Sentencia Penal Nº 190/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 2/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA NUM: 190
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALMERÍA
ROLLO DE SALA Nº 2/20
P. ABREVIADO Nº 145/2019
En Almería, a 22 de julio de 2020
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de
Instrucción Nº 1 de Almería, seguida por el delito de estafa, contra las acusadas:
- Ariadna , con DNI nº NUM000 , nacida en Badalona (Barcelona), el NUM001 de 1973, hija de Luis Carlos
y Celsa , sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Dña. María del Mar Saldaña Fernández
y defendida por la Letrada Dña. Carmen Álvarez Segura.
- Covadonga , con DNI nº NUM002 , nacida en Dalías (Almería), el NUM003 de 1952, hija de Juan Enrique y
Elisa , sin antecedentes penales, representada por el Procurador D. Javier Salvador Martín García y defendido
por la Letrada Dña. Meritxel Vidal y Pericas.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Policía Nacional de Almería que fue turnado al Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal quién solicito la apertura del Juicio Oral y formulo acusación contra los anteriormente circunstanciados.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló el día 7 de julio de 2020 para juicio, que se celebró en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de las acusadas y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de constitutivos de un delito de ESTAFA agravado del artículo 248.2,a) en relación con los artículos 249 y 250.1, 5° del Código Penal, en grado de tentativa, previsto en el artículo 16 del mismo Código Penal, del que reputa autoras ambas acusadas, de los artículos 27 y 28 del Código Penal. Sin concurrir circunstancias modificativas procede imponer a cada una de las personas acusadas la pena de prisión de cuatro años de duración, por aplicación de la circunstancia agravante 5a del articulo 250.1 Código Penal, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo para cada una de ellas por ese mismo tiempo, y costas.



CUARTO.- La defensa de las acusadas solicitaron la libre absolución.

HECHOS PROBADOS: 'Que persona o personas no identificadas, con ánimo de enriquecimiento injusto idearon interceptar o intervenir en las comunicaciones comerciales existentes entre las empresas 'Almendras de Andalucía SL', ubicada en Almería, 'Color Foods' con sede en Marsella (Francia), y 'Kenkko Corporation LTD' con sede en Londres, siendo la primera, habitual vendedora de almendras a la segunda que las compra, y la tercera la intermediaria en las transacciones habidas entre las otras dos, de tal manera que aprovechando una transacción realizada en el mes de diciembre de 2018 entre estas dos empresas, los autores enviaron varios correos electrónicos a la compradora, 'Color Foods', haciéndose pasar por la vendedora 'Almendras de Andalucía SL' para hacer creer a aquélla que ésta había cambiado su cuenta bancaria, donde se debía ingresar el pago de la mercancía y facilitándole una nueva cuenta bancaria, cuenta de BBVA NUM004 donde efectivamente el día 04/12/2018 la compradora 'Color Foods' realizó el ingresó de 96.246 €, como importe de la transacción.

A pesar de estar el dinero ingresado en la cuenta bancaria, nadie llegó finalmente a disponer del mismo, con lo que finalmente 'Almendras de Andalucía SL' recuperó el precio en principio desviado, ni resultando finalmente perjudicada la empresa vendedora.

Los autores aprovecharon las comunicaciones informáticas vía email entre dichas empresas para, colocándose en una especie de intermediación no visible, hacer creer a la compradora que quien le remitía los comunicados por correo era la vendedora, haciéndose pasar por ésta, cosa que consiguieron empleando en los correos electrónicos enviados para ello unas direcciones de apariencia legítima pero que en realidad habían sido alteradas sutilmente para crear la apariencia de ser las verdaderas y empleadas normalmente por la vendedora y las demás empresas afectadas.

Así, se emplearon por los autores en esas comunicaciones las cuentas falsas a.cohen.kenkko@dr.com en lugar de la legítima y real a.cohen@kenkko.com, y la cuenta v.vastani.kenkko@dr.com en lugar de la legítima y real v.vastani@kenkko.com, así como también emplearon las cuentas falsas ventas.almendrasdealmeria@dr.com y admimD .almendrasdealmeria@dr.com en lugar de la legítima y real de la empresa vendedora ventas@almendrasdealmeria.com.

No consta acreditado que las acusadas, Covadonga y Ariadna , mayores de edad y sin antecedentes penales, sean las titulares de las referidas cuentas bancarias, ni que tuvieran intervención alguna en estos hechos.'

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo núm. 248.2,a) en relación con los artículos 249 y 250.1, 5° del Código Penal.

Este precepto castiga al que con ánimo de lucro, utilizare engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Como elementos configuradores del delito de estafa suelen enumerarse : 1º) un engaño precedente concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa en tanto a la individualidad frente a las restantes figuras de enriquecimiento ilícito, antes traducido en alguno de los artificios incorporados al listado de que el Código hacía mención, hoy concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto de ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2º) dicho engaño ha de ser bastante , es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos , cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de circunstancias todas del caso concreto; 3º) originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue; 4º) acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, desplazamiento que puede tener lugar en forma de entrega, cesión o prestación de la cosa, derecho o servicio de que se trate, pudiendo, recaer el delito de estafa sobre cualquier elemento del patrimonio, incluidas las expectativas legítimas y económicamente valuables; 5º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado , causalidad no material sino ideal o de motivación, lo que supone que el dolo de la gente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose plenamente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; 6º) la dinámica del infractor ha de hallarse presidida por ánimo de lucro, esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa.



SEGUNDO: No obstante, del referido delito no podemos considerar responsablea en concepto de autor a las acusadas Covadonga y Ariadna .

Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi', con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

En el caso enjuiciado, es tan débil la prueba que se ha practicado, que la misma ha de considerarse insuficiente para enervar la presunción de inocencia.

La única referencia que tenemos respecto de las acusadas y su posible relación con los hechos, tras que estas hayan negado de forma contundente cualquier relación con los mismos, consta a los folios 6 y 10 de las actuaciones.

Al folio 6, en la diligencia de informe que hace la fuerza que confecciona el atestado inicial indica que las titulares de la cuenta bancaria dónde se recepcionó el dinero son las dos acusadas.

Al folio 10 se recoge ya más detalladamente, pero también solamente por una diligencia de identificación de la Unidad Orgánica de Policía Judicial se les vuelve a identificar a las acusadas como titulares y persona autorizada de la cuenta.

Este bagaje probatorio es insuficiente para enervar la presunción de inocencia, toda vez que se trata de unos hechos que con una mayor meticulosidad en la investigación se podría haber obtenido más certeza de como ocurrieron los hechos y cuales son las personas que han intervenido y que papel han tenido.

Hemos de traer en este momento la doctrina de la facilidad probatoria, desarrollada especialmente en el ámbito civil, pero que entendemos que como norma supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es de aplicación para casos como el presente.

Comenzamos reseñando la vital importancia del artículo 217 de la LEC en materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la carencia probatoria, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; esto significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca, ' incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat', y a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos y otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, hay que adaptarlo a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados en los respectivos escritos rectores.

Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, como dice la STS de 20 de marzo de 1987, y la doctrina de la facilidad probatoria, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 LEC.

Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1988 declara que la carga de la prueba ha de interpretase: 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte'. Asimismo, es necesario dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

La doctrina de la facilidad probatoria valora las posibilidades probatorias concretas de las partes, desplazando la carga de una a otra según criterios de mayor facilidad o dificultad; de la misma forma habrá de acreditar aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades: a) Dificultad probatoria para una parte y mayor facilidad para la otra.

b) Situación más favorable.

c) Conocimiento de la fuente o del medio probatorio.

d) Mejor disponibilidad para probar.

e) Proximidad o cercanía a la fuente de prueba.

El principio de aportación de parte determina que son las partes las que deben probar. Sobre ellas recae la carga ( que no la obligación) de alegar los hechos que son el supuesto base de la norma/normas cuya aplicación piden, y sobre ellas recae también el deber de probar la existencia de estos hechos, de convencer al juez de su realidad.

Nos encontramos con un supuesto, que para las partes acusadoras, entendemos que era muy fácil probar el delito de estafa, y también en su caso el de falsedad que se podía haber cometido.

Entendemos, que sin ser exhaustivos, podemos reseñar que se pudo investigar la dircción IP que se utilizó para enviar los correos con los que se consigue engañar a los compradores, se pudo solicitar una certificación de quien era el titular o titulares por parte de la entidad bancaria, con fecha de apertura de la cuenta y movimientos de ésta, e inclusivo tomar declaración y proponer como testigos a los empleados de la entidad bancaria, que podrían haber ilustrado al tribunal de las posibles relaciones con la cuenta que tenían las acusadas y como era utilizada por ellas, si es que era utilizada, aspecto éste último que no se ha acreditado en la sencilla forma que tenía que haberse hecho, y que es mediante la certificación de la entidad bancaria en la que se indicase quienes eran las titulares y que movimientos hacían.

Sin estos datos, es tan débil la prueba que se ha practicado y que involucra a las acusadas, que necesariamente hemos de dictar una sentencia absolutoria.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Covadonga y Ariadna del delito de estafa que se les acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de DIEZ DIAS ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado y de la que se unirá certificación a la causa de su razón la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.