Sentencia Penal Nº 190/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 11, Rec 11/2022 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ELCHE

CALLE000, NUM000

Tfno: NUM001

Fax: NUM002

NIG: 03014-37-1-2016-0001814

Procedimiento:Procedimiento sumario ordinario Nº 000011/2022- JJ -

Dimana del Nº

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ORIHUELA

SENTENCIA Nº 190/2022

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

MARIA GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCÓN

Magistrados/as:

MANEL MARTÍNEZ AROCA

JOAQUINA DE LA PEÑA SAAVEDRA PONCE

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Elche, 14 de julio de 2022.

VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Undécima, con sede en Elche, integrada por las Ilmas Sras y Sr. reseñadas al margen, la causa de Sumario procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Orihuela, seguida por un delito de abuso sexual continuado a menor de 13 años, contra el procesado Millán, ciudadano británico, titular del NIE NUM003, nacido en Lyndhurst (Reino Unido) el día NUM004 de 1949, hijo de Oscar y Mariola sin antecedentes penales en España, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurado D. Jesús Ezequiel Pérez Campos y defendido por la Letrada Dª Vanesa Amat Nerva, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Fiscal Sra. Yolanda Cuadrado Guirado, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Manel Martínez Aroca, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La causa se inició por la denuncia presentada por Noelia, en nombre de su hijo menor Severiano. Se estaba investigando al tiempo por la Brigada de Investigación Tecnológica de la Policía Nacional, circunstancias relacionadas con estos hechos.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal, a menor de 13 años, previsto y penado en los arts. 183,1 y 4 b) y 74.1 y 3 del Código penal, en su redacción en su redacción vigente a fecha de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del que consideró autor al procesado Millán, solicitando una pena de 15 años de prisióncon la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo, interesó en aplicación de los arts. 48 y 57 del Código penal la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la víctima Severiano, así como de aproximarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por el mismo a una distancia no inferior a 300 metros, por un tiempo superior a 5 años superior al de duración de la pena de prisión que le fuera impuesta.

De acuerdo con el art. 192.1 interesa la imposición de la medida de libertad vigilada consistente en la participación del acusado en cursos de educación sexual.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que se indemnizara al menor en la cantidad de 5.000,00 euros, por el menoscabo psicológico, con el interés del art. 576 de la LEC. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales.

TERCERO.-La defensa del procesado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con declaración de las costas de oficio por entender que no era autor de delito alguno.

CUARTO.-Como HECHOS PROBADOSen la presente causa se declaran los siguientes:

El procesado, Millán, ciudadano británico, titular del NIE NUM003, nacido en Lyndhurst (Reino Unido) el día NUM004 de 1949, hijo de Oscar y Mariola sin antecedentes penales en España, si bien habiendo cumplido condena en su país de origen por hechos semejantes, residía entre 2013 y 2014 en la AVENIDA000, num. NUM005 de la URBANIZACION000, Alicante. En esa época acudía con frecuencia al domicilio de su amigo Alejo, sito en la CALLE001, de la URBANIZACION001, en DIRECCION002; ambos habían coincidido en prisión en el Reino Unido teniendo una cercana relación.

Al domicilio de Alejo también acudía desde agosto de 2013 hasta el 28 de marzo de 2014 el menor Severiano, de 11 años de edad, a la sazón. El procesado, que coincidía con aquél en ese domicilio, ganándose su confianza, y al menos en cinco oportunidades en el transcurso de esas visitas y con intención de satisfacer su deseo sexual se dirigía con el menor a una de las habitaciones de la vivienda, se desnudaban, y le realizaba al niño diferentes tocamientos esencialmente en la zona genital, llegando en alguno de esos encuentros, tras usar gel lubricante, introducirle un vibrador en el ano, encontrándose en alguna de esas ocasiones presente el propietario de la vivienda que también participaba de esas conductas, hechos por los que ha sido condenado.

Como consecuencia de estos hechos la menor no sufrió lesión alguna.

La representante legal del menor cursó denuncia por estos hechos ante la Fuerza Actuante.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos que se han declarado probados constituyen un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 183.1, 3 y 4b del Código Penal

La defensa del procesado solicitó en la vista su libre absolución, al no quedar desvirtuada su presunción de inocencia con la prueba practicada, pues según su alegato defensivo, la declaración de la víctima no es prueba suficiente, por sus contradicciones, para fundamentar una sentencia condenatoria.

La declaración del acusado y del menor discrepan en lo esencial, esto es, negando aquél tales conductas.

El juzgado de Instrucción en atención a las circunstancias concurrente, esto es, menor edad de la víctima, ser nacional de otro país y en definitiva para evitar una doble victimización, preconstituyó la prueba de declaración judicial del mismo, que se llevó a cabo con todas las garantías para la defensa del acusado y los derechos del perjudicado. La grabación del interrogatorio se visionó en soporte Aurea-Arconte en la sesión del juicio oral el día 6 de julio de 2022, en los términos que constan en las actuaciones.

La subsunción de los hechos descritos en el tipo penal objeto de acusación, no plantea problema alguno. Ha resultado acreditado que el procesado, se sirvió de que la víctima, menor de edad que en esas fechas acudía al domicilio de Alejo, donde le permitían jugar con el ordenador, o con los videojuegos. Así el menor se acercó al procesado sin, en principio, tener idea de que pudiera producirse una actuación de cariz sexual. Fue precisamente en esos encuentros en que se ha relatado que el procesado, acompañado del menor se retiraba a una habitación de la casa, y tendidos en la cama sin ropa, le hacía tocamientos en diferentes partes del cuerpo, esencialmente en su zona genital, en ocasiones sólo, en ocasiones acompañado por el dueño de la casa, para culminar con jugueteos con un vibrador.

Esta acción contiene, indudablemente, y como decimos, los elementos típicos del delito de abusos sexuales.

.1) En primer término, el contacto físico o tocamiento de la zona genital y anal del menor por parte del acusado, así como la introducción del vibrador que fue objeto, todo ello comprende unitariamente la actuación típica integrante de la infracción, de naturaleza evidentemente sexual, atentatoria de la libertad del menor en este orden.

.2) La ausencia de violencia o intimidación en el comportamiento desarrollado por el acusado, pues el propio menor así lo reiteró su declaración.

.3) La ausencia de consentimiento del menor, entendida como barrera mínima o prohibición absoluta dirigida al sujeto activo, establecida legalmente en tutela de la libre determinación sexual del sujeto pasivo en quien concurría la menor edad de 13 años, orientada a la tutela de su sexualidad, más dirigida a la exploración de nuevas sensaciones que al aprovechamiento de otro, impidiendo los abusos sobre su frágil consentimiento y débil oposición como se ha destacado doctrinalmente. En el supuesto enjuiciado, la víctima relató en su manifestación que los actos descritos se llevaron a cabo por la exclusiva voluntad del procesado.

.4) El dolo, como elemento subjetivo, que abarca el conocimiento del autor sobre la condición de menor del sujeto pasivo, que la Sala infiere indubitadamente de los 11 años de edad de la víctima, que en modo alguno pueden llevar a error del procesado y que si hubiera sido así le correspondería su acreditación y prueba, extremos que no se han dado.

El acusado era consciente y tenía por consiguiente conocimiento de estar realizando la conducta típica y no existía impedimento o error alguno que afectase a dicho conocimiento. Actuó con dolo y queda plenamente cumplido el tipo subjetivo del delito, que no requiere de ningún ánimo libidinoso específico para adicionar al dolo, así desde STS de 14.09.2000.

Ninguna duda existe que la edad del menor de 13 años cuando tuvieron lugar los hechos descritos. Como hemos visto el artículo 183 del Código Penal expresamente considera la existencia de abusos ' cuando se ejecuten sobre menores de trece años' si concurren el resto de los requisitos del tipo.

Asimismo, hemos de determinar si los hechos encajan concretamente dentro de la definición del delito de abusos sexuales que efectúa el 183,1, 3 y 4b),esto es cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes: 1) acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal; 2) o, introducción de objetos por vía vaginal o anal. De la prueba practicada se ha evidenciado como efectivamente por el procesado se procedió a introducir el vibrado en el ano del menor, con independencia de que el acceso del mismo fuera completo o se limitara al introito parcial. Sobre la equiparación de ambas conductas la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es constante, pacífica y uniforme.

Por lo tanto, -y aplicando los preceptos del Código Penal anteriores a la reforma de la LO 5/2010 - los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual, a menor de trece años, sin violencia o intimidación con introducción de miembros corporales objeto de acusación.

En definitiva, se trata de un acto que atenta objetivamente contra la indemnidad sexual de la víctima, que legalmente no puede entenderse consentido, dada la edad de la víctima, como hemos visto, a la fecha de comisión de los hechos, por lo que cumple todos los requisitos, objetivos y subjetivos, de los tipos penales señalados.

A ello debemos añadir el carácter continuado de la conducta objeto de enjuiciamiento toda vez que tuvo lugar a lo largo de varios meses en repetidas oportunidades, al menos cinco, acreditables, y que suponen una valoración agravada de conformidad con el 74.1 y 3.

SEGUNDO.- Participación del procesado en los hechos.

A la anterior conclusión ha llegado este Tribunal tras el examen meditado y en conciencia de la prueba practicada, sin olvidar que nuestro Tribunal Supremo ha venido a establecer, entre otras muchas en sentencias de 29 de diciembre de 1997 y 23 de marzo de 1999, que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización, que tutela la inmunidad de los no culpables, pues en un Estado social y democrático de Derecho es esencial, que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Como regla del juicio, el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse los límites del control constitucional e incluso casacional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándolo a ser él quien demuestre su inocencia, frente una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien lo acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado citando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador y que puede ser tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no haya prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

Es por ello por lo que, en estos supuestos, el control no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de careo sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso decisional que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria. Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del Fallo condenatorio a un Tribunal superior ( artículo 14.5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al recurso de amparo; espacio limitado en cualquier caso por el respeto al principio de inmediación.

En consecuencia el Tribunal Supremo, siguen indicando las sentencias citadas, ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

.1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

.2º) Verosimilitud es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículo 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

.3º) Persistencia en la incriminación, esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar al indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992. 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995. 3 y 15 de abril de 1996etc.).

Los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afectan a menores merecen un especial reproche moral y social, que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que los menores merecen. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter especialmente odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal, y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental de nuestra civilización, presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, en absoluto, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado al Tribunal Supremo, cumpliendo su función nomofiláctica, de la que hablábamos, que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( sentencias del Tribunal Supremo antes citadas y de 30 de septiembre y 29 de diciembre de 1997).

Por tanto, la Jurisprudencia, como arriba hemos indicado, admite la habilidad de la declaración o exploración de la supuesta víctima para enervar la presunción de inocencia y viene aportando una pluralidad de criterios para facilitar la evaluación por los jueces: ausencia de móviles espúreos, cuales enemistad u obtención de ventajas; prontitud, persistencia, coherencia y ausencia de contradicciones; elementos externos de corroboración. Véanse sentencias de 28.2.2005 y 24.7.2000, TS.

TERCERO.- Prueba de cargo y prueba de descargo, valoración.

Como hemos avanzado, el acusado niega el contacto sexual que le atribuye al menor, aludiendo a todo un invento del mismo, siguiendo su defensa la línea de intentar que el menor se mueve por la intención de perjudicar al acusado, señalando frente a él los hechos denunciados.

En supuesto enjuiciado hemos contado con el testimonio inmediato del menoren el juicio oral, y en tal testimonio hemos de apoyar la desvirtuación de la presunción de inocencia del acusado, por cuanto el menor, en la prueba presconstituida visionada en el plenario, fue respondiendo a cuanto se le iba preguntando por parte del Ministerio Fiscal -el Letrado de la defensa no formuló preguntas, con serenidad y completa seguridad en sus aseveraciones, de ahí que consideremos que dijo la verdad sobre los actos concretos que atribuyó al acusado, y que se han descrito en el relato de hechos probados, sin dubitación alguna relevante, en primer lugar se trata de un menor que no parece que fabule o fantasee al narrar hechos de tanta seriedad, hechos corroborados por el resto de diligencias practicadas en ese sentido. Los problemas propios de la preadolescencia per se no suponen una merma en el contenido de las manifestaciones de la menor.

Asimismo, como arriba se adelantaba, no existen en el supuesto enjuiciado, móviles espúreosde la familia o de la menor hacia el procesado.

Respecto al requisito de la persistencia, la víctima no se contradice en lo esencial a lo largo de sus declaraciones, aunque obviamente estas son mínimas.

Y finalmente su testimonio es verosímil,lógico y racional y corroborado periféricamente por otros medios de prueba, como seguidamente veremos. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Entendemos que se cumplen en el caso estos datos. La Sala considera corroborada la versión de la víctima por las testificales de referencia que enumera: testimonio de referencia que puede ser valorado por la Sala.

En efecto como decía la STS. 957/2007 de 28.11, 'testigo es una prueba física ajena al proceso y traída a él para que preste declaración sobre hechos pasados y relaciones para la averiguación y constancia de un delito, sus circunstancias y participación. Así las declaraciones testifícales tanto en fase de investigación como cuando son verdadera prueba, no son sino el examen de una persona ajena al proceso que presta su declaración de conocimiento, en sentido más propio, refiere lo que ha percibido y proporciona al órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en un momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral.

El testigo es un instrumento de prueba y siendo persona física es un instrumento vivo, inteligente y autónomo. Todo ello le hace superior a otros medios probatorios, pero a su vez adolece de la seguridad y precisión que reportan aquellos que han podido ser contrastados y sujetos a experiencias empíricas. Por tanto, debe tomarse tal como es, si bien para poder otorgarle valor, o más precisamente para valorarlo justamente, debemos averiguar todas las circunstancias que han influido en su adquisición de conocimiento y también las que pueden afectar a su reproducción, lo que dará una pista de sus inexactitudes y apuntará sobre la confianza que debe merecer.

Ahora bien nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse el art. 710 LECrim., siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto, que en general, toda testifical deber versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión: En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710 LECrim debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por el testigo directo en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de éste.

En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba.

Encontramos en la causa corroboraciones periféricas que se acreditan por los siguientes indicios complementarios que acreditan la veracidad de las manifestaciones testimoniales de la menor:

a) La declaración de Alejo, que reconoce la amistad con el procesado, y las visitas frecuentes de este a su domicilio, donde coincidía con el menor. No niega que en alguna oportunidad pudiera haber acudido la esposa de aquél, pero no cada vez que el procesado se encontraba en el domicilio del declarante. Afirmó sin ambages la fijación del procesado con el menor, con el que pasaba mucho tiempo, incluso encontrándose en su propia habitación. La manifestación del testigo deja poca duda al Tribunal sobre el tipo de comportamiento que ambos adultos tenían en una cama con un menor de 11 años de edad.

b)Las propias declaraciones del procesado. En esta situación de declaraciones enfrentadas en lo esencial entre denunciante y acusado, el tribunal valora también las manifestaciones de éste último, pero siendo un medio de prueba capitalmente contradictorio o antagónico con el representado con la versión de la menor, en la medida en que se corroboró uno de los medios de prueba se descalificó el otro. Es decir, todo lo que ha ratificado una versión ha desprestigiado la opuesta. O lo que es lo mismo, las declaraciones testificales y psicólogas, además de la espontaneidad y firmeza de la versión del menor al mismo tiempo que han avalado la prueba de cargo han desautorizado la de descargo.

CUARTO.- La presunción de inocencia.

Del expresado delito de abuso sexual aparece como responsable en concepto de autor el acusado, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, por haber realizado directa y personalmente los hechos que hemos declarado probados, a la vista de la prueba obrante en la causa y valorada conforme a la directriz marcada por el artículo 741 de la L.E.Cr, con fuerza incriminatoria y suficiente para establecer una conclusión condenatoria, y desvirtuar su presunción de inocencia.

QUINTO.-Individualización de la pena

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En cuanto a la determinación de la pena, el artículo 183.1 del CP (actos de contenido sexual con menor) tomando en cuenta la minoría de 13 años ( artículo 181.2 CP) para calificar como inconsentidos dichos actos, y por tanto como abusos, señalando una pena de 8 a 12 años de prisión ( artículo 183.3 CP) si el ataque consiste en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, elevándose a su mitad superior a la vista del art.183.4.d).

La continuidad delictiva nos lleva a la aplicación de la pena también en su mitad superior.

No concurriendo en el supuesto enjuiciado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de la responsabilidad penal considera procedente este Tribunal, a imposición de una pena de ONCE AÑOS Y UN DÍA, habida cuenta el cuadro escénico relatado, y dado que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afectan a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos.

Con arreglo al artículo 56 del Código penal, se impone al acusado la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal se impone al procesado la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la víctima, así como de aproximarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia no inferior a 300 metros, por un tiempo superior a 5 años al de duración de la pena de prisión impuesta.

SEXTO.-Responsabilidad civil

La responsabilidad criminal lleva consigo la civil ( artículos 110, 113, 115 y 116 del Código Penal). El artículo 115 del Código Penal, impone a los jueces y tribunales que declaran la existencia de responsabilidad civil, la obligación de establecer razonadamente las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución. En el caso enjuiciado, la Sala considera ajustada a derecho la suma de 5000 euros a caballo entre la solicitada por el Ministerio Fiscal. En el presente caso nos encontramos ante un delito de abuso sexual con introducción de objeto realizado sobre un niño menor trece años y cometido en un lugar donde el menor acudía habitualmente, con entera confianza en la seguridad del entorno y de la persona.

Dicha situación genera en la menor un indudable daño psicológico y moral, que entendemos acreditado y que debe satisfacerse a la víctima.

La cantidad concedida devengará el interés legal conforme al artículo 576 de la LEC, siendo de aplicación en cuanto al pago de la indemnización lo prevenido en la LO 35/95 de 11 de Diciembre que regula las ayudas a las víctimas por delitos dolosos y contra la libertad sexual

SÉPTIMO .- Las costas.

Las costas se imponen por Ministerio de la Ley al responsable criminalmente del delito ( artículo 123 del Código Penal.

Vistos además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal procesado en esta causa Millán,como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 11 años y 1 día,con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros del menor Severiano en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que este frecuente y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo superior en 5 años al de duración de la pena de prisión impuesta.

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Como medida de libertad vigilada se impone la consistente en participación en cursos de educación sexual.

En vía de responsabilidad civil, el referido condenado deberá indemnizar al menor en la suma de 5.000 eurospor daño moral, más el interés legal que devengue dicha suma conforme al artículo 576 de la LEC, siendo de aplicación en cuanto al pago de la indemnización lo prevenido en la LO 35/95 de 11 de Diciembre que regula las ayudas a las víctimas por delitos dolosos y contra la libertad sexual.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, le servirá de abono los días que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública.

PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL. Se advierte expresamente a todas las partes y demás personas receptoras de la presente Resolución, que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos datos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos, debiendo ser tratados para los fines propios de la Administración de Justicia, todo ello según previene la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en caso de contravención