el que identifica en la fotografía número 2 del folio 16 fue quien le vino por detrás, le sujetó del cuello tirándole prácticamente al suelo, momento en el cual el identificado en la fotografía número 5 le dio la puñalada en el cuello'y precisó que 'el identificado en la fotografía número 2 fue el responsable de que el declarante no pudiera defenderse de la agresión, ya que él estaba viendo venir al denunciado con la navaja'e insistió en que 'después de haber sido agredido en el cuello perdió el conocimiento'.

El 16 de junio de 2010 manifestó 'que cuando le pincharon él estaba solo y ellos eran dos y quedó inconsciente a raíz de la agresión'.

Ante el Médico Forense relató lo sucedido afirmando que sufrió una agresión por parte de cuatro personas, una de las cuales le propinó varios navajazos, siendo pateado por el resto.

Durante el acto del juicio oral la víctima inicialmente sostuvo que el procesado 'le agarró para quitarle de en medio, tirándole para atrás.... Julio le agarró a él por detrás para separarle' , 'le agarraba pero pensaba que para que el otro le pegara, pero luego se ha dado cuenta que el otro sólo intentaba separarlo...'A preguntas de la defensa dijo que realmente no recordaba lo que pasó porque perdió el conocimiento, y que lo que sabe por amigos.

En un segundo momento, al ser preguntado por la razón de haber variado la declaración, expresó que tenía miedo porque le habían amenazado y afirmó ahora que ' Julio le agarró por detrás y el otro le apuñaló'.

En un tercer momento dijo que ' Julio le agarró y tiró para quitarle de en medio y la gente le dijo que Julio no tenía intención de agredirle', añadió que 'tiene miedo y va a perdonar todo y que no quiere nada'.

Y en cuarto lugar al ser interrogado por el Presidente del Tribunal manifestó: a) que le sujetó para que el otro le apuñalase, b) que le agarró del cuello y hacia atrás.

TERCERO.-Es ciertamente probable que el último relato de los realizados por el agredido obedezca a la realidad de lo sucedido, esto es, que el procesado le agarró por detrás para que el menor le apuñalase.

Pero tal versión la consideramos exclusivamente probable y, por lo tanto, insuficiente para fundar sobre ella una sentencia de condena que requiere certeza en cuanto a la responsabilidad a título de autor o, si se quiere, de cooperador necesario, del procesado.

En efecto, posiblemente el agredido no miente al declarar que el procesado le agarró del cuello y tiró de él hacia atrás; pero, posiblemente también, que 'le empujó para que el otro le apuñalase'o que el procesado fuese responsable de que no pudiera defenderse de la agresión, son conclusiones reelaboradas por el agredido con base en relatos de sus conocidos o propias apreciaciones personales efectuadas subjetivamente al producirse una suerte de reelaboración de lo sucedido en la mente del agredido. Así, declaró que después de sufrir la cuchillada en el cuello perdió la conciencia y se despertó en el hospital, donde le contaron lo ocurrido.

Si se examina en detalle lo declarado se aprecia cómo inicialmente se relata el incidente, la presencia en el lugar de Luis Angel y del procesado, y que aquél le clavó 'algo'en el cuello, perdiendo a continuación la consciencia, sin otra mención, como sucede en las diligencias de reconocimiento fotográfico en las que la alusión al procesado parece limitarse a la persona que estaba con el que le apuñaló; en una segunda fase se alude ya a que uno le agarró por detrás y el otro le apuñaló, realizándose el reconocimiento fotográfico en el sentido de señalar que el reconocido fue quien le sujetó del cuello por detrás tirándole al suelo; y en una tercera el procesado no sólo es quien le agarra del cuello, sino que es quien le sujetó para que el otro le apuñalase y quien le impidió defenderse de la agresión.

Parece pues que la versión sostenida por la víctima expresa 'su verdad'después de un proceso de reelaboración personal de lo ocurrido que no sabemos con certeza si corresponde con la verdad objetiva de lo sucedido realmente, siempre en cuanto se refiere al procesado.

Por otra parte, el procesado siempre mantuvo que intervino bien para llevarse a su primo bien metiéndose en medio para separarlos, como declaró ante la Guardia Civil; 'empujando al chico magrebí para separarle', según sostuvo en la declaración judicial, 'que la única intervención del declarante en los hechos fue para separar a Luis Angel y Jorge ' , declaración indagatoria. En realidad tampoco tenemos certeza de que, aun admitiendo que el procesado agarró del cuello a Jorge y tiró de él hacia atrás, tal acción tuviese por objeto la sujeción de la víctima para que Luis Angel le apuñalase. En definitiva, la Sala carece de la certeza necesaria acerca de lo sucedido para poder afirmar con la seguridad que precisa una sentencia penal de condena, la autoría del procesado. En tal tesitura no nos queda otra alternativa que la absolución del acusado.

CUARTO.-En cuanto a las costas causadas procede declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Julio del delito de homicidio en grado de tentativa del que vino siendo acusado por el Ministerio Fiscal; declarando de oficio las costas causadas y acordando el levantamiento de las medidas cautelares, personales o reales, que en su caso se hubiesen adoptado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.