Sentencia Penal Nº 190/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 83/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

CG
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 83 /2014
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 471 /2011
Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 9 de MADRID
S E N T E N C I A Nº 190/14
ILMOS/AS. SRES/AS. DE LA SECCION SEGUNDA
PRESIDENTA : DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADA : DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
MAGISTRADA : DÑA. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
En MADRID, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.
VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación
interpuesto por el Procurador D. OSCAR GIL DE SAGREDO GARICANO, en representación de Dolores ,
contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal
y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, representada por el Abogado del Estado.
Es ponente el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 3/10/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: > FALLO:> 'CONDENO a Dolores , como autora criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública aplicando el subtipo agravado de utilización de persona interpuesta, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión 3 años y 1 día e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 311.105,31 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad , y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un tiempo de 5 años, así como al pago de las costas procesales.

CONDENO a Dolores a que indemnice a la Hacienda Pública en la cantidad de 311.105,31 euros por las cuotas no ingresadas del IVA correspondientes al ejercicio 2002, con el interés legal del dinero contados desde el día siguiente en que finalizaba el periodo voluntario de pago del IVA, con los intereses del artículo 576 de la LEC desde la sentencia.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Kingston Upon Develops SL ABSUELVO a Dolores del delito continuado de falsedad documental por el que fue acusado por el Abogado del Estado, con declaración de oficio de las costas procesales.'< Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: >La sociedad Kingston Upon Develops, SL. se constituyó el día 9/04/2002, en Madrid, con un objeto social muy amplio: comercio mayor y menor, fabricación de artículos de regalo, electrónicos, prendas...

construcción de inmuebles y promoción inmobiliaria, comercio mayor, menor de artículos de droguería ...

hostelería, transporte, limpieza etc...

En virtud de Escritura Pública de fecha 24/04/2002 se amplió el objeto social a la actividad 'compraventa, alquiler, excluido el arrendamiento financiero, importación y exportación de vehículos a motor' y se nombró como administradora única a la acusada, Dolores , mayor de edad y sin antecedentes penales.

La acusada, a sabiendas de su inexactitud y con el fin de procurarse un ilícito beneficio fiscal, presentó declaraciones incorrectas del Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2002, en las declaraciones trimestrales correspondientes al 2º, 3º y 4º trimestre, así como del resumen anual, habiendo dejado de ingresar en perjuicio de la Hacienda Pública la cantidad de 311.105,31 euros.

Por ello, utilizó como pantalla a la sociedad Eurotraining S.L., administrada por Silvio , fallecido, omitiendo consciente e indebidamente en la base imponible, los vehículos facturados a nombre de Eurotraining S.L. por importe de 1.546.377,22 euros, y de deducirse las cuotas de las compras simuladas a esta entidad por importe de 75.641,37 euros, dejando de ingresar a la Hacienda Pública la cantidad de 311.105,31 euros, de acuerdo con la siguiente liquidación: IMPUESTO IVA 2002 Base imponible Cuota devengada Cuota deducible RESULTADO A INGRESAR DECLARADO 1.310.129,56 209.620,70 237.586,35 -27.956,89 Detalle modificación 1546.377,22 247.416,35 -75.641,37 Total modificación 1.511.213 241.790,13 -97.281,07 comprobado 281.343,00 451.410,83 140.305,52 311.105,31 311.105,31 La entidad Eurotraining SL se constituyó con el objetivo de permitir acreditar a sus clientes cuotas de IVA soportadas que constituía un beneficio para la sociedad que administraba la acusada, que era uno de sus principales clientes. Esta sociedad crecía de infraestructura, no tenía personal y su administrador no pudo ser localizado. El domicilio social que figuraba era en el Paseo de la castellana, 123 de Madrid, pero en ese lugar no existía ningún local.

La causa se incoa en junio de 2006, se recibió en el Juzgado de lo Penal el día 7/12/2011 y estuvo paralizada sin causa imputable al acusado hasta el día 26/07/2013 que se dictó Auto señalando fecha para el juicio.

Según la Abogacía del Estado 'Las operaciones comerciales simuladas se plasmaron en documentos mercantiles simulados elaborados o realizados por encargo de Dolores '. Estos hechos no han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO .- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes apeladas, se presentaron escritos de impugnación.



CUARTO .- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

HECHOS PROBADOS No se aceptan. Se añade ' La causa se incoa en junio de 2006'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Dolores contra la sentencia de 3 octubre 2013 y se invocan como motivos: infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española ) e indefensión ( artículo 24.1 de la Constitución Española ) por no desprenderse evidencias incriminatorias suficientes para entender desvirtuada la presunción de inocencia de la acusada.

Se señala que la Juzgadora traslada al ámbito penal los hechos que la Agencia Tributaria da por probados, sin cumplir con los requisitos de obtención de la prueba requeridos en vía penal, que no son los mismos que los exigidos en vía administrativa, mucho más permisiva; que entiende vulnerados los derechos constitucionales de mi representada. Así, la Juzgadora no pondera que el artículo 305 del Código Penal es un artículo penal en blanco y por tanto, aunque resulta lo cierto que ha de ser completado materialmente por la legislación tributaria, es comúnmente conocido que para la obtención y valoración de la prueba se tendrán en cuenta los requisitos aplicables a la vía penal; requisitos que han resultado obviados.

Se invoca infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo , en concurrencia con la falta del uso del método de estimación adecuado y de práctica de la liquidación. En la sentencia que se impugna no se abordan y se fundamenta cuál ha sido el método de estimación utilizado y el motivo por el que se utiliza el mismo para el cálculo de la cuota defraudada. Ni se ha fundamentado por las acusaciones, ni se fundamenta por la Juzgadora. La Agencia Tributaria, acusaciones y Juzgadora dan por sentado que los vehículos eran directamente introducidos por mi representada en España, y no por Eurotranning, y que por lo tanto es mi patrocinada la obligada tributaria; y ello a pesar, como ya hemos expuesto, de no haberse practicado prueba alguna en el proceso penal. Y partiendo de esa certeza la Agencia Tributaria calcula el IVA que debería haberse interesado por cada venta de vehículos realizada; es decir, la Agencia Tributaria realiza una estimación directa, cuando debería haber realizado una estimación indirecta.

Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 305 del código penal , en concurrencia con error en la apreciación de la prueba al establecer como importe defraudado exclusivamente los rendimientos de las facturas no declaradas a Hacienda, pero sin considerar los posibles gastos deducibles por la actividad, no efectuando liquidación alguna al efecto.

Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba en defensa de los intereses del acusado.

Infracción de ley por vulneración del principio acusatorio, e infracción asimismo del artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Infracción de ley al considerar como simple la atenuante de dilaciones indebidas, cuando debería haberse considerado como muy cualificada.

Se solicita como medio de prueba la documental consistente en que en la aportación de la publicación original de la revista especializada en el sector del automóvil que fue propuesta como cuestión previa, siendo rechazada por la Juzgadora, haciéndose constar la oportuna protesta.



SEGUNDO.- El Fiscal se opone al recurso y alega que no existe vulneración al derecho de presunción de inocencia.

El expediente administrativo tramitado por la Agencia Tributaria, ratificado en el acto del juicio por sus autoras, que es el que ha servido de base para iniciar el proceso por el Ministerio Fiscal y como tal quedó incorporado a los autos, sirve de base para fundamentar una sentencia condenatoria, toda vez que se ha constatado la certeza y realidad de los hechos expuestos, mediante el conjunto de la actividad probatoria desarrollada en el proceso penal, incluido el propio carácter de prueba documental de todo el expediente valorado libremente por el órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia. Así mismo el elemento subjetivo del tipo penal queda sobradamente constatado en el propio relato de las maniobras llevadas a cabo por la recurrente para eludir sus responsabilidades fiscales, hechos que evidencian su mala fe y ánimo de perjudicar a la hacienda pública, al utilizar a la empresa pantalla Eurotraining al servicio del fraude en el que resultaba exclusivamente beneficiada la obligada tributaria Kingston Upon Develops, administrada por la recurrente, quien no ha rebatido ninguna de las argumentaciones vertidas en el acto del juicio con ningún medio de prueba objetivo que acreditasen la relación comercial con Eurotraining.

No se aprecia que la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo sea ilógica, irracional o arbitraria, tratando el recurrente de sustituir el razonamiento del Juez por el suyo propio.

Así mismo se señala que no existe infracción del principio in dubio pro reo ni error en la valoración de la prueba en relación al método empleado por la Agencia Tributaria. Tampoco existe vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba en defensa de los intereses del acusado ni infracción del principio acusatorio ni en la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Por lo que solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos .



TERCERO.- EL Abogado del Estado impugna el recurso y alega que en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Dolores se considera en primer lugar que se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se señala que en los Hechos Probados de la sentencia la condenada 'utilizó como pantalla a la sociedad Eurotraining S.L. administrada por Silvio , fallecido, omitiendo consciente e indebidamente en la base imponible, los vehículos facturados a nombre de Eurotrining S.L. por importe de 1.546.377,22 euros, y debe deducirse las cuotas de las compras simuladas a esta entidad por importe de 75.641,37 euros, dejando de ingresar a la hacienda pública la cantidad de 311.105,31 euros...'. Igualmente, en los hechos probados de la sentencia, se indica que 'esta sociedad carecía de infraestructura, no tenía personal y su Administrador no pudo ser localizado. El domicilio social que figuraba era en el paseo de la castellana, 123 de Madrid, pero en ese lugar no existía ningún local'.

Nos encontramos claramente ante unos hechos constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública, de los denominados 'fraude carrusel' en relación al impuesto sobre el valor añadido. La prueba directa en estos casos no suele ser fácil, por lo que hay que atender a la prueba indiciaria. En el presente caso, según se expone de manera detallada la sentencia recurrida, existen numerosos indicios que fundamentan la condena, y por lo tanto no puede acogerse en ningún caso el motivo primero del recurso de apelación que considera que no se ha practicado prueba suficiente.

Se señala que el método de estimación directa, tiene carácter principal, ya que es el que refleja de una manera real la base imponible en cuestión. Así pues, el régimen de estimación indirecta tiene un carácter subsidiario sólo para aquellos supuestos en los que se carezca absolutamente de los medios para la determinación directa de la base correspondiente, lo que no se produce en este caso según se deriva del informe de la agencia estatal de la administración tributaria.

Por lo tanto, dado que en este caso existen elementos suficientes que permiten aplicar el régimen de estimación directa, referente al de estimación indirecta según la doctrina, este motivo de apelación tampoco puede ser estimado.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la justificación de los gastos deducibles, es una prueba que en todo caso corresponde a quien los alega, por ello, los gastos de transporte, combustible etc. a los que se refiere el recurrente, deben ser acreditados por el mismo lo que no ha tenido lugar en los presentes autos, y por ello no procede la deducción alegada.

Por tanto, dado que los gastos alegados no han sido debidamente acreditados, no procede tenerlos en cuenta para la aminoración de las bases correspondientes, y sin que con ello se produzca una inversión de la carga de la prueba como alega la recurrente.

Respecto de la aportación de una publicación del año 2002 se señala que aparte de que se ha tenido por la recurrente mucho tiempo antes para la presentación de una documentación que considera tan relevante, debe recordarse que el derecho a utilizar los medios de prueba que se consideren pertinentes, no tiene un carácter absoluto. En el presente caso, el hecho de que se presente una revista del año 2002, donde se mencione a Baldomero , persona que a lo largo de todo el procedimiento administrativo, y durante toda la instrucción ha resultado ilocalizable, entendemos que no tiene virtualidad suficiente para estimar las pretensiones de la recurrente, teniendo en cuenta los numerosos indicios que justifican la condena impuesta en la sentencia recurrida.

En relación a la pena impuesta, en el escrito de acusación de la abogacía del Estado, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública, concurriendo la circunstancia contemplada en el artículo 305.1.a) del Código Penal , por lo que corresponde la imposición de la pena en su mitad superior, como se ha realizado por el tribunal sentenciador.

En cuanto a las dilaciones indebidas, se alega que es sabido que para apreciar la atenuante es necesario tener en cuenta una serie de circunstancias como son la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arroga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal en los órganos judiciales en relación con los medios disponibles.

Que no se cumplen tales circunstancias dada la complejidad que reviste la instrucción de los delitos contra la Hacienda Pública, y más todavía tratándose de un supuesto como el presente, por lo que menos todavía cabe apreciar la atenuante como cualificada.

Solicita la desestimación del recurso de apelación, y se confirme la sentencia recurrida.



CUARTO.- Dado que se invoca como primer motivo del recurso, infracción del derecho a la presunción de inocencia artículo 24.2 de la Constitución Española , se debe señalar que en tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, manifiesta que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

En el presente supuesto, teniendo en cuenta las actuaciones sometidas a contradicción, acto del juicio oral, y sentencia dictada, no se pone de manifiesto tal vulneración, sino que se desprende, a través de la prueba practicada, declaración de la acusada, así como la pericial de Dña. Agueda y Dña. Carla , más la documental obrante en la causa y a través de todo el acervo probatorio, se constata la existencia de prueba de cargo de entidad suficiente para justificar la condena.

La valoración de la prueba efectuada en la fundamentación de la sentencia, es acorde con la aplicación de las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, y es analizada por la Magistrada a quo habiéndole llevado a tomar convicción de culpabilidad conforme le autorizan el artículo 741 De La Ley de Enjuiciamiento Criminal , y tales valoraciones no son incongruentes o arbitrarias, sino que el juicio de inferencia tiene en cuenta no sólo las pruebas directas, sino que se valoran los indicios existentes que se recogen en la fundamentación de la sentencia a los folios 401 y 402 de las actuaciones, por cuanto la sociedad Eurotraining carecía de infraestructura, no tenía personal, y su administrador no pudo ser localizado. En el domicilio social que figura no existía local alguno y el portero de la finca no lo conocía.

Que tras comprobaciones por la Agencia Tributaria se concluyó en la existencia de dos puntos de venta de esta empresa -calle Bronce y calle Marqués de Jura Real -siendo la persona de contacto en este último Baldomero , del que la acusada pese a trabajar con él, carecía de datos. No ha podido ser este señor localizado y en dicha calle no existía ningún local destinado a venta de vehículos.

No se aportó por la acusada ningún tipo de documentación, contratos etc. que acreditasen la relación comercial.

El domicilio de la sociedad Kington estaba en avenida del Mediterráneo, pero no se encontró en ese lugar por el agente tributario. La acusada refirió que el domicilio donde ejercía la venta era en la calle Bronce, pero que los asesores fiscales le aconsejaron poner otro.

Así mismo se valora en la sentencia, en el punto siete, otros indicios relativos a facturas, etc. constando todos ellos en el informe realizado por las dos peritos, habiéndose sometido a inmediación y contradicción dicho informe; y no se ha rebatido por ningún otro por parte de la acusada.

Por consiguiente, el motivo se debe desestimar

QUINTO .- Se invoca vulneración del principio in dubio pro reo en relación con el método de estimación adecuado para el cálculo de la cuota defraudada y el mismo tampoco puede ser aceptado; toda vez que tal y como señala Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-04-2003 es doctrina de la Sala que dicho principio tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba , e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo, no siendo un principio aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio ' in dubio pro reo' , y aunque una y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei' , existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el Órgano Judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 63/1993 de uno de Marzo y Sentencias del Tribunal Supremo de 05-12-2000 , 20-03-2002 y 18- 11-2002).

En el presente supuesto, se utiliza el método de estimación directa que tiene carácter principal. Así, el Tribunal Supremo en sentencia de 18 octubre 2012 ha señalado 'que la estimación directa de la base imponible, en principio, es la que mejor se ajusta a la capacidad económica real del sujeto pasivo y, por lo tanto, es a la que la administración debe acudir en primer y preferente lugar. La estimación indirecta tiene, por lo tanto, carácter subsidiario lo que obliga a la administración tributaria agotar todas las posibilidades para la determinación directa de la base imponible. Como dijimos en la citada sentencia de 9 mayo 2011 , por el carácter subsidiario que el método indirecto de estimación de bases imponibles tiene en nuestro sistema, no basta con que se comprueben irregularidades contables, sino que resulta menester que tales irregularidades sean consecuencia de incumplimientos sustanciales y voten a la administración el conocimiento de los datos para la obtención completa de las bases, según se infiere del artículo 50 de la Ley General Tributaria de 1963 . En un caso semejante al actual, hemos afirmado en nuestra sentencia de 20 marzo 2009 que, aunque existían sustanciales anomalías en la contabilidad, éstas no impedían la aplicación del régimen de estimación directa al haberse reunido en el expediente datos suficientes para la determinación del rendimiento neto de la actividad empresarial del recurrente, sin tener que acudir al régimen de estimación indirecta de la base imponible, de aplicación subsidiaria a los demás existentes, tal y como hemos indicado. Y ello porque el régimen de estimación indirecta sólo es aplicable en los casos en que sea el único procedimiento posible para determinar la base imponible de los sujetos pasivos que hayan incumplido sus obligaciones fiscales en términos tales que no permitan comprobar los rendimientos objeto de imposición. Por último en la sentencia de 18 junio 2008 , hemos vinculado la viabilidad de la estimación indirecta de bases a la visión acreditada imposibilidad de obtención por la inspección de los datos necesarios para el cálculo de la base -. Es decir, sólo se admite ese método cuando resulten la última opción, siendo la única posibilidad que le queda a la administración, quien además deberá justificar y motivar su decisión de acudir a ese cauce, en los términos que hemos expresado en los anteriores párrafos'.

En el presente supuesto, la acusada tuvo conocimiento del proceso penal desde su incoación. Pudo aportar o completar para contrarrestar los datos para la determinación de la cuota y no lo hizo. Tampoco se desprende que el método de estimación haya sido objeto de debate o impugnación y como se desprende por la jurisprudencia es el método que debería aplicarse siempre que existan elementos suficientes como ha sido el caso.



SEXTO .. Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 305 del Código Penal , en relación con la valoración de la prueba al no considerar los posibles gastos deducibles por la actividad. El motivo debe decaer.

Ello es así ya que la justificación de los gastos deducibles es una prueba que en todo caso como el Tribunal Constitucional en sentencia de 18/2005 de 1 de febrero ha señalado 'tales exigencias no pueden ser consideradas en absoluto como una inversión de la carga de la prueba, sino más bien como proyección de la regla en virtud de la cual quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo ( artículo 114.1 de la ley General tributaria aplicable al supuesto enjuiciado y artículo 105.1 de la ley y 58/2003). Siendo esto así, no puede achacarse a la inspección de los tributos que no haya realizado actuaciones dirigidas a probar lo que a la entidad inspeccionada correspondía, esto es, la cuantía de los gastos fiscalmente deducibles realizados o el IVA soportado durante los ejercicios objeto de comprobación.

Como señala El Ministerio Fiscal, para determinar unos mayores gastos era necesaria la colaboración del recurrente, dado que sólo este estaba en posesión de la documentación pertinente o podía indicar dónde obtenerla; sin que pueda recriminarse a la inspección de los tributos que no iniciase una indagación universal para comprobar que no se había producido mayores gastos'.

Por consiguiente, no ha existido tal infracción.

SÉPTIMO.- En relación con el motivo relativo a la vulneración a utilizar los medios de prueba en defensa de los intereses del acusado, el mismo no puede prosperar.

Respecto de las facturas, se admitió la original y no las fotocopias, y respecto de la portación de una revista de 2002 especializada en compra- venta de vehículos, en que se mencionaba a Baldomero , la no admisión se encuentra totalmente motivada ya que tratándose de dicha fecha, ha tenido tiempo en instrucción periodo en el que ha resultado ilocalizable para poder facilitar datos del mismo; y sin que su mención en la revista pueda alterar las pruebas practicadas ya que el Tribunal Supremo ha señalado que el derecho a la prueba no es absoluto e ilimitado, de forma que obligue al Tribunal, a practicar todas las pruebas que la parte solicita, ya que no se puede desapoderar a los jueces y tribunales de la competencia que es propia para apreciar su pertinencia y necesidad. Por ello al no resultar la prueba solicitada y no practicada trascendente para la resolución de litigio, sin embargo la recurrente ha obtenido una respuesta judicial razonada acerca de su denegación.

OCTAVO.- En relación con el motivo relativo al infracción de ley por vulneración del principio acusatorio al haber impuesto la pena de tres años y un día de prisión cuando el ministerio fiscal había solicitado la pena de dos años de prisión que el Abogado del Estado la pena de dos años y diez meses de prisión.

El motivo debe prosperar, ya que conforme con el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 27 noviembre 2007, el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de tal forma que la sentencia debe imponer en todo caso la pena mínima establecida para el delito objeto de condena. En el presente supuesto, la pena mínima dentro de la mitad superior serían dos años seis meses y un día de prisión, ya que el delito por el momento de ocurrir los hechos tenía prevista la pena de uno a cuatro años de prisión.

NOVENO .- En relación con el último motivo relativo a infracción de ley al considerar como simple la atenuante de dilaciones indebidas cuando debía de ser como cualificada al no analizar la causa en su conjunto; ya que los hechos juzgados son de 2002 y el juicio es de octubre de 2013. La denuncia del Ministerio Fiscal data de junio de 2006, y se recibe declaración a la recurrente en octubre de 2008; resultando de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo 505/2009 en que se reconoce la cualificación de la atenuante en un caso de siete años de duración del proceso.

Este tribunal entiende que el motivo debe prosperar, por cuanto la sentencia sólo analiza el lapso de tiempo que permaneció en el Juzgado de lo Penal, desde que llegó hasta la celebración del juicio, y, sin embargo, los años transcurridos desde la denuncia del Ministerio Fiscal de junio de 2006 y que la referencia es a hechos de 2002 y hasta 7 diciembre 2011 no se reciben en el Juzgado de lo Penal; por ello el motivo se debe estimar y se aplica dicha circunstancia atenuante como cualificada y al bajar la pena un grado la pena resultante es de un año tres meses y un día de prisión y multa de 155.050 #, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago.

DÉCIMO.- Se solicita la admisión de la prueba documental de la revista especializada del sector de venta de automóviles Motor en Mano correspondiente a marzo de 2002.

Tal prueba no se admite de conformidad con lo ya señalado en el Fundamento Cuarto de esta resolución.

UNDÉCIMO . Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dolores contra Sentencia dictada con fecha 3/10/2013 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 471/2011 por el JDO. DE LO PENAL N. 9 de MADRID, debemos REVOCAR EN PARTE la Sentencia en el sentido de que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas es cualificada y la pena es de un año tres meses y un día de prisión y multa de 155.050 #, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago .

Se mantienen los demás pronunciamientos de la Sentencia.

Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.