Sentencia Penal Nº 190/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 4/2019 de 18 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00190/2022

-C/ ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA)

Teléfono: 983 413475-3459555

Correo electrónico: audiencia.s2.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: NVV

Modelo: N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2012 0149069

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2019

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: DISMARIANGA, S.L., Gervasio , Gregorio , Gustavo

Procurador/a: D/Dª LEIRE RODRIGUEZ HERNANDO, NURIA MARIA CALVO BOIZAS , CARLA MATITO ABRIL , CARLA MATITO ABRIL

Abogado/a: D/Dª JULIO NEGRO LOPEZ, PEDRO LUIS CONDE RODRÍGUEZ , ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN , ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN

SENTENCIA Nº 190/2022

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ILMOS/AS MAGISTRADOS/AS:

D. MIGUEL-ANGEL DE LA TORRE APARICIO

D. MIGUEL DONIS CARRACEDO

Dª MARIA LOURDES DEL SOL RODRIGUEZ

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En VALLADOLID, a dieciocho de julio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado Rollo de Sala nº 4/2019, dimanante de las Diligencias Previas nº 4337/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1de Valladolid, seguido por delitos de estafa y de pertenencia a grupo criminal, contra:

Gervasio, con DNI nº NUM000, nacido en Murcia el NUM001/1958, hijo de Santos y Guadalupe, y con domicilio en Murcia. Ha estado representado por la procuradora Sra. Calvo Boizas y defendido por el letrado Sr. Conde Rodríguez.

Gustavo, con DNI nº NUM002, nacido en Murcia el NUM003/1952, hijo de Juan Ramón y de Rebeca, y con domicilio en Madrid. Ha estado representado por la procuradora Sra. Matito Abril y defendido por el letrado Sr. Arce Mainzhausen.

Y contra la mercantil Dismarianga SLU, como responsable civil subsidiario, que ha estado representada por la procuradora Sra. Rodríguez Hernando y defendida por el letrado Sr. Negro López

Interviene el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Es Ponente el Magistrado D. Miguel-Ángel de la Torre Aparicio, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron incoadas por el Juzgado de Instrucción número 1 de Valladolid como Diligencias Previas nº 4337/2012, en cuyo seno se practicaron los actos de investigación que se consideraron necesarios.

Una vez dictado el Auto acordando la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, se formuló escrito de acusación por el Ministerio Fiscal. Tras decretarse la Apertura del juicio oral contra los acusados, se dio el traslado correspondiente a las defensas de los mismos, presentándose escrito de conclusiones provisionales tanto por la defensa de Gustavo, como por la de Gervasio y por la de la mercantil Dismarianga SLU; remitiéndose finalmente las actuaciones a la Audiencia Provincial de Valladolid para su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.- Recibida la causa en esta Sección Segunda, se formó el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 4/2019, dictándose Auto admitiendo aquellas pruebas propuestas por las acusaciones y por las defensas que se estimaron pertinentes y señalándose día para la celebración del juicio oral. Llegada la fecha fijada, se celebró el juicio con asistencia de las partes y de los acusados citados. Practicadas las pruebas admitidas y, tras las conclusiones y los informes, se concedió el derecho a la última palabra a los acusados, quedando vista la causa para sentencia.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, mantuvo el relato de hechos de su escrito de acusación modificándolo parcialmente en el sentido de incluir lo siguiente: La causa está retrasada porque los hechos son de 2011 y 2012. En el momento de los hechos Gervasio padecía una serie de trastornos por la dependencia del consumo de cocaína y alcohol. Consideró que los hechos eran constitutivos: a) de un delito continuado de estafa, superando el valor de la defraudación los 50.000 euros, previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.1.5º y 74 del Código Penal; b) de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570 ter.1.b) del Código Penal; de los que son autores los acusados Gustavo y Gervasio. Concurre en ambos la atenuante de dilaciones indebidas. Respecto de Gervasio concurre además la atenuante analógica de arrepentimiento del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal y la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21-7 en relación con el 21-2 y 20-2 del Código Penal. Respecto de Gustavo, en relación al delito a), concurre la agravante de reincidencia, del artículo 22.8 del Código Penal.

En su virtud, solicita se imponga: A Gustavo, por la comisión del delito a), la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y 10 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, bajo la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago; y por el delito b) la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

A Gervasio, por la comisión del delito a) la pena de 1 año y 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 4 meses, con una cuota diaria de 3 euros, y bajo la responsabilidad personal subsidiaria legamente prevista en caso de impago; y por el delito b), la pena de 2 meses de prisión que se sustituye por la de 4 meses de multa con cuota diaria de 3 euros.

En concepto de Responsabilidad civil, se retira la petición de indemnización a favor de Papel y Complementos Castilla SL y de J. Martín SL; manteniéndose que los acusados Gustavo y Gervasio y solidariamente Dismarianga SLU deberán indemnizar a los representantes legales de las demás empresas: Alimentos Lácteos SA ( 84.691,08 euros , Disporave SLU (137.779 euros) , Embutidos Subirats SA (35.663,64 euros), Vilaro SA (27.916,85 euros), Ibéricos Dehesa Grande (20.083,76 euros), Lardeo Charro 2000 SL (31.073,49 euros), Friselva SA (19.057,06 euros), Embutidos Olegario Zapata SL (3.986,22 euros), Embutidos Jeve SL (55.000 euros), Alfriva SL (912,81 euros) y Mapfre Caución (6.678 euros); solicitando que, en ejecución de sentencia se concreten las sumas cobradas, en su caso, por cada uno de los perjudicados de los seguros que tenían concertados, cuantías que se reducirán de los importes señalados. Serán de aplicación los intereses dispuestos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se les ha de imponer a Gustavo y a Gervasio el pago de las costas.

CUARTO.-La defensa de Gervasio, se mostró de acuerdo con la modificación del Ministerio Fiscal respecto de la acusación formulada, y aceptó los hecho, los delitos y la participación que le atribuye, las circunstancias concurrentes y las penas y responsabilidad civiles y costas en los términos en que se ha pronunciado el Ministerio Público frente a él. El acusado Gervasio mostró expresamente la conformidad con todo ello.

QUINTO.-La defensa de Gustavo, en sus conclusiones definitivas, mantuvo su petición absolutoria considerando que no son ciertos los hechos imputados a su defendido, que no ha tenido participación alguna en los mismos, si no cabe habar de autor, tampoco de circunstancias modificativas, ni de pena, como tampoco de acción de resarcimiento, sin perjuicio de la reserva de acciones civiles que pudiera corresponder. De forma alternativa o subsidiaria invoca la prescripción del delito, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada o la cuasi eximente de prescripción y la atenuante de reparación del daño también como muy cualificada, interesando la rebaja de la pena en dos grados.

SEXTO.-La defensa de Dismarianga elevó a definitivas sus conclusiones provisionales oponiéndose a la responsabilidad civil que se le atribuye.

Hechos

Los acusados Gustavo, Eloy, Eutimio, Gervasio, y otra persona no sujeta a este enjuiciamiento, actuando de común acuerdo y guiados por el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, sirviéndose de la mercantil Dismarianga SLU, con sede en Avda. Madrid Km 187-Frigoríficos Codisa- Valladolid, durante los años 2011 y 2012, procedieron a adquirir mercancías, en su mayoría de proveedores de productos cárnicos y lácteos, ganándose la confianza de éstos, pues realizaban el pago puntual de las primeras compras y, aparentando solvencia económica mediante la contratación de una póliza de seguro de cobro con Mapfre Caución que no llegó a abonarse, concertaban pedidos sin intención real de abonarlos, de manera que recibían la mercancía y simulaban el pago mediante pagarés, los cuales, llegado su vencimiento, eran devueltos por la entidad bancaria por falta de fondos para su abono.

Mediante dicho procedimiento se cometieron los siguientes hechos:

1.- En los meses de octubre a diciembre de 2011 se concertó con Felix, administrador de Papel y Complementos Castilla SL, empresa sita en calle Galena 52 de Valladolid, la adquisición de material de oficina por importe de 9.119,57 euros, no abonándose las facturas correspondientes y pactando que el pago se realizaría mediante pagaré perteneciente a la entidad La Caixa, asociado al número de cuenta NUM004 por importe de 9.236,12 euros, con fecha de vencimiento 10-3-12, pagaré que no fue atendido.

2.- En noviembre y diciembre de 2011 se concertó con Carlos Alberto, director comercial de Alimentos Lácteos SA, empresa sita en Lugar de Santa Marina s/n Outeiro de Rei, Lugo, la adquisición de varias partidas de leche por valor total de 84.691,08 euros, partidas que no fueron abonadas en plazo, concediéndose nuevo aplazamiento mediante la emisión de dos pagarés por importe de 34.366,17 euros y vencimiento el 12-3-12 y de 45.882,73 euros convencimiento el 12- 4-12, ambos pertenecientes a Caja Burgos y asociados al n° de cuenta NUM005, pagarés que no fueron atendidos.

3.- En mayo y junio de 2011, se concertó con Jesús Luis, propietario y administrador de J. Martín SL, empresa sita en Avda. de los Castillos 1.021 de Leganés, dos pedidos de carne que fueron abonados, realizando después otros dos pedidos por importe de14.112,36 euros, emitiendo para el pago un pagaré por dicho importe, asociado a la cuenta de Caja Duero con n° NUM006, con vencimiento el 18-12-11 que fue devuelto por falta de fondos, siendo posteriormente sustituido por otro pagaré por el mismo importe asociado a la cuenta de La Caixa con n° NUM004 con vencimiento el 10-3-12, que también fue devuelto.

4.- En diciembre de 2011 se concertó con los gerentes de la empresa Disporave SLU, sita en calle Cerrajeros 6 y 8 Polígono Industrial Urtinsa de Alarcón, Madrid, la adquisición de varias partidas de productos cárnicos, por un importe total de 69.792,72 euros, emitiendo la vendedora las correspondientes facturas que debían abonarse en fechas 11-1-2012 y 7-2-2012, mediante dos pagarés asociados a la cuenta de Caja Duero con n° NUM006, por importe de 35.140,90 euros y de 34.651,82 euros respectivamente que no fueron abonados. Se hicieron otros pedidos que generaron facturas de 42.330,14 euros, 2.116,37 euros y 23.531,61 euros librándose dos pagarés de iguales importes asociados a la cuenta de Caja Burgos con n° NUM005, que vencían el 11-3-12 y el 7-4-2012 y que tampoco fueron atendidos, efectuándose a través de conversaciones con Gervasio y Eloy un aplazamiento de las operaciones y sustitución de estos pagarés por otros dos por importe de 42.330,14 euros y vencimiento el 15-4-12 y por importes de 25.647,98 euros y vencimiento el 30-4-12 asociados al mismo n° de cuenta de Caja Burgos, que también fueron devueltos; ascendiendo el importe total de la deuda a 137.779 euros.

5.- Se concertó con Marta, administradora de Embutidos Subirats SA, empresa con sede en polígono Industrial La Florida c/Reus de Santa Perpetua de la Mogoda, Barcelona, dos pedidos que se abonaron correctamente para realizar después otros siete por importe total de 35.663,64 euros, emitiendo para su abono un pagaré por dicho importe asociado a la cuenta de Caja Burgos con n° NUM005, con vencimiento el 20-3-12, pagaré que fue devuelto.

6.- Se concertó con David, comercial de Vilaró SA, la adquisición de un pedido que se abonó correctamente, para realizar después otros dos por importe de 26.000 euros, emitiendo para el abono dos pagarés que no fueron atendidos, ascendiendo la deuda a 27.916,85 euros.

7.- Se concertó con Eladio, comercial de la empresa Ibéricos Dehesa Grande, un pedido por importe de 20.083,76 euros, que tampoco fue abonado.

8.- En septiembre de 2011 se concertaron con Eugenio, propietario de Lardeo Charro 2000 SL, empresa sita en C/ La Feria 15 de Guijuelo, Salamanca, varios pedidos que fueron abonados, llevando a cabo luego un pedido muy superior por valor de 31.073,49 euros, emitiendo para el abono un pagaré asociado a la cuenta de Caja Burgos con n° NUM005 y con fecha de vencimiento 23-1-2012 que no fue atendido.

9.- Se concertó con Gonzalo, director de administración de Friselva SA, con sede en Ctra. Nacional II Km 706,5 Riudellots de la Selva Girona, la adquisición de un pedido por valor de 17.451,12 euros entregando un pagaré que vencía el 30-12-11 y que fue devuelto, renovando el pagaré con fecha de vencimiento el 15-3-12, siendo también devuelto y ascendiendo la deuda a 19.057,06 euros.

10.- En diciembre de 2011 se concertó con Indalecio, administrador de la empresa Embutidos Olegario Zapata SL, sita en c/San Marcos 39 Calera de León, Badajoz, un pedido de jamones por valor de 7.000,23 euros entregando para su abono dos pagarés por importe de 3.709,79 euros con vencimiento el 15-2-2012 y de 3.290,44 euros con vencimiento el 7-2-12,ambos asociados a la cuenta de Caja Duero con n° NUM006, que fueron devueltos, haciéndose cargo la compañía aseguradora de la empresa vendedora de parte del importe debido, ascendiendo la cantidad no cubierta, con los gastos de devolución de los efectos impagados, a 3.986,22 euros.

11.- Se concertó con Jon, administrador de Embutidos Jeve SL, con sede en Ctra. Nacional 110 Km 376 Navaconcejo (Cáceres), la adquisición de varios pedidos por valor de 55.000 euros, entregando para el pago diversos pagarés que fueron devueltos.

12.- Se concertó con Laureano, gerente de la empresa Cárnicas Tabladillo, con sede en c/San Roque 15 de Abades, Segovia, dos pedidos de cochinillos por valor de 22.000 euros, entregando para el pago dos pagarés que fueron devueltos, siendo cubierto el importe impagado por la compañía aseguradora.

Para recoger y transportar la mercancía adquirida, Eloy a través de Dismarianga contrató los servicios de Martin, representante de la empresa Alfriva SL, sin abonar tampoco el importe de tales servicios, ascendiendo la deuda a un total de 912,81 euros.

La cantidad debida a Mapfre Caución por la póliza de seguro de cobro asciende a 6.678 euros.

Los acusados citados llevaron a cabo los hechos descritos de forma organizada, mediante una estructura en la que Gustavo actuaba como cabecilla u organizador, tomando las decisiones de la empresa, pese no aparecer nunca frente a los proveedores, ni firmar ningún documento para evitar ser descubierto, apoyándose directamente en Eloy, quien, a su mismo nivel por su poder de decisión, intervenía frente a los proveedores como comercial de la empresa, contactando con ellos, realizando los pedidos, entregando los pagarés, dando salida a la mercancía y contratando lo necesario para la comisión de los referidos hechos (póliza de seguro de cobro, oficina y nave frigorífica).

Por su parte, Eutimio y Gervasio, sucesivamente, figuraban frente a terceros como administradores y dueños de la mercantil, el primero inicialmente y, a partir del 9-12-2011, el segundo, pues con dicha fecha se otorgó escritura pública en la que Eutimio vendía la totalidad de las participaciones sociales de Dismarianga SLU a Gervasio, trasladando el domicilio social al personal de éste último, sito en CALLE000 n° NUM007 de Murcia, cesando aquel como administrador y nombrando administrador único de la sociedad a Gervasio.

Eloy ingresó 4.000 euros para el pago parcial de las indemnizaciones.

Gustavo fue ejecutoriamente condenado, entre otras, en virtud de sentencia firme de fecha 21-10-2010 dictada por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Teruel en la causa 10/2010 por la comisión de un delito de estafa, a la pena de 6 meses de prisión, pena que le fue suspendida en fecha 30 de marzo de 2011 por plazo de cinco años.

Gustavo realizó una transferencia a la mercantil J. Martín SL por cuantía de 17.000 euros y otra a la mercantil Papel y Complementos Castillo SL por cuantía de 8.000 euros, en concepto de abono de responsabilidad civil en esta causa. Las acusaciones particulares que representaban a esas empresas se apartaron del procedimiento al haber sido indemnizadas, no reclamando cantidad alguna.

Gervasio carece de antecedentes penales computables en la presente causa a efectos de reincidencia y denunció los hechos ante la policía nacional antes del inicio del proceso, ofreciendo datos relevantes a los agentes de la autoridad para su descubrimiento.

En el momento de los hechos Gervasio padecía trastornos que le afectaban levemente a su voluntad debido a su dependencia a la cocaína y al alcohol.

Esta causa se encuentra retrasada, siendo así que los hechos enjuiciados datan de los años 2011 y 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión Previa.

La defensa de Gustavo plantea, como cuestión previa al inicio del juicio, la prescripción del delito, como causa extintiva de la responsabilidad penal, en base al artículo 130.6 y 131.1 del Código Penal, al considerar que se habría cumplido el plazo de prescripción de tres años desde que se realizan los hechos hasta que se dirige el procedimiento contra el acusado.

Esta pretensión no puede merecer favorable acogida.

El objeto de la acusación Fiscal y de este enjuiciamiento, es un delito continuado de estafa agravada por el valor de la defraudación, en cuanto supera los 50.000 euros; delito que -como se analizará- se aprecia efectivamente en el presente caso respecto de los aquí acusados, por lo que nos situamos en el tipo previsto en el artículo 250.1 del Código Penal que viene castigado con la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. El plazo de prescripción de este delito es de diez años, conforme a lo dispuesto en el artículo 131.1 del Código Penal.

Los hechos se desarrollan durante los años 2011 y 2012, véase que hay pagarés impagados con fecha de vencimiento en abril de 2012. El procedimiento penal se incoa por Auto de 26 de septiembre de 2012. El 8 de noviembre de 2012 se dicta auto en el que se admite la querella formulada por Disporave contra Gervasio, por lo que desde esa fecha la causa se dirige contra él. Y se comprueba también que en febrero de 2014 se libra un exhorto para tomar declaración en calidad de imputado (investigado) a Gustavo, con lo cual en esa fecha ya se entiende dirigido el procedimiento contra él, prestando declaración como imputado el 26 de mayo de 2015.

A la luz de estos datos, resulta claro que cuando el proceso se dirige contra los acusados no habían transcurrido más de diez años desde la comisión de la infracción punible. Y tampoco ha existido paralización del procedimiento durante más de diez años. Por lo tanto, no concurren los presupuestos para apreciar la prescripción del delito.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados son fruto de la convicción a que ha llegado este tribunal, con arreglo a las facultades que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, una vez han sido apreciadas las pruebas practicadas en el plenario bajo las debidas garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad; considerando que concurre prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y para acreditar la comisión de los hechos y la participación de los acusados en los mismos.

I. El acusado Gustavo en su declaración no discute los hechos en sí mismos, es decir la realidad de las actuaciones fraudulentas frente a esos proveedores, sino que viene a mantener que él no ha intervenido en ellas, aspecto que trataremos más adelante en el apartado de la autoría.

Refirió que no tenía nada que ver con Dismarianga, que no conocía a Eladio. Señaló: A Gervasio le conozco de hace unos 15 años, con ocasión de que era amigo de un colombiano, le alquilé una finca en un pueblo de Murcia, el otro señor me pagaba bien, metió a Gervasio y este se llevó todo lo que había. Es cuando yo le conocí, estuvo allí dos meses y cuando me di cuenta les eché a los dos porque escondían coca bajo el techo de la casa y di cuenta a la Guardia civil, esta llegó cuando ya no estaba.

Ante la pregunta de ¿cómo es posible que si tienen tan mala relación, Gervasio figure como administrador en diversas empresas relacionadas con él?, respondió: yo vendí a Gervasio las participaciones de una empresa (de hostelería) porque él me dijo que había sido camarero. Esto se lo cedí antes de ese lío de lo de Murcia, por mediación de su amigo que me pidió que le dejara las empresas. Las otras dos empresas fueron posteriores. Las demás se las cedí exactamente igual porque iba a montar una empresa. No recuerda la empresa que ha dado lugar a la condena de León y no sabe si ahí Gervasio figuraba como administrador. Vitality Foods era de mi hijo y mía, se la cedimos a Gervasio. Estas empresas que cedí a Gervasio no deben nada.

Preguntado ¿cómo es posible que después de esos hechos usted confiara en Gervasio y le cediera empresas?, contestó que no confiaba en él, confiaba en su compañero Felix que era amigo mío y era quien me pedía que pusiéramos a Gervasio. Carnicerías el Yantar era mía y sí figuraba como administrador Gervasio. Esa empresa no debe nada, tuve que darla de baja para que no devengara gastos, yo pagué todo.

Afirmó no saber nada de los hechos por los que aquí se le acusa.

Ante la pregunta de si sabía que Gervasio era toxicómano, respondió que eso lo dice en todos los juicios, sí lo sé era drogadicto, toxicómano para lo que le conviene.

Reconoció haber ingresado 22.000 o 24.000 euros en esta causa para el abono de determinados proveedores, señalando que fue por consejo de su abogado, a ver si podía terminar con esto y me dijo la cuenta donde tenía que abonarlo.

Manifestó, por último, que no sabía nada de Dismarianga, negando toda relación con esa empresa, indicando que ni hay pruebas, ni me conoce nadie y que los pagos en dinero que hizo en este procedimiento fue para satisfacer lo de su hijo, el cual hace 10 años que no me habla.

II.-Frente a la versión del Sr. Gustavo, se alza un conjunto de prueba incriminatoria a la que concedemos credibilidad y que pasamos a exponer:

1.En primer término, contamos con los testimonios de los policías nacionales NUM008 y NUM009 del Grupo de Delincuencia Económica de la Jefatura Superior de Policía de Murcia, en relación con las diligencias e informe llevado a cabo por los mismos, donde consta una amplia investigación con declaración de los proveedores y documentación de las operaciones llevadas a cabo con ellos y comprobaciones de los extremos fundamentales de esta trama; de todo lo cual hay constancia a través de copias aportadas en la instrucción y fundamentalmente del atestado íntegro unido al Rollo de Sala al acontecimiento 287 (también en formato papel).

El policía NUM008 manifestó que realizó la investigación, en la cual hablaron con todos los perjudicados, ratificándose en las diligencias e informe elaborado. Indicó que llegaron a la conclusión de que se trataba del timo del nazareno. Buscan un testaferro, alguien sin recursos, y le nombran administrador de la empresa, luego buscan empresas proveedoras, les hacen un primer pedido que pagan correctamente y luego hacen un pedido mayor librando pagarés de 30, 60 o 90 días que no se pagan. Así reciben la mercancía y la venden a precio inferior. La empresa engañada se dirige contra el administrador que ha dado la cara y es insolvente. Señaló que esta empresa (Dismarianga) actuó así. Gervasio era el testaferro, reconoció que le ofrecieron 1.500 euros para ser administrador, pero luego le dieron mucho menos dinero. Gervasio era toxicómano, le constaban actas previas por consumo de drogas, no tenía ningún ingreso, ni nada. Gervasio sustituyó a otro anterior. En Valladolid alquilaron una nave a la empresa Codisa. La mercancía cuando llega a la nave está muy poco tiempo, ni siquiera un par de días. Esta empresa, Dismarianga, tenía contratado un seguro con Mapfre Caución, es un seguro que se hace cargo de los impagos, pero no habían pagado la prima, por lo que el seguro no se hacía cargo. Este seguro se concertó para aparentar más confianza en los proveedores. Investigaron las empresas en las que Gervasio estaba como administrador y en siete de ellas Gustavo también estaba vinculado con las mismas de una forma u otra. Se recogieron en el atestado. Gervasio decía que ya había trabajado con Gustavo.

En el atestado, página 26, califican a Gustavo como cabecilla o el jefe, pues así se deducía de las manifestaciones de Gervasio y Eloy y del resto de las circunstancias y diligencias igualmente se infería que Gustavo estaba detrás de todo, estaba en la cúspide. Gervasio se mostró colaborador en las pesquisas, puso en contacto a proveedores con la policía.

El Sr. Gustavo es la persona que está escondido y utiliza a otros. Así lo extraigo de la investigación, de las manifestaciones de Gervasio y por los datos del atestado.

El funcionario policial NUM009 declaró que también participó en la investigación de estos hechos. Dismarianga se dedicó a hacer pedidos por todas España, Hacía unos primeros pedidos de poca monta que pagaba y luego hacía más pedidos que no pagaba. Gervasio informó que la persona que estaba al mando era Gustavo. Gervasio era persona de pocos recursos económicos y era toxicómano. Es habitual utilizar en estos timos a personas sin recursos para dar la cara. Constataron que entre Gervasio y Gustavo había relaciones desde hace años, ambos figuraban como administradores en distintas empresas. Ello dio más fuerza a la declaración de Gervasio. La empresa (Dismarianga) había contratado un seguro con Mapfre Caución para dar una imagen de más credibilidad, pero tenía una deuda con la aseguradora. La empresa se ubicó en una nave en Valladolid. El género estaba poco tiempo allí, entre 24 y 48 horas. Gustavo no aparece en ningún papel, o está la empresa a su nombre, ni libra los pagarés. Es habitual que las personas que están a la cabeza de las empresas en este tipo de timos no aparezcan.

Gervasio no tenía recursos, ni contactos ni estaba capacitado para articular este entramado de sociedades en las que se ponen y quitan administradores. El seguro de Mapfre Caución se puso en contacto con un tal Eladio. Gervasio les manifestó que era Eladio el que operaba comprando las mercancías, la labor de Gervasio era renegociar algunos pagarés y acudir a las empresas para dar la cara y que les dieran más plazo.

Los datos por los que vinculan a Gustavo con Dismarianga aparecen en el atestado, al que se remite.

Tales declaraciones de los agentes policiales merecen credibilidad pues estos carecen de causa de incredibilidad subjetiva, sus manifestaciones se basan en la investigación realizada por ellos ofreciendo un relato persistente y coherente y que viene corroborado por las pesquisas realizadas, por documentación aportada, declaraciones los proveedores y de alguno de los investigados como Gervasio.

2.El atestado de este Grupo de delincuencia económicaobrante en las actuaciones (acontecimiento 287 de Rollo de Sala y en formato papel) y ratificado por dichos funcionarios de policía judicial, es muy completo en su investigación del caso, donde se recogen, al margen de las declaraciones de los investigados detenidos, las de los proveedores y la documentación de las operaciones fraudulentas llevadas a cabo.

En dicho atestado se afirma que se trata de una estafa conocida como 'timo del nazareno' en la que se constituyen unas mercantiles con la finalidad de adquirir mercancías de los proveedores, realizando el pago de las primeras compras, por lo que , tras ganarse la confianza de estos proveedores, se realiza el pedido de cantidades muchos más elevadas, gestionándose el pago de estos pedidos mediante pagarés con vencimiento a 30, 60 ó 90 días; momento en que se produce el impago de dichas mercancías ya que, llegado el vencimiento de los pagarés, estos son devueltos por la entidad bancaria por carecer de efectivo en la cuentas. La estafa se concreta dando salida de forma inmediata a estos productos, mediante la venta de los mismos a un precio muy inferior al de mercado (precio vil) por parte de los estafadores, siendo la ganancia el total de lo cobrado por la venta ya que los autores no desembolsan dinero por la compra. Para urdir la estafa, el cabecilla u organizador se encuentra en un segundo plano sin aparecer cara a los proveedores de las mercancías para no ser reconocido; se apoya en un segundo individuo que, a su vez, busca a personas que sitúan como administradores de las supuestas empresas que cometen las estafas. Estos administradores son interpuestos a cambio de una cantidad económica y suelen tratarse de personas con escasos recursos económicos, incluso en el caso que nos ocupa de toxicómanos, siendo estos individuos los que aparecen y dan la cara ante los proveedores, todo ello con la finalidad de diluir lo más posible la responsabilidad de los verdaderos autores de los hechos.

Y como resultado de la investigación concreta llevada a cabo en este caso, se mantiene por los agentes que el jefe o cabecilla de este grupo es Gustavo, con antecedentes por hechos similares, quien se apoya en Eloy (llamado Eloy) el cual se presenta como comercial de la empresa Dismarianga ante los proveedores, realizando los pedidos a esos. Es Eloy quien 'contrata' a Eutimio para que figure como administrador de Dismarianga, el cual firma la documentación, así como los pagarés entregados a los proveedores. Luego Gustavo y Eloy sustituyen a Eutimio por Gervasio como administrador de Dismarianga, a partir de cuyo momento es Gervasio quien aparece ante los proveedores como persona responsable de la mercantil.

Así se comprueba de las manifestaciones de Gervasio aportando datos concretos sobre las operaciones y entramado existente, de las vinculaciones de Gervasio y Gustavo o el entorno familiar de este, en relación a algunas empresas o sociedades de alimentación: como en El Yantar Alimentación y Menaje SL, Carnicerías el Yantar SL y Vitality Foodos SL.; de que los que figuran formalmente como administradores de Dismarianga, tanto Eutimio como Gervasio son personas con escasos recursos económicos y toxicómanos, lo que denota que son 'hombres de paja o testaferros' utilizados por Gustavo para que, a cambio de dinero, firmen y se responsabilicen de las actuaciones fraudulentas llevadas a cabo a través de dicha sociedad; y de que Gervasio y Gustavo estaban incursos ambos en unas mismas Diligencias Previas 2777/07 del Juzgado de Instrucción 1 de León por delito de estafa por hechos similares a los que motivan las presentes. Este dato ha sido confirmado con la hoja de antecedentes penales de ambos acusados obrantes en la causa, donde les consta haber sido condenados ambos en una misma causa de la Sección 3º de la Audiencia Provincial de León por delito de estafa.

Se constata así mismo que los autores realizaban los pedidos mediante correos electrónicos o llamadas telefónicas. Realizaban uno o varios pedidos iniciales que pagaban correctamente, para posteriormente realizar diferentes pedidos por un valor muy superior, entregando pagarés con vencimientos a 30, 60 ó 90 días, recibiendo la mercancía comprada en la nave alquilada a la empresa CODISA. La mercancía no permanecía en dicha nave más de 48 horas, dando salida rápidamente a la misma. Una vez cumplido el plazo de los pagarés, no se pagaban y estos eran devueltos por la entidad bancaria.

Para aparentar cierta solvencia económica ante los distintos proveedores, cuando estos realizaran las gestiones para comprobar la cobertura de la empresa Dismarianga, se concertó una póliza de seguro de cobro con Mapfre-Caución, no llegando a pagarse dicha póliza de seguros.

También se constató por los policías que la empresa Dismarianga alquiló una oficina y unos espacios frigoríficos a la empresa CODISA, a través de Eloy, empezando su actividad alrededor de mayo de 2011. En esta nave se recibía la mercancía y la daban salida rápidamente.

Se unen copias de las escrituras de nombramiento de administrador de Dismarianga a Eutimio y la de 19-12-2011 en la que se cesa a este y se nombra como nuevo administrador único a Gervasio.

Se aportan declaraciones de proveedores y reconocimientos fotográficos, así como documentación de los pedidos y de los pagarés librados por estas operaciones y no abonados, evidenciando la realidad de las operaciones y la falta de pago de las mismas en los términos recogidos en los hechos probados.

3.A través de las testificales de las personas vinculadas con las empresas proveedoras-relacionadas en los hechos probados- y la documental correspondiente, se pone de manifiesto la realidad del suministro de los productos a Dismarianga y la falta de pago de los mismos por dicha empresa, revelando esa mecánica del timo del nazareno en la que la compradora se gana la confianza de los proveedores al presentarse bajo una aparente solvencia, con un seguro de caución (del que no estaba pagando las primas) y abonando unos iniciales pedidos de escasa cuantía, para luego hacer otros pedidos de más importe que dejaban sin abonar, librando pagarés que no se cobraban por falta de fondos, poniendo al frente de la empresa a un testaferro que era persona insolvente.

Felix, que era el administrador de Papel y Complementos Castilla SL, manifestó que les llamaron, era un pedido importante. El pagaré fue devuelto. Confié en esa empresa porque pensé que pertenecía a Codisa, que es una empresa de toda la vida, luego Codisa nos dijo que no tenía nada que ver con ellos. Nos hizo mucho daño, lo pasé muy mal. Ha sido indemnizado y no reclama.

Ramona, que trabajaba para Papel y Complementos Castilla, señaló que el primer pedido fue en efectivo y pagaron, ese no era muy elevado, los siguientes pedidos que eran de bastante más importe y no los pagaron, se devolvían los pagarés.

Jesús Luis, propietario de J. Martín SL, declaró que su empresa era una sala de despiece de carne, que puede ser que en mayo de 2011 tuvieran la relación comercial con Dismarianga, remitiéndose a lo que contó en la denuncia. Con él contacto Eloy ( Eloy), al que reconoció fotográficamente. Me hicieron dos pedidos de unos 14.000 euros y me dieron pagarés sin fondos. Meses después se presentó Eloy con Gervasio y me dijo que era el nuevo jefe que se iba a hacer cargo de la empresa y yo les dije que no les serviría nada más hasta que no me pagaran. Me propusieron darme un nuevo talón, pero tampoco tenía fondos. Me han indemnizado a través de los abogados. No cobré la totalidad pero no reclamo.

Matías, representante legal de la empresa Disporave de productos cárnicos, relató que con ellos se puso en contacto Eloy ( Eloy) en diciembre de 2011, me hizo varios pedidos, no abonaron ninguno. Hicieron pagarés por las facturas pero ninguno se cobró. Gervasio fue a las instalaciones de Disporave con Eloy. Inicialmente se identificaba como dueño de la empresa Eutimio, de hecho yo fui a Valladolid a las instalaciones, Eloy era el comercial. Cuando vinieron a nuestras instalaciones en Madrid, Gervasio se presentó como nuevo gerente. Las instalaciones de Valladolid eran de estar trabajando por eso creí que no era un engaño. No han sido indemnizados, reclaman. Eloy actuaba como comercial, era quien hacía los pedidos y Gervasio se presentó como nuevo gerente.

David, representante legal de Vilaró SA, refirió que no recuerda el nombre de la persona con la que contacté, hace ya muchos años, puede ser Eloy, que es lo que dijo en su día, fue un contacto telefónico. Hicieron un primer pedido que pagaron. Luego hicieron otros pedidos más voluminosos que no pagaron, eran pagarés para el matadero que fueron devueltos. No recuerda si habló con Gervasio para renegociar el pagaré. No he sido indemnizado y reclamo.

Africa, trabajadora de cárnicas Vilaró SA, declaró que su trabajo consistía en gestionar los pagos y llegó a hablar con Gervasio por teléfono. Nos compró unos jamones y contacté con la empresa para que lo abonase. Esa persona me dio largar, lo llamé a la semana siguiente y se puso muy nervioso. Un policía nos indicó que habíamos sido víctima de una estafa. No se pagó. La empresa está hoy cerrada, dio en concurso. El comercial de Vilaró fue el que me facilitó el móvil de Gervasio. No he oído el nombre de Gustavo, con el que ha tratado ha sido con Gervasio.

Gonzalo, director de Friselva SA matadero y despiece de carne de cerdo, refirió que Dismarianga se puso en contacto con el departamento comercial, a finales de 2011, querían cinco toneladas de lomo de cerdo. Se cerró la operación se emitió la factura y nos llegó un pagaré que resultó impagado. Contacté con Dismarianga y me contestaron que nos iban a hacer un nuevo pagaré con los gastos. Días más tarde nos llegó otro pagaré, con vencimiento el 15-3- 2012, y fue devuelto. A partir de ahí no los localizamos. Creo que contacté con Eutimio. Hubo contactos a través de correo electrónico. La factura era de 17.000 y pico euros más gastos de devolución. El nuevo pagaré se hizo por unos 18.000 euros aproximadamente con gastos incluidos. No he recibido el pago y reclamo. Nosotros teníamos una aseguranza de cobro, no al 100%, por ese seguro se cobró creo que un 90% del importe de la deuda que dejó sin abonar Dismarianga. No recuerda el nombre de Gustavo.

Tatiana, trabajadora en la administración de Alimentos Lácteos SA, manifestó que se había generado una deuda a cargo de Dismarianga y tuvo que hacer gestiones para cobrarla. No se acuerda de la persona con la que contactó. Eran dos señores. Los reconoció en su día, hace diez años. La deuda no se cobró. La empresa se extinguió, se cerró con un concurso de acreedores y un ERE.

Marta, de la empresa Embutidos Subirats SA. afirmó que el representante de la empresa era su padre que falleció hace unos años. Dismarianga se puso en contacto con Embutidos Subirats, desde octubre de 2011 hasta el 29 de diciembre de 2011, nos hicieron nueve pedidos, los primeros los pagaron y los últimos siete pedidos no los abonaron. No se han abonado unos 35.000 euros aproximadamente, reclamamos. No recuerda los nombres de las personas que llevaron a cabo esas compras. No tenemos póliza de garantía.

Eugenio, propietario de Lardeo Charro 2000, relató que con él contactó Eladio por Dismarianga para hacer pedidos, pagó algo pero quedó pendiente una cantidad. Pedí informes de la sociedad y tenían seguro de caución, a mí eso me hizo tener más confianza. Solo contacté con Eladio, era el comercial y hablaba con él de los pedidos. Eladio decía que tenía que tratar con un tal Gervasio. Gustavo no me suena. A mi no me han indemnizado. Yo vendí la empresa en el 2019 y no tengo ninguna documentación de lo que quedó pendiente. Eladio le planteó nuevas compras con otra empresa pero no llegamos a un acuerdo porque tenía pendiente lo de la primera y no iba a contratar con la nueva. Yo tenía un seguro y cobré parte, pero no recuerdo cuánto. Yo no puedo reclamar porque no soy dueño de la empresa.

Indalecio, administrador de Embutidos Olegario Zapata SL, declaró que en noviembre de 2011 vino una persona de Dismarianga, le identificó con Eladio, y me hizo encargo de jamones, no pagó ninguno de los dos encargos. Uno de ellos lo abonó mi seguro. Lo que me deben es 3.290 euros. El otro pedido de 3.700 euros es lo que me pagó mi seguro. No conocía a esta empresa, solo les mandamos dos pedidos, llamé a mi seguro y me dijeron que se les podía vender. Solo tuve contacto con Eladio, con nadie más.

Jon, representante de Embutidos Jeve SL, afirmó que no recuerda cómo se llamaba el que contactó conmigo por Dismarianga. Le conté todo a la policía y allí le identifiqué fotográficamente. Eladio es quien me dijo que tenía una empresa en Madrid y luego se trasladaron a Valladolid, me hizo pedidos y no me pagó ninguno. A mi ninguna persona vino a renegociar el pago. Gervasio fue a mi casa, vio los productos, me hizo el encargo, les hice las facturas, me dio los talones y se impagaron. No he recuperado ni un solo euro de los productos que vendí. La deuda está totalmente impagada. No he recuperado nada. Reclama. No disponía de un seguro que garantizara los pagos.

Edurne, administradora de Osbruma SA, refirió que era su padre el que regentaba la empresa, no conozco nada de los hechos porque no hay ninguna documentación ni registro de Dismarianga, ni de los acusados y no tiene nada que reclamar.

Laureano, gerente de Cárnicas Tabladillo, manifestó que tuvo relación comercial con Dismarianga, era un tal Eladio el que contactó con algún comercial. Los pedidos que le hicieron no se pagaron. Tuvieron que dar parte al seguro de cobro. Creo que Eladio se personó con una persona llamada Gervasio en su empresa, creo que fue antes del impago, pero no lo recuerdo bien. La relación fue escasa. No tiene nada que reclamar, nos ha abonado el seguro.

4.El comercial de Mapfre Caución Justo declaró que suscribió una póliza de seguros con Eloy ( Eloy), me pidió información de un seguro, me dijo que iban a hacer compraventa de embutidos. Eran recibos trimestrales. El primer recibo fue pagado, el segundo ya se devolvió. Llamé al teléfono y me dijo que la empresa había sido comprada, llamé al nuevo número y me contestó la policía pidiéndome que fuera a comisaría a reconocer a una persona. Eran unos 12.000 euros de prima anual, solo se pagó el primer trimestre.

Martin, administrador de Alfrive SA, declaró que era una empresa de transporte y distribución de productos alimentarios al por mayor; que Dismarianga les contrató en el 2011 para transportes frigoríficos. Eloy era el que tuvo la relación, me dio confianza. Pagaron las primeras facturas, luego dejaron de atenderlas Reclama.

La testifical de Paula, contratada por Dismarianga como auxiliar administrativo, revela que en la empresa solo estaba ella y Eloy, ella no tenía ninguna función, no había movimiento, los transportes los hacían en Codisa, yo no he recibido ningún camión, no sabía si la empresa tenía cuentas corrientes, ni quien pagaba la luz. Solo conozco el nombre de Eloy, no oí otro nombre.

5.Todo ello se ve completado con la confesión realizada por el coacusado Gervasioen el acto del juicio. Manifestó que conocía desde hacía tiempo a Gustavo, que cuando sucede esto ya había hecho otras cosas con él, nos ha salido otra causa de León (una condena por hechos similares) y otras han salido bien y no nos han llamado. A mí me pedía que figurase como administrador, yo no tengo capacidad para ello. En todos los casos era lo mismo, a mí me colocaba como administrador por ser adicto. Fue Gustavo quien contactó conmigo y me presentó a Eloy. Todo se destapó por la denuncia que puso porque sabían que me habían tomado por tonto, por drogadicto. Me dieron 1.000 euros por tratar con los proveedores. Habré firmado en 7 u 8 empresas. Recibía el dinero por ello y me lo gastaba en droga. Al firmar en la Notaría me daba 3.000 euros para hacerme administrador, ese era mi trabajo. Las compras ya estaban hechas. Yo sabía que se engañaba a los proveedores, pero necesitaba el dinero, a mi me dijeron que no pasaba nada porque había seguros. Del Juzgado me vinieron unas cantidades asombrosas, me sentí doblemente engañado y le pedí la miseria de 200 euros porque estaba muy mal y como ya había hecho el trabajo no me cogía el teléfono. Sé que Gustavo estaba detrás. Una vez Eloy me dio 500 euros en Murcia y vino con el hijo de Gustavo. No tengo animadversión hacia Gustavo, yo le perdono por su edad, él sabe que lo que he dicho es la verdad. Siempre se trabajaba igual, haciendo figurar a un drogadicto y utilizaba a Eloy para dar la cara. Gustavo cogía a personas que sabía que por un dinerito ponían la firma, yo no conozco nada del sector cárnico y de alguna forma los demás hemos sido víctimas elegidas.

Cuando fui a comisaría dije que iba a poner una denuncia porque yo, por mi drogodependencia, había participado, para que supieran que los proveedores me estaban llamando a mí, la policía me dijo que cuando me llamaran los proveedores de Dismarianga les diera el teléfono de la Brigada y a todos los proveedores que me llamaron les di el teléfono de la policía. Gustavo era el cerebro. Eloy era un peón de ajedrez. No tengo grabaciones ni pruebas, pero es mi palabra y sé todo lo que hizo Gustavo. Este no deja huella, él no firma, ni aparece, para eso tiene a otras personas. Yo soy culpable por tonto, por haberme dejado engañar y por la droga.

Al ser preguntado por los cargos que ha tenido en múltiples empresas, responde: yo estoy aquí sin saber en qué estaba metido, yo solo he firmado, he ayudado a engañar a personas honradas, a lo mejor si me han querido poner en algún cargo lo han hecho para recibir el dinero para la droga.

Reconoce que intervino en la escritura pública de 19/12/2011 en que se le nombró administrador de Dismarianga, indicando que yo relevó a otro muchacho. En esa época era toxicómano. Estuve en el Centro de Atención al Drogodependiente de Murcia antes de que me ingresaran en el Hospital.

6.En relación con la recogida y transporte de la mercancía adquirida queda acreditado que se contrató a la empresa Alfriva SL a la que tampoco abonaron su servicios. El representante de la misma, Martin manifestó que Dismarianga en el 2011 les contrató para transportes frigoríficos. Trató con un tal Eloy únicamente. Añadiendo que los transportes iniciales se atendieron y luego ya dejaron de pagar.

7.Las menciones que los testigos hacen de un tal Eloy se refieren a Eloy, acusado que - en su día- aceptó la acusación reconociendo los hechos y respecto del cual ya se emitió sentencia condenatoria de conformidad.

8.También se ha constatado que, a fin de ganarse la confianza de los proveedores, los autores en nombre de Dismarianga presentaban un seguro de caución con la aseguradora Mapfre, haciéndoles creer con ello que la operación estaba asegurada, pero lo cierto es que habían dejado sin pagar los recibos de esa póliza. Así lo afirmó el Sr. Justo diciendo que se suscribió la póliza de seguros y sólo de pago el primer recibo (el primer trimestre). Algunos de los representantes de las empresas proveedoras que depusieron como testigos indicaron que les decían que tenían seguro de caución.

III.-Así pues, el conjunto de la prueba ha demostrado que a nombre de Dismarianga se creó una infraestructura mínima para conseguir la mercancía -que no se pagaba- y luego darle salida rápidamente a precio inferior al del mercado, al objeto de obtener beneficios ilícitos. A tal efecto se alquiló una nave en Valladolid, una cámara frigorífica de Codisa, según consta en la documentación recabada por la Brigada de Delincuencia económica y se contrató a una auxiliar administrativo, la Sra. Paula, la cual manifestó en el plenario que ella no hacía nada, ni recibía ni gestionaba ningún camión, que ella estaba sola el 90% de los días, que los transportes los hacían en Codisa, no sabía si tenían cuentas bancarias, ni siquiera quién pagada la luz, solo tuvo contacto con Eloy, que no oyó ningún otro nombre, tampoco el de Gervasio.

No cabe duda de que los autores, entre ellos los aquí acusados Gustavo y Gervasio, de común acuerdo, durante los años 2011 y 2012, sirviéndose de la mercantil Dismarianga SLU, adquirieron mercancías, en su mayoría de proveedores de productos cárnicos y lácteos, aparentando una solvencia de la que carecían y ganándose la confianza de estos, sin tener intención real de abonarlas, de manera que recibían la mercancía y simulaban el pago mediante pagarés, los cuales, llegado su vencimiento, se devolvían por falta de fondos para su abono. Mediante este procedimiento se llevaron a cabo las operaciones fraudulentas que se enumeran en el factum probatorio.

TERCERO.- Sobre la calificación jurídico penal de los hechos.

I.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, en su modalidad agravadapor ser la cuantía defraudada superior a 50.000 euros, previsto y penado en el artículo 248 y 250-1-5ª del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal.

1. El relato fáctico describe el delito de estafa conocido como 'timo del Nazareno', consistente en ganarse la confianza de los suministradores, utilizando una empresa de cobertura y aparentando una solvencia planificada para convencerlos de que serían pagados sus productos firmando pagarés. De este modo consiguen recibir la mercancía, que es revendida rápidamente a terceros a bajo precio antes de vencer el plazo de los efectos librados, de forma que cuando llega el día del vencimiento no se abonan, dejando así frustrados los derechos de los vendedores engañados.

El engaño bastante se lleva a cabo al aparentar una solvencia de la que se carece, a fin de conseguir que los proveedores les entreguen las mercancías, sin tener el propósito real de abonarlas. Esta actuación se urde y se pone en escena: en primer lugar, mediante la utilización de una sociedad: Dismarianga y alquilando una oficina y una nave frigorífica en la empresa Codisa, dando así una imagen de normalidad y seriedad en intermediación de productos alimenticios; en segundo término, abonando unos primeros pedidos de poca cuantía para generar confianza en el proveedor a fin de hacer luego otros pedidos, los de mayor importe, que ya no se pagaban; así como, suscribir una póliza de seguro de cobro, en Mapfre Caución, que también se deja sin pagar, pero que sirve para que los proveedores que se informan puedan pensar que cuentan con esa garantía, lo que no era cierto.

Dismarianga es una sociedad de la que no consta tenga bienes o recursos propios, al frente de la cual se coloca como administradores únicos a testaferros, personas interpuestas que carecen de medios económicos y que son toxicómanos, como Eutimio inicialmente y, a partir del 9 de diciembre de 2011, Gervasio.

Así ha quedado acreditado no sólo por la declaración de Gervasio, sino también a través de las diligencias policiales que aportan documentación sobre todo ello y que han sido ratificadas en el juicio por los agentes NUM008 y NUM009, de las testificales de los proveedores vertidas en el plenario y por la del Sr. Justo en relación con la póliza de Mapfre Caución y la declaración de Paula, que fue auxiliar administrativo de Dismarianga, señalando que no tenía ninguna función, que en esa oficina no había ningún movimiento y que no sabía si tenían cuentas bancarias ni si se pagaba la luz siquiera. En su día Eutimio y Eloy también admitieron estos hechos, asumiendo una sentencia condenatoria de conformidad.

Mediante esta mecánica engañosa se provoca error en los proveedores quienes realizan las entregas de los productos (desplazamiento patrimonial), creyendo equivocadamente que esa empresa opera normalmente en el mercado y les va a pagar. Sin embargo, a pesar del envío de las mercancías, no se les abonan esos pedidos de cuantías importantes, siendo devueltos los pagarés a su vencimiento y, en algunos casos, se renegocian con la única finalidad de dilatar el mayor tiempo posible las relaciones pues vuelven a resultar impagados. De las diligencias del Equipo de Delincuencia Económica de la Policía Nacional referidas en el anterior fundamento, ratificadas por funcionarios policiales, y de las declaraciones de los perjudicados y la documentación aportada por ellos en su día -acompañada a los exhortos librados- se ponen de manifiesto tales hechos de forma indiscutible, así como los importes dejados de abonar por los autores a cada una de las empresas recogidas en el factum probatorio, que resultaron perjudicadas; y ello sin perjuicio de que algunas de ellas hayan podido ver resarcida parcialmente esa pérdida por tener concertado un seguro privado con una entidad aseguradora.

Así mismo queda patente, en toda esta actuación, el dolo o intención inicial de defraudación, así como el ánimo de lucro por parte de los autores. La voluntad de incumplimiento se pone de relieve en todas las relaciones comerciales reseñadas en hechos probados, tanto las relativas al negocio en sí (la adquisición de productos alimenticios para su venta), como las referidas a los transportes de la mercancía con la entidad Alfriva SL, así como con la póliza suscrita con Mapfre Caución. No se pagan dichos productos y no se tiene bienes, ni medios para pagarlos, siendo toda la operación un mero artificio para provocar el error en los proveedores que, en la creencia de que se trataba de una empresa solvente, entregaban las mercancías solicitadas y luego no abonadas, como se ha indicado. Todo ello se hizo con el fin de obtener un rápido enriquecimiento a costa de los proveedores, recibiendo la mercancía de estos que no pagaban y a la que daban salida vendiéndola rápidamente y a bajo precio.

Se aprecia así la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que configuran el delito de estafa tipificado en el artículo 248 y 250.1-5º del Código Penal.

2. Estamos ante un delito continuado, por cuanto se llevan a cabo una pluralidad de actos que ofenden a más de una persona, el fraude se comete contra catorce perjudicados (los 12 proveedores de productos alimenticios reseñados en hechos probados, la empresa Alfriva y la aseguradora Mapfre Caución) y vulneran el mismo precepto penal, en este caso, el que prevé y sanciona el delito de estafa, por lo que resulta de aplicación la continuidad delictiva de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal.

El artículo 250.1.5º del Código Penal, recoge la modalidad de estafa agravada cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, que es aplicable al presente caso.

A este respecto, se comprueba que la cantidad defraudada a Alimentos Lácteos SA se eleva a 84.691,08 euros, con lo que las actuaciones llevadas a cabo contra él ya configuran un delito de estafa agravado; a su vez, la suma defraudada a Disporave SLU importa 137.779 euros, por lo cual también los actos frente al mismo integran otro delito de estafa agravado; y así mismo lo defraudado a Embutidos Jeve SL ascendió a 55.000 euros lo que da lugar a un nuevo delito de estafa agravado por la entidad de su importe.

Junto a ello, también entran en continuidad delictiva las estafas de menos de cincuenta mil euros cometidas contra: Papel y Complementos Castilla SL por importe de 9.119, 57 euros, contra J. Martín SL por 14.112,36 euros, contra Embutidos Subirats SA por 35.663,64 euros, contra Embutidos Vilaró SA por 26.000 euros, contra Ibéricos Dehesa Grande por 20.083,76 euros. Contra Lardeo Charro 2000 SL por 31.073,49 euros, contra Friselva SA por importe de 17.451,12 euros, contra Embutidos Olegario Zapata SL por 7.000,23 euros, contra Cárnicas Tabladillo por valor de 22.000 euros; y luego contra Alfriva SL por servicios de transporte en un total de 912,81 euros y la cantidad de 6.678 euros debida a Mapfre Caución por la póliza de seguro de cobro.

Así pues, no estamos ante una pluralidad de estafas básicas de cuya suma total surja la agravación por el valor de la defraudación, sino ante tres estafas (antes reseñadas) cada una de las cuales, por sí mismas, constituyen el subtipo de estafa agravada del artículo 250.1.5ª del Código Penal, por la cuantía de lo defraudado en cada caso, a las cuales se añaden, también en continuidad delictiva, otras estafas básicas de menor entidad económica.

II.-Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal, tipificado en el artículo 570 ter.1 b) del Código Penal.

El grupo criminal se define como la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos. Este tipo delictivo exige, por lo tanto, la presencia de dos conceptos esenciales: 1) La pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. Y 2) Finalidad criminal: pues debe tener por objeto la perpetración concertada de delitos.

Como señala la STS 485/2018, de 18 de octubre (con cita de otras resoluciones STS 271/2014 de 25 de marzo y 216/2018 de 8 de mayo), en el delito de grupo criminal debe destacarse el elemento de la 'concertación', de forma que debe existir algún elemento aglutinador o conexión entre los integrantes del grupo o una mínima estructura entre sus miembros en relación a la comisión de delitos. Ha de darse algún mínimo acuerdo de voluntades con alguna permanencia, aunque no con la duración que se exige en la organización criminal, que supere la simple consorciabilidad. El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante que vendría a permitir nuevos delitos similares.

Los requisitos que configuran el tipo de pertenencia a grupo criminal concurren acreditadamente en el presente caso. Las personas que forman el grupo y ejecutan los hechos delictivos son Gustavo y Gervasio, acusados objeto de la presente resolución, y también Eutimio y Eloy, quienes ya fueron enjuiciados y asumieron, mediante una sentencia de conformidad, los hechos y su participación en los mismos, junto con la eventual intervención de una quinta persona no sometida a este enjuiciamiento. La concertación de ellos para la comisión continuada de delitos de estafas, incluidas algunas agravadas por la cuantía de la defraudación, se pone de manifiesto por la existencia de un entramado con la constitución de una sociedad registrada, haciendo aparecer al frente de las mismas a Eutimio primero y luego a Gervasio, que eran personas sin recursos y toxicómanos, quienes se prestan a ello por dinero; la intervención del Eloy como comercial que actúa frente a los proveedores; mientras que el Sr. Gustavo, con experiencia en el negocio de la intermediación de productos alimenticios y en la creación de sociedades vinculadas al mismo, es quien se encuentra detrás de todo ese entramado como el jefe y organizador, pero cuidándose de no aparecer ante los proveedores, ni firmar documento alguno, para lo cual se sirve de esas otras personas interpuestas que desempeñan las funciones descritas. La finalidad de este grupo es la de cometer estafas a través del método del timo de nazareno, como se ha expuesto, contando con una mínima infraestructura y llevando a cabo sus actuaciones delictivas con una permanencia temporal significativa o relevante de forma que utilizan la sociedad Dismarianga a tales fines, alquilan una oficina y una nave frigorífica contratando a una persona, suscriben un seguro de cobro que luego no abonan y contactan con numerosas empresas proveedoras a lo largo del 2011 y 2012 ejecutando frente a ellas los actos fraudulentos, hasta que se descubren los hechos a través de las denuncias formuladas.

CUARTO.- Sobre la participación de los acusados.

I.-De los referidos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor Gervasio ( artículo 27 y 28 del Código Penal) mediante su actuación material y voluntaria como administrador de la sociedad Dismarianga, a partir del 9 de diciembre de 2021, que firma las operaciones en nombre de dicha sociedad, contacta con algunos proveedores para negociar los efectos de pago; todo ello en ejecución conjunta y concertada con las otras personas que conforman el grupo que se formó para la realización de las operaciones fraudulentas referidas. Así se desprende del atestado y de las testificales de los agentes policiales, así como de las declaraciones de algunos proveedores engañados -antes reseñados- que manifiestan haber tenido tratos con Gervasio en relación con estas operaciones de Dismarianga, y de la documental aportada. Y ello ha sido reconocido y confesado por el propio Gervasio en el acto del juicio de forma clara, manifestando que le colocó Gustavo como administrador de Dismarianga, le presentó a Eloy para realizar las operaciones, que se engañaba a los proveedores, admitiendo que él lo hacía porque necesitaba el dinero.

II.-De los referidos delitos es igualmente responsable criminalmente en concepto de autor Gustavo ( artículo 27 y 28 del Código Penal), por su participación principal, material y voluntaria en los hechos que los integran. El tribunal ha llegado al convencimiento de la culpabilidad del citado acusado a través de los siguientes elementos probatorios.

En primer lugar, se cuenta con la declaración de Gervasio que atribuye a Gustavo ser la persona que organizaba y dirigía las operaciones fraudulentas, afirmando que era el jefe, era quien estaba detrás de Dismarianga y quien le colocó a él como administrador de dicha sociedad, a cambio de darle dinero para que firmase, siendo también la persona que le presentó a Eloy, el cual aparecía como el comercial frente a los clientes, añadiendo que tanto Eloy como él mismo intervenían en la adquisición de los productos cárnicos y en la negociación de los pagarés, sin que Gustavo diera la cara, ni firmase ningún documento, utilizando a aquellos para realizar esas actuaciones de las que se beneficiaba.

Esta declaración merece credibilidad pues, en primer lugar, coincide con lo que dicho inculpado manifestó ante la Brigada de Delincuencia Económica, en presencia de letrado, manteniendo que Gustavo era el jefe, que le presentó a Eloy, le propuso ser administrador de Dismarianga para estafar a diversos proveedores, su misión era firmar y hablar con algunos proveedores para alargar la deuda.

Resulta muy relevante que Gervasio cuando acude a la policía y presta esas declaraciones inculpatorias ante el Grupo de Delincuencia Económica, el 17 de abril y el 4 de julio de 2012, proporciona una cantidad de datos y detalles precisos y coherentes sobre esa actividad fraudulenta sobre las operaciones, los proveedores, los pedidos y la actuación a través de la sociedad Dismarianga, que se confirmaron luego por los agentes policiales sirviendo para la identificación de las personas intervinientes y el descubrimiento de la trama.

El motivo que lleva a Gervasio a denunciar los hechos y hacer esas revelaciones, pese que ello significaba su propia inculpación, aparece vinculado a los avatares y problemas que surgen en el desarrollo de la actividad delictiva entre los componentes de ese grupo, indicándose por el propio Sr. Gervasio que se vio defraudado pues no había cobrado todo lo que le habían ofrecido y veía que las reclamaciones de los proveedores se dirigían hacia su persona.

El coacusado Gustavo trata de hacer ver que la imputación que le atribuye Gervasio se debe a una venganza pues cuando le conoció, a través de un amigo colombiano, le alquiló una finca, que estuvo en esa finca unos dos meses y les echó porque escondían coca bajo el techo de la casa y se llevó todo lo que allí había. Esta versión no se sostiene porque si le conoció en esas circunstancias y su relación terminó en breve tiempo y de esa forma tan abrupta, no tiene sentido que Gervasio figurase como administrador en diversas empresas de Gustavo y que este le transmitiera participaciones en sociedades suyas, tal como se acredita en las actuaciones. El Fiscal en el interrogatorio de Gustavo le hizo preguntas sobre esas contradicciones sin que dicho acusado pudiera dar una explicación coherente. Ello demuestra que entre Gustavo y Gervasio mantenían tratos de cierta confianza en relación con varias empresas de Gustavo y de su entorno, por lo que la versión de Gervasio sobre su intervención en Dismarianga y el papel que asigna a Gustavo se cohonesta con este tipo de vínculos entre ellos y adquiere verosimilitud. Así los policías NUM008 y NUM009 manifestaron que entre Gervasio y Gustavo había relaciones desde hace años, figuraban como administradores en distintas empresas, por lo que se reforzó la declaración de Gervasio.

En la convicción sobre este tipo de relaciones incide el hecho de que Gustavo y Gervasio aparecen condenados por la Audiencia Provincial de León Sección 3ª, en un mismo procedimiento ( PA 29/2017) también por delito de estafa, como obra en la hoja histórico penal de ambos, lo que se corresponde con lo indicado por Gervasio de que a Gustavo y a él les había salido otra causa de León, una condena por hechos similares, y refuerza el relato incriminatorio de aquel.

No se observa que en el momento en que Gervasio hace estas revelaciones ante la policía y se llevan a cabo las diligencias de instrucción, tuviese como propósito garantizar su impunidad o exculpación, pues efectivamente resultó imputado y acusado a lo largo de este procedimiento y ha asumido finalmente su responsabilidad reconociendo los hechos y su participación.

Esta declaración inculpatoria del coacusado Gervasio se complementa con otros hechos, junto a los anteriormente reseñados, que afianzan su corroboración.

El Sr. Gustavo es una persona dedicada al negocio de venta o intermediación de productos alimenticios formando parte de múltiples sociedades en relación con ese sector, por lo que posee el perfil y las condiciones precisas para organizar y dirigir toda la trama fraudulenta que analizamos en este procedimiento; mientras que Gervasio carece de recursos económicos y tiene problemas de toxicomanía desde hace mucho tiempo, de manera que sus características son las adecuadas de un testaferro (que se presta para figurar como administrador y firmar a cambio de dinero para satisfacer su drogadicción) respecto de empresas que realmente son manejadas por otra persona desde la sombra (como, en este caso Gustavo).

No puede desconocerse, al respecto, que en este mismo procedimiento tanto Eutimio, que era también toxicómano y que constaba como administrador de Dismarianga con anterioridad a Gervasio, como Eloy, reconocieron los hechos de que les acusaba el Fiscal y su participación en los mismos, asumiendo una sentencia de conformidad; lo cual también es indicativo de que la persona que realmente dirigía y organizaba la actividad delictiva a través de Dismarianga era Gustavo, pues de tales reconocimientos se desprende la estructura de esta trama y que quienes figuraban formalmente como administradores de la misma eran testaferros, el Sr. Eloy intervenía como comercial y la persona no enjuiciada en esta causa era otro mero colaborador, de forma que estos actuaban bajo las instrucciones de otro que era el organizador.

Los funcionarios policiales NUM008 y NUM009, de la Brigada de Delincuencia económica, que prestaron declaración testifical en el plenario, ratificaron las investigaciones realizadas por ellos afirmando que el resultado de sus pesquisas ( manifestaciones de Gervasio y de Eloy y el resto de las circunstancias comprobadas) evidenciaron que Gervasio era un testaferro, constatándose su toxicomanía y que no tenían ningún ingreso, y que Gustavo estaba en la cúspide de la trama, si bien no aparecía en las operaciones, estaba escondido y utilizaba a otros.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que Gustavo ha abonado la cantidad de 17.000 euros a J. Martin SL y la de 8.000 euros a Papel y Complementos Castillo SL, proveedores perjudicados, que se habían personado como acusación particular, para solventar la deuda que tenía con ellos a consecuencia de estos hechos, lo cual representa otro indicio de su intervención en esta actuación fraudulenta pues supone la admisión de que contrajo esas deudas con la empresas citadas, fruto de tales relaciones objeto enjuiciamiento. Con estos pagos pretendió apartar a dichas acusaciones de la causa, como efectivamente ocurrió, y reducir los efectos del delito, circunstancia que se ha valorado como atenuante. No se considera plausible la justificación ofrecida por Gustavo en el sentido de que lo hizo para satisfacer lo de su hijo, pues en otro momento señala que fue para terminar con todo esto y es claro que dicho abono se efectuó también en su favor como se desprende del escrito aportado en la causa relativo a la transferencia, tal es así que solicitó la aplicación de la atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito, como se estima en la presente resolución.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

1.La defensa del Sr. Gustavo alude a la atenuante analógica de cuasi prescripción; circunstancia que no puede ser admitida. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido en algunas ocasiones (no sin ciertas reticencias) la llamada atenuante de cuasi prescripción, mediante el mecanismo de la analogía, en aquellos casos en que desde la comisión de los hechos y el inicio de la investigación judicial ha transcurrido un periodo de tiempo muy próximo a cumplirse el periodo de prescripción ( SSTS 77/2006, de 1 de febrero, 416/2016 de 17 de mayo); matizándose en la STS 883/2009, de 10 de septiembre, que el fundamento de esta nueva atenuante estriba en el transcurso desmesurado del tiempo provocado de forma voluntaria por el perjudicado, diciendo que 'el sistema penal estaría así en condiciones de traducir en términos jurídicos las estratagemas dilatorias concebidas con el exclusivo propósito de generar una interesada incertidumbre en el autor de un hecho delictivo, presionado extrajudicialmente para su reparación'.

En el supuesto que enjuiciamos, los hechos objeto de acusación se producen a lo largo de 2011 y parte del 2012.. El atestado del Grupo de Delitos Económicos, donde ya se incorpora la investigación fundamental de los hechos, es de julio de 2012. El procedimiento judicial se inicia mediante el Auto de incoación de Diligencias Previas de 26 de septiembre de 2012. Por lo tanto, no se detecta ningún retraso en el inicio de la investigación judicial de los hechos, ni se advierte maniobra dilatoria alguna de los perjudicados en cuanto a la interposición de la denuncia o querella.

2.Sin embargo, sí cabe apreciar para ambos acusados y respecto de los delitos objeto de acusación, la atenuante de dilaciones indebidasprevista en el artículo 21.6ª del Código Penal.

Es cierto que el procedimiento se encuentra retrasado pues los hechos acaecen en el 2011 y 2012 y el acto del juicio se celebró el 3-2-2020 con dos acusados ( Eutimio y Eloy) y el 14 de junio de 2022 respecto de los acusados a que se refiere esta resolución ( Gustavo y Gervasio). Ello permite apreciar una dilación que puede considerarse excesiva e indebida que conduce a la aplicación de dicha atenuante.

Ahora bien, se trata de una atenuante ordinaria, sin que quepa cualificarla por cuanto: 1º) El procedimiento presenta cierta complejidad pues hay varios acusados y numerosos proveedores que son empresas de distintos lugares de la geografía española. 2º) No se aprecia periodos de retraso injustificado tan trascendentes que permitan justificar la cualificación, teniendo en cuenta que la actuación de los acusados ha motivado algunas demoras a lo largo de la Instrucción, siendo preciso dictar autos de busca y captura para su localización y práctica de diligencias esenciales. 3º) En la fase de enjuiciamiento, ha de destacarse que Gustavo no se presentó al acto del juicio señalado el 3 de febrero de 2020, sin causa justificada, por lo que no pudo celebrarse con el mismo, acordándose su busca y captura e ingreso en prisión en esa fecha. Se mantuvo en esa situación hasta el 18 de febrero de 2022 en que fue detenido y puesto a disposición del tribunal, es decir estuvo fugado durante dos años. Igualmente Gervasio no se presentó al juicio fijado el 3-2-2020, sin causa que lo justificase, lo que motivó su busca, captura e ingreso en prisión en esa fecha. Fue localizado en Argentina, dando lugar a un proceso de extradición mediante el cual fue entregado a este tribunal el 9 de mayo de 2022.

3.Respecto de Gustavo concurren la agravante de reincidencia y la atenuante de reparación parcial del daño o disminución de los efectos del delito, respecto del delito de estafa.

- La agravante de reincidencia, del artículo 22.8ª del Código Penal, se aplica cuando el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Titulo de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza, sin que se computen, a estos efectos, los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. A través de la hoja histórico penal, se comprueba que el acusado Gustavo fue condenado, en virtud de la sentencia firme de fecha 21-10-2010, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Teruel, en la causa 10/2020, por la comisión de un delito de estafa, imponiéndole la pena de 6 meses de prisión, pena que le fue suspendida en fecha 30-3-2011 por plazo de cinco años. A la vista de ello, se comprueba: 1º) Que los hechos que aquí nos ocupan se cometen a lo largo de 2011 y parte de 2012, es decir cuando ya había sido condenado en firme (ejecutoriamente) por la Audiencia Provincial de Teruel. 2º) Que el delito de estafa por el que se le condenó está dentro del mismo título y es de la misma naturaleza que el delito de estafa por el que se le condena en la presente causa. 3º) Que aquel antecedente penal no estaba cancelado, ni debiera estarlo pues tomando en consideración las fechas anteriormente indicadas es evidente que el plazo de cancelación de aquella causa, que son dos años desde la extinción de la pena, no ha podido transcurrir computado desde abril de 2011 (pasados los 6 meses tras la firmeza de la sentencia condenatoria) y la fecha de ejecución de los hechos (2011 y 2012) que son objeto de enjuiciamiento actual.

- La atenuante prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal, opera cuando el culpable ha procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral.

En fecha 21-10-2019 Gustavo realizó transferencias a favor de la mercantil J. Martín S.L por cuantía de 17.000 euros y de la mercantil Papel y Complementos Castillo SL por cuantía de 8.000 euros, en concepto de abono de responsabilidad civil, lo cual se comunicó a la Sala por escrito fechado el 22-10-2019 (presentado el 23-10-2019). Ello determinó que dichas entidades, personadas como acusaciones particulares, se apartasen del procedimiento.

Estos abonos significan una reparación parcial del daño o disminución de los efectos del delito, que da lugar a la atenuante referida pero como ordinaria o simple, sin que proceda, por sí sola, su cualificación dado que es una reparación parcial por un importe reducido en relación al total defraudado y es selectiva en cuanto dirigida a pagar a las entidades que se han personado como acusación particular para lograr que se aparten del procedimiento. Se ha dejado sin abonar a los demás perjudicados, muchos de ellos con importes de mucha mayor entidad.

4.Respecto de Gervasio concurren también las atenuantes analógicas de confesión (arrepentimiento) y de drogadicción respecto del delito de estafa y del delito de pertenencia a grupo criminal.

-En cuanto a la atenuante de confesión (anteriormente de arrepentimiento), la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vgr, Sentencia 684/2016 de 26 de julio) declara que el actual artículo 21.4 del Código Penal ha sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente en los códigos anteriores, por una mayor objetivación en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos culpables que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado.

En el presente caso, debe ser apreciada en cuanto a Gervasio la atenuante analógica de confesión(arrepentimiento), prevista en el artículo 21-7 en relación con el artículo 21-4ª del Código Penal, pues dicho acusado denunció los hechos mediante una comparecencia, el 13 de marzo de 2012 en la Comisaría de Policía de Murcia. Y luego ante el Grupo de Delincuencia económica, que se hizo cargo de la investigación, mantuvo esa denuncia colaborando activamente proporcionando nombres de los proveedores y datos del entramado fraudulento, como consta en el atestado instruido por dicho Grupo policial (nº NUM010) unido a las actuaciones. En el plenario los agentes policiales que llevaron a cabo la investigación manifestaron que Gervasio se mostró colaborador, que confesó los hechos y puso en contacto a la policía con los proveedores. En el acto del juicio el Sr. Gervasio ha mantenido la confesión respecto de estos hechos y sobre la forma en que se llevaron a cabo por los acusados.

- La atenuante analógica de drogadicción, contemplada en el artículo 21-7 en relación con el 21-1 y 20.2 del Código Penal, queda acreditada no ya por las manifestaciones del propio Gervasio, sino fundamentalmente a través de los informes aportados en el acto del juicio por la defensa el mismo, que evidencian padecía trastornos debidos a su dependencia al consumo de cocaína y alcohol; así como a través del testimonio de los policías que depusieron como testigos quienes declararon que sabían que Gervasio era toxicómano al tiempo de los hechos y así lo hicieron constar en sus diligencias. Esta situación de drogodependencia disminuía su voluntad en la medida que orientaba sus actos ilícitos a conseguir dinero para satisfacer su adicción. Ahora bien, tal atenuante no pasa de ser analógica o simple pues se carece de datos que revelen una intensidad en la afectación de sus facultades cognitivas o volitivas suficiente para llegar a su cualificación.

SEXTO.- Penalidad.

1.Respecto a Gustavo, y en cuanto al delito continuado de estafa del artículo 250.1.5º del Código Penal, la pena abarca de uno a seis años y multa de seis a dos meses; siendo aplicable la norma penológica del artículo 74.1 que lleva a su imposición en la mitad superior, por cuanto concurren -como se ha analizado- tres estafas ( la cometida sobre Alimentos Lácteos SA, la perpetrada sobre Disporave SLU y la ejecutada contra Embutidos Jeve SL) que, por sí mismas, son agravadas pues el valor de la cantidad defraudada, en cada una de ellas, es superior a 50.000 euros. Estas tres estafas entran en continuidad entre sí y también entran en continuidad con las otras estafas a los demás proveedores - reseñados en el factum probatorio- que no superarían ese límite cuantitativo. Nos encontramos así ante una pena de 3 años y 6 meses a 6 años de prisión y multa de 9 a 12 meses.

Al concurrir la agravante de reincidencia y las atenuantes ordinarias de dilaciones indebidas y disminución de los efectos del delito, estas se compensan racionalmente, conforme recoge el artículo 66.1.7ª del Código Penal. En esta labor de ponderación estimamos adecuado imponer la pena de dos años de prisión y siete meses de multa, rebajando la pena en un grado en atención a que nos encontramos con dos atenuantes frente a una sola agravante y que se ofrece un fundamento para otorgar mayor entidad a las atenuantes (fundamento cualificado) dado el tiempo transcurrido desde los hechos, acaecidos en los años 2011 y 2012; pero sin que proceda una reducción mayor de las penas a la vista de la agravante citada y de la relevancia de la intervención del Sr. Gustavo en los hechos como organizador y cabecilla de la trama que utiliza para la comisión de los hechos terceras personas interpuestas, a fin de no ser descubierto fácilmente.

La cuota diaria de la multa se fija en 6 euros, situándonos en la esfera mínima de la horquilla prevista en el artículo 50.4 del Código Penal, sin que proceda una cuota inferior por cuanto no ha quedado acreditado que el Sr. Gustavo se encuentre en situación de indigencia o pobreza notoria, siendo una persona dedicada al mundo de los negocios en el sector de productos alimentarios.

- En cuanto al delito de pertenencia a grupo criminal, del artículo 570 ter,1.b) del Código Penal, dado que la pena comprende una horquilla de seis meses a dos años de prisión, consideramos que debe imponerse la pena de 6 meses de prisión, conforme solicita el Ministerio Fiscal, en atención a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como ordinaria, sin que exista fundamento para cualificarla por sí sola como se ha señalado, por lo que fijamos dicha pena en su mínimo legal .

Las penas de prisión llevan aparejadas la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, con arreglo a lo previsto en el artículo 56 del Código Penal.

2. Respecto a Gervasio, en relación con el delito continuado de estafa agravada, anteriormente referido, al concurrir tres atenuantes: la de dilaciones indebidas, la analógica de confesión y la analógica de drogadicción, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal, procede imponer la pena inferior en un grado, estableciendo así como adecuada la de un año y cuatro meses de prisión y multa de cuatro meses, con una cuota diaria de tres euros, dada la carencia de medios económicos del acusado quien ha estado privado de libertad estos últimos años en Argentina.

La pena de prisión antes señalada lleva aparejada, como accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, según lo previsto en el artículo 56 del Código Penal.

- En lo atinente al delito de pertenencia a grupo criminal, del artículo 570 ter.1. b) del Código Penal, al operar las citadas atenuantes y siguiendo el mismo criterio individualizador expuesto, debemos imponer la pena de 2 meses de prisión, que ha de ser sustituida por la de 4 meses de multa, con cuota de tres euros diarios.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

Toda persona responsable criminalmente del delito, lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, conforme disponen los artículos 116, 109 y concordantes del Código Penal.

En su virtud, los acusados Gustavo y Gervasio han de ser condenados a indemnizar, de forma directa y solidaria, los daños y perjuicios originados por sus actuaciones fraudulentas.

Así mismo, se ha de condenar a Dismarianga SLU a indemnizar de esos daños y perjuicios, como responsable civil subsidiario, por aplicación del artículo 120.4º del Código Penal, en cuanto se trata de una persona jurídica dedicada al comercio que responde de los delitos de estafa cometidos por sus empleados, dependientes, representantes o gestores, como son Gustavo y Gervasio, en el desempeño de sus servicios .

Han de quedar excluidas de la percepción de indemnizaciones las empresas: J. Martín SL. y Papel y Complementos Castilla Sl, al haber renunciado a las acciones civiles por haber sido resarcidas y manifestar que nada tienen que reclamar.

Por lo tanto, deben ser indemnizadas: Alimentos Lácteos SA, Disporave SLU, Embutidos Subirats SA, Vilaró SA, Ibéricos Dehesa Grande, Lardeo Charro 2000 SL, Friselva SA, Embutidos Olegario Zapata SL, Embutidos Jeve SL, Alfriva SL y Mapfre Caución.

Respecto de las mismas, se ha de determinar, en ejecución de sentencia, las cantidades en las que deben ser indemnizadas tomando en consideración como base los importes que les fueron impagados respecto de los pedidos o servicios relativos a las operaciones fraudulentas referidas, cuales son:

A Alimentos Lácteos SA. 84.691,08 euros

A Disporave SLU. 137.779 euros.

A Embutidos Subirats SA. 35.663,64 euros.

A Vilaró SA. 27.916,85 euros

A Ibéricos Dehesa Grande 20.083,76 euros

A Lardeo Charro 2000 SL. 31.073,49 euros.

A Friselva SA. 19.057,06 euros.

A Embutidos Olegario Zapata SL. 3.986,22 euros

A Embutidos Jeve SL. 55.000 euros.

A Alriva SL. 912,81 euros.

A Mapfre Caución 6.678 euros.

Y sobre estas cantidades se deberá deducir lo abonado a dichas empresas, en su caso, por los seguros que tuvieren concertados. A las cantidades resultantes les serán de aplicación los intereses dispuestos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- Costas.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se imponen a todo responsable criminalmente del delito. Por consiguiente, se imponen las costas a Gustavo y a Gervasio por iguales partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

-Que debemos condenar y condenamos a Gervasio:

1º)Como autor de un delito continuado de estafa agravada, por la entidad del valor de la defraudación ( art. 250.1.5º en relación con el art. 248 y 74 del Código Penal), concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas, la analógica de confesión (arrepentimiento) y la analógica de drogadicción, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 4 meses, con una cuota diaria de 3 euros, bajo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

2º)Y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal( art. 570, ter.1.b) del Código Penal), concurriendo las mismas circunstancias atenuantes antes referidas, a la pena de 2 meses de prisión, que se sustituye por la de multa de 4 meses, con una cuota diaria de 3 euros.

-Que debemos condenar y condenamos a Gustavo:

1º)Como autor de un delito continuado de estafa agravada, por la entidad del valor de la defraudación ( art. 250.1.5º en relación con el artículo 248 y 74 del Código Penal), concurriendo la agravante de reincidencia y las atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación parcial del daño, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 7 meses, con cuota diaria de seis euros, bajo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

2º)Y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal( artículo 570, ter.1.b) del Código Penal), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Se impone a ambos acusados las costas procesales por mitad.

En concepto de responsabilidad civil, Gervasio y Gustavo, de forma conjunta y solidaria, y también Dismarianga SLU, esta como responsable civil subsidiaria, deberán indemnizar a los perjudicados Alimentos Lácteos SA, Disporave SLU, Embutidos Subirats SA, Vilaro SA, Ibéricos Dehesa Grande, Lardeo Charro 2000 SL, Friselva SA, Embutidos Olegario Zapata SL, Embutidos Jeve SL, Alfriva SL y a Mapfre Caución en las cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia, tras tomarse en consideración las cantidades que se les dejaron sin abonar relacionadas en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución, a las que se deberán deducir los importes cobrados por ellas, en su caso, de las aseguradoras. A las cantidades resultantes les serán de aplicación los intereses dispuestos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por INFRACCIÓN DE LEY Y/O QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este Tribunal en el término de CINCO DÍAS siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.