Sentencia Penal Nº 190/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 317/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 5ª

ROLLO Nº 317/14

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 221/13

JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE BARCELONA

Dª ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES

Dª MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A Nº.

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado seguido bajo el nº 221/13 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de los de Barcelona, por delitos de calumnia e injurias que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Felicisimo contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2014 por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Es Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado Dº JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Debo condenar y condeno a Felicisimo como autor criminalmente responsable de dos delitos de injurias graves sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, así como a que indemnice Joaquín en cuantía de tres mil euros (3.000 euros) más os intereses legales establecidos en el artículo 576 de la LEC ; imponiéndole el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Felicisimo , y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado instructor, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se contienen.

SEGUNDO.- En primer lugar procede subsanar el evidente error material que contiene la sentencia apelada, puesto de manifiesto por la parte apelante, en el sentido de que, en el apartado tercero de sus fundamentos de derecho, donde dice: 'De las citadas infracciones es responsable en concepto de autor Marcelino ...', debe decir: 'De las citadas infracciones es responsable en concepto de autor Felicisimo ...'.

TERCERO.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal 'ad quem' se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez 'a quo' y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

CUARTO.- La representación de Felicisimo postula en su recurso en primer lugar la absolución de su representado y a tal fin alega error en la apreciación de las pruebas, e indebida aplicación del artículo 208 del Código Penal por inexistencia del ánimo de injuriar.

Esta pretensión debe ser desestimada.

En efecto, debe delimitarse en primer lugar que son dos los hechos por los que se condena al acusado, ahora apelante, como autor de dos delitos de injurias, en méritos de la sentencia que se apela: a) El email dirigido a la entidad Midas Spain con el contenido que se refleja en los hechos declarados probados; y b) La conversación que mantuvo el acusado con Roberto , empleado de la empresa Motor repris, S.A.

En cuanto al primer hecho, la prueba de cargo que a juicio de este Tribunal resulta esencial es la constituida por el texto del email, la declaración del testigo Sixto , el informe conforme la cuenta de email desde la que se envió el indicado mensaje fue la creada precisamente por ese testigo, y la prueba relativa a las malas relaciones existentes entre el acusado y el ofendido por las injurias.

Este material probatorio de cargo es sin duda de la suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado. Del mismo se desprenden indicios suficientes para concluir, sin género de duda alguna, que el autor del email que contiene expresiones ofensivas, fue precisamente el acusado. No cabe hipótesis alguna que sea razonable conforme pudo ser otra persona la que lo enviara. El creador de la cuenta, desde la que se envió el email, aunque no muestra seguridad conforme la creara para el acusado, indica que pudo ser para el acusado -no está seguro porque este tipo de actuaciones informáticas las realiza también para otras personas-, pero es que lo evidente es que no existe motivo alguno para poder dudar de la autoría teniendo en cuenta las relaciones existentes entre el acusado y el querellante, y a las malas relaciones que tenían, a lo que cabe añadir que el otro testigo de cargo, Roberto , viene a corroborar la tesis acusatoria con respecto al hecho a) pues el contenido de las expresiones que mantiene que le dijo el acusado sobre el querellante fueron del mismo tenor que las contenidas en el repetido email.

Y en cuanto al hechos, que hemos señalado de b), debemos concluir, como lo hace la Juzgadora de instancia, que contó con la correspondiente inmediación en la apreciación y valoración de la prueba, que ese testigo es fiable, por mucho que se intente desacreditar por la defensa del acusado, máxime cuando lo que relata viene a ser corroborado por el hecho letra b). La prueba de cargo del primer hecho, viene a corroborar y apoyar la del hecho b), y viceversa.

Sobre el ánimo de injuriar negado por la defensa del acusado, debemos concluir que de las propias expresiones consignadas en los hechos declarados probados se desprende ese ánimo, pues van dirigidas a poner en duda, o menospreciar, la probidad y ética del ofendido en el desempeño de su actividad empresarial.

QUINTO.- La parte apelante también impugna la sentencia que recurre alegando vulneración del principio acusatorio, pues en esencia entiende que únicamente fue acusado por un delito de injurias, y no por dos, en concreto por un delito de injurias del artículo 208 en relación con el 209 del Código Penal y por un delito de calumnias de los artículos 205 y 206 del repetido código.

Este motivo del recurso debe ser desestimado.

En efecto, en su Sentencia nº 35/2004, de 8 de marzo, el Tribunal Constitucional consignó la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la que mantenía que existía homogeneidad entre el delito de calumnia y el de injurias, en estos términos:

' 5. El órgano judicial de apelación justificó el cambio de calificación jurídica de los hechos argumentando que, pese a no haberse formulado acusación por delito de injurias, podía condenarse al demandante de amparo como autor de dicha infracción, dado que «El hecho de que los delitos de calumnia e injurias exijan, como plataforma común a las dos modalidades, el elemento subjetivo finalista consistente en el propósito de atentar al honor y a la fama del ofendido ha llevado a la doctrina jurisprudencial a considerarlos como homogéneos, y así las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1985 , 17 de junio de 1987 y 7 de mayo de 1991 aluden a la posibilidad de cambiar el título de imputación de calumnia a injuria ... y las de 30 de enero de 1986, 19 de abril de 1986 y 8 de mayo de 1991 consideran la calumnia como un supuesto agravado de injuria al ser el mismo bien jurídico atacado ... Cierto es que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1992 discrepa al no permitir sustituir la acusación de calumnia por la de injurias, si bien no se ha mantenido con posterioridad esta línea jurisprudencial, siendo mayoritaria la doctrina según la cual al hallarse las dos --calumnia o injuria--, en la misma línea de ataque al honor del individuo permite cambiar el título de imputación ... aunque, eso sí, no puede penarse el hecho que se califique con mayor gravedad de la que venía atribuida al delito imputado, por ser norma consagrada en el principio acusatorio puro» (fundamento jurídico cuarto)'.

Pero es que además en dicha Sentencia del Tribunal Constitucional nº 35/2004 viene a añadir una exigencia más a la de la homogeneidad, y es que el acusado tenga la necesidad de defenderse y discutir si lo hechos por los que se le acusa, que inicialmente se califican como constitutivos de un delito de calumnias, objetivamente considerados puedan estimarse lesivos para la dignidad del ofendido, en cuanto supongan un menoscabo de la fama o un atentado contra su propia estimación.

Y con respecto a esta cuestiones, en el caso sometido a nuestra consideración, como los hechos que finalmente se consideran injurias resultan ser esencialmente los mismos, en cuanto a su aspecto objetivo, que los que se calificaron inicialmente también de injurias, el acusado pudo y se defendió sobre la lesividad objetiva de sus expresiones.

SEXTO.- También se impugna la sentencia apelada con respecto a la responsabilidad civil, por falta de acreditación de los daños y perjuicios que se fijan en la suma de tres mil euros.

Esta pretensión del recurrente también se va a desestimar.

En efecto, aunque es cierto que los negocios jurídicos que se pusieron en riesgo por la conducta del acusado, que se declara probada, finalmente se concertaron, también lo es que en el desarrollo de la actividad empresarial es esencial la imagen de la empresa y de sus gestores y administradores, pues en base a ella pueden lograrse o perderse ingresos o ser más o menos gravosa su actividad, por ello la suma señalada resulta prudente y proporcionada, no pudiéndose apoyar la decisión adoptada en más elementos fácticos que los señalados en la sentencia dada la naturaleza del daño que causó el acusado con su conducta, constitutiva de dos delitos de injurias.

SÉPTIMO.- Finalmente también la parte recurrente combate la imposición de las costas de la acusación particular al acusado.

Aunque es cierto que no todos los hechos que fueron objeto de acusación se han considerado probados, y que la calificación jurídica de los hechos de la sentencia apelada diverge de la mantenida por la acusación particular, también es cierto que en lo esencial se ha acogido su tesis acusatoria, y además el ejercicio de la acción penal por su parte ha resultado indispensable para el dictado de la sentencia de condena.

OCTAVO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de

contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 221/13, y consecuentemente REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de subsanar el error material sufrido en la misma en la forma señalada en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, quedando confirmada la sentencia apelada en sus restantes términos, y declaramos las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por los Ilmos. Sres. Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.