Sentencia Penal Nº 190/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2775/2018 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 2775/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 190/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 20 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación 2775/2018 interpuesto por Vidal, representado por la procuradora Doña BEGOÑA LÓPEZ CEREZO bajo la dirección letrada de Don JAVIER VEIGA MORA, contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, en el Rollo Procedimiento Abreviado Nº 28/2016, en el que se condenó al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, en relación con los artículos 249 y 250.1 sexto del mismo Texto Legal. Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción número 2 de Torremolinos (antiguo mixto 2) incoó Diligencias Previas, convertidas con posterioridad en Procedimiento Abreviado 118/2013 por delito de estafa y apropiación indebida, contra Vidal, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava. Incoado el Procedimiento Abreviado 28/2016, con fecha 19 de junio de 2018 dictó sentencia número 415/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'PRMERO.- Vidal, con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, a finales del año 2004 y principios del año 2005 era administrador único y propietario de las entidades 'Inmobiliaria Villanueva' y 'General Brokers & Advisers SL' (Eurobrokers SL) sita en Avenida de la Constitución de Arroyo de la Miel, dedicadas a la actividad inmobiliaria.

SEGUNDO. -El acusado adquirió de Grupo Mirador veinticinco viviendas de la promoción que se iba a construir en la localidad de Villanueva del Rosario bajo la denominación Mirador del Rosario, fincas registrales números NUM001 y NUM002, del Registro de la Propiedad de Archidona (Málaga), Entregó 250.000 euros del millón de euros que junto con la subrogación de la hipoteca se estableció como precio de compra-

TERCERO. -El Sr. Vidal ofertó la venta de estas viviendas a particulares a través de las entidades inmobiliarias de las que era administrador.

Así, en concepto de reserva para la adquisición de estas viviendas el acusado recibió las siguientes cantidades;

1º) de Juan Miguel y Rita 15.000 euros en el mes de diciembre de 2004;

2º) de Marco Antonio 5.000 euros en el mes de diciembre de 2004;

3º) de Abilio 5.000 euros en el mes de diciembre de 2004;

4º) de Anibal 10.000 euros el 14 de diciembre de 2004 para la adquisición de dos viviendas:

5) de Virginia 20.000 euros para la adquisición de cuatro viviendas el día 30 de noviembre de 2004;

6º) de Artemio y Aurelia 10.000 euros el día 20 de enero de 2005 para la adquisición de dos viviendas;

7º) de Bienvenido 5.000 euros el día 13 de enero de 2005;

8º) de Candido 20.000 euros el día 14 de diciembre de 2004;

9º) de Casiano 5.000 euros el día 13 de enero de 2005. CUARTO.Al no pagar el acusado el resto del precio estipulado Mirador resolvió el contrato. La promoción contaba con licencia municipal de obras otorgada el día 02/06/06 sin embargo las viviendas a las que venían referidas los contratos no fueron

CUARTO.Al no pagar el acusado el resto del precio estipulado Mirador resolvió el contrato. La promoción contaba con licencia municipal de obras otorgada el día 02/06/06 sin embargo las viviendas a las que venían referidas los contratos no fueron construidas por el promotor lo que determinó que las personas mencionadas se pusieran en contacto con el Sr Vidal para obtener la devolución de las cantidades entregadas, lo que este no hizo, ni justificó el destino dado a las mismas...'

SEGUNDO. -La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'Que debemosABSOLVER Y ABSOLVEMOSA Vidal, como autor del delito de estafa del que venía siendo acusado por la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Vidal,como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, del artículo 252 del Código Penal, en relación con los artículos 249 y 250.1 sexto del mismo Texto Legal, en el que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y MULTA DE DOCE MESES,a razón de 10 euros el día multa con responsabilidad personal de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas Así como al pago de la mitad de las costas procesales ocasionadas, incluyendo las causadas a la acusación particular.

Debiendo indemnizar a el acusado indemnizar a

1º) A Juan Miguel y herederos de Rita con la cantidad de 15000 euros;

2º) a Marco Antonio con la cantidad de 5.000 euros;

3º) a Abilio con la cantidad de 5.000 euros;

4º) a Anibal con la cantidad de 10.000 euros;

5º) a Virginia con la cantidad de 20.000 euros;

6º) a Artemio y Aurelia con la cantidad de 10.000 euros;

7º) a Bienvenido con la cantidad de 5.000 euros;

8º) a Candido con la cantidad de 20.000 euros y 9º) a Casiano con la cantidad de 5.000 euros.

Dichas cantidades se incrementarán según lo dispuesto en el artículo 576 LEC.'

TERCERO. -Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Vidal, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO. -El recurso formalizado por Vidal,se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal en relación a los artículos 249, 250.1 y art. 74 del mismo cuerpo legal.

Segundo. - Por infracción de ley, a tenor del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Tercero-. - Por infracción de precepto constitucional, por la vía de los artículos 5.4 de la ley orgánica del poder judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en violación del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

QUINTO. -Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 16 de enero de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Se realizó un primer señalamiento para el día 26 de marzo de 2020 que hubo de ser suspendido por la declaración del Estado de Alarma. Posteriormente se ha señalado y realizado la deliberación el día 05 de mayo del 2020 por vídeo conferencia, dadas las excepcionales circunstancias concurrentes por la pandemia del COVID-19.

Fundamentos

PRIMERO. -1. En el primer motivo del recurso y por el cauce de la infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim se denuncia la indebida aplicación del artículo 252 CP, en relación con los artículos 249, 250.1 y 74 del mismo texto legal.

En el desarrollo argumental de este primer motivo se afirma que no concurren todos los requisitos que exige el delito de apropiación indebida para la subsunción de los hechos en ese tipo penal. Más en concreto, el recurso abunda en que el señor Vidal recibió el dinero destinado a inversiones inmobiliarias como representante legal de la sociedad administrada y no a título personal y dedicó esas cantidades al destino que le era propio. Así, entregó a la promotora Grupo Mirador la cantidad de 250.000 euros, cantidad que no fue devuelta una vez que la promoción no pudo llevarse a efecto. Tampoco hubo en la conducta del recurrente ánimo de lucro porque no hizo propias esas cantidades sino que las destinó a la promoción inmobiliaria.

SEGUNDO.- Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas, '(...) el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado (...)'.

TERCERO.- Proyectando la anterior doctrina en el caso que centra nuestro examen debemos analizar el problema planteado a partir del relato de hechos probados de la sentencia impugnada. En síntesis, la sentencia en cuestión declara probado que el acusado, como administrador de una inmobiliaria, compró 25 viviendas por un millón de euros y entrego 250.000 euros como pago parcial de la compraventa. También declara probado que recibió de los distintos denunciantes cantidades, en concepto de reserva de las viviendas compradas por cada uno de ellos y que debían ser construidas. Las viviendas finalmente no se construyeron y se declara expresamente que 'las personas mencionadas se pusieran en contacto con el Sr. Vidal para obtener la devolución de las cantidades entregadas, lo que este no hizo, ni justificó el destino dado a las mismas'.

La cuestión que suscita el recurso es determinar si esta descripción fáctica puede ser subsumida en el delito de apropiación indebida, regulado actualmente en el artículo 253 del Código Penal, y en el artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo en que ocurrieron los hechos. Este delito, en la fecha en que se produjo la entrega del dinero, admitía dos modalidades típicas, la apropiación en sentido estricto y la distracción.

El tipo penal precisa los siguientes presupuestos típicos: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, proceda de los contratos de depósito, comisión o administración, y conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello o lo aplica a un fin distinto del que se convino o del que legalmente proceda d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio o de terceros de tales efectos. El delito de apropiación indebida, en fin, se produce cuando el sujeto activo hace propio o dispone de un bien que tiene obligación de devolver.

En el presente caso, si bien es cierto que se declara probada la entrega del dinero por parte de los denunciantes, lo que no se declara probado es que el acusado diera a ese dinero un fin distinto del pactado contractualmente. Simplemente el juicio histórico afirma la ausencia de prueba sobre el hecho típico, lo que no permite ir más allá y considerar que éste se ha producido. Y decimos esto porque lo que se dice es el acusado que no justificó el destino dado al dinero, lo que no equivale a afirmar que le dio un destino distinto al pactado.

De otro lado, se declara probado que el acusado pagó la cantidad de 250.000 euros, pero no se afirma de modo expreso que en esa entrega no estuvieran incluidas las cantidades aportadas como reserva por parte de los denunciantes y que provinieran, por su fecha o por otras circunstancias, de fondos distintos a los aportados por los compradores.

Por último, debe señalarse que no cabe, tal y como se hace en la sentencia impugnada, asimilar la relación jurídica existente entre las partes a la que se produce entre promotor y comprador de viviendas en construcción y que está sujeta a un régimen especial de cautelas, como la contratación de un seguro que garantice la devolución de las cantidades entregadas, o el establecimiento de una cuenta especial que garantice que las cantidades que se entregan se empleen obligatoriamente en la construcción ( Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación).

En el supuesto analizado, por el contrario, los contratos de compraventa pactados entre las partes obligaban al vendedor a entregar las viviendas una vez construidas, pero no a que las cantidades entregadas estuvieren específicamente destinadas a un fin concreto. Esas cantidades se incorporaron a su patrimonio y no había una obligación específica de devolución. Había, eso sí, obligación de cumplir el contrato, lo que no supone que el incumplimiento del contrato sea constitutivo de delito y que la no devolución de lo entregado constituya un delito de apropiación indebida. Se trata de un ilícito carente de relevancia penal y que encuentra su cauce de reclamación en la jurisdicción civil, lo que nos lleva a la admisión de la queja.

La estimación del motivo conduce a la libre absolución del recurrente y hace innecesario todo pronunciamiento sobre el resto de los motivos de impugnación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.ESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Vidalcontra la sentencia dictada el 19 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, por delito de apropiación indebida, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

2º. DECLARARde oficio las costas procesales causadas por este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2775/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal