Sentencia Penal Nº 191/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3014/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN Primera

Rollo de Sala nº 3014-10

SENTENCIA Nº 191/2011

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOAQUÍN SÁNCHEZ UGENA

Dña. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, ponente

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

En Sevilla, a 15 de abril de 2011

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito continuado de Abusos Sexuales, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone, y en nombre de S.M. EL REY ,ha dictado la siguiente Sentencia

Antecedentes

PRIMERO .- Han sido partes:

1.- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. ALFONSO DEMETRIO SÁNCHEZ LÓPEZ.

2.- El procesado Evelio ., con D.N.I. número NUM000 , nacido en Utrera (Sevilla) el día 12/12/1957, hijo de JOSE MARIA y MARIA, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM001 TRAJANO, UTRERA (SEVILLA), declarado insolvente, sin antecedentes penales a la fecha de los hechos y en libertad provisional por esta causa, de la que ha sido privado los días 8 y 9 de marzo de 2.008 y 10-10-2008; representado por el Procurador D. PAZ PARODY MARTIN y defendido por el Letrado D. RAFAEL TAGUA RUEDA. Durante la sustanciación de la causa han recaído diversos autos de fechas 9-3-2008, 9-10-2008 y 16-7-2009 en los que se disponían, con distinta extensión, las prohibiciones para el procesado de aproximarse a sus hijos Octavio , Ovidio y Plácido así como la de comunicarse con ellos por cualquier medio; encontrándose vigente a esta fecha la última de ellas.

3.- La Acusación Particular ejercida por Lorenza , representado por el Procurador ANGEL M. RUIZ TORRES y defendido poe el Letrado VICTOR JESUS RODRIGUEZ SOLLAS.

SEGUNDO .- El Juicio Oral se celebró el día 13/04/2011, practicándose con el resultado que consta en autos.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de tres delitos continuados de abusos sexuales, previstos y penados por el articulo 182.1 y 2 del Códi8go Penal, en relación con los articulos 181.1 y 2, 180.1 y 3º y 4º y 74.1 y 3 del mismo cuerpo legal.

Es responsable en concepto de autor el procesado (arts. 27 y 28 del Código Penal ).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al procesado, por cada uno de los tres delitos expresados en el ordinal segundo de este escrito, ocho años y nueve meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximación a Octavio , Ovidio y Plácido a distancia inferior a 500 metros, quedando en suspenso el regimen de visitas, comunicación y estancia que en su caso se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de la pena, por tiempo de diez años contados a partir del cumplimiento de la pena privatiba de libertad. Prohibición de comunicación con Octavio , Ovidio y Plácido por cualquier medio de comunicación o medio informatico o telematico, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de diez años contados a partir del cumplimiento d ela pena privativa de libertad (arts. 57.1 y 2 y 48.2 y 3 del Código Penal ). Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria poterstad por tiempo de seis años, sobre Octavio , Ovidio y Plácido (articulo 192.2 del Código Penal ).

Por via de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a cada uno de sus tres hijos, Octavio , Ovidio y Plácido , con la suma de 15.000 euros, por los perjuicios morales y de toda indole sufridos.

CUARTO .- La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

El procesado, Evelio , ya circunstanciado, era pareja de hecho de Lorenza . Fruto de esta relación nacieron los hijos Octavio (nacido el 20/05/1996), Ovidio (nacido el 1/09/1999) y Plácido (nacido el 21/02/2004).

En fechas indeterminadas pero que pueden fijarse en el periodo comprendido entre los años 2005 y 2007, movido por el ánimo de satisfacer sus libidinosos deseos, ha venido realizando de modo reiterado y dilatado en el tiempo, comportamientos de índole sexual sobre sus referidos tres hijos, menores de edad. Para lo cual desarrollaba su conducta en lugares tales como el domicilio sito en la DIRECCION000 , número NUM001 , de la localidad de Trajano- Los Palacios (Sevilla), el granero, anejo al mismo, o el campo, valiéndose de la ausencia ocasional de la madre y procurándose el resguardo con respecto al conocimiento de terceros.

Así, el procesado, con el expresado ánimo libidinoso, con el fin de facilitar la ejecución de sus impúdicos propósitos y de ocultar a los menores el alcance y desvalor de sus actos, en múltiples ocasiones, pretextando que se trataban de pasatiempos, tocaba los órganos genitales y zonas íntimas de sus hijos, al tiempo que les pedía que le tocaran a él los genitales, o les hacía realizar el juego que llamaba "de la bruja", siendo la bruja su miembro viril en erección, que los menores debían tocar y manipular.

También les masturbaba y les pedía que le masturbaran, y se masturbaba ante ellos, llegando a eyacular.

Asimismo, persistiendo en su ánimo lúbrico, convencía al menor de los niños, Plácido , para que le dieran "besitos" en su miembro viril.

Los menores accedían a los requerimientos al desconocer el significado de los mismos y amparados por la relación paterno filial que les une con el procesado, quien, para lograr la impunidad de su clandestina conducta, les transmitía la idea de que se trataba de algo "secreto", que no debían contar a nadie.

Estas conductas desplegadas por el procesado con respecto a sus hijos han desencadenado en éstos niveles elevados de ansiedad, conductas agresivas, rebeldía y determinadas reacciones de estrés postraumático, pudiendo además afectar a su futuro desarrollo e identificación sexual, secuelas que han requerido adecuado tratamiento psicológico.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de tres delitos continuados de abusos sexuales perpetrados en menores de 13 años, prevaliéndose el ofensor de su condición de ascendiente de los mismos, previstos y sancionados en los artículos 181.2 y 4 , en relación con el artículo 180.1 circunstancia 4ª ; y 74.1 y 3, todos ellos del Código Penal, en la redacción dada a los mismos con anterioridad a la reforma operada por L. O. 5/2010, vigentes en la fecha de los hechos, por cumplirse todos y cada uno de los elementos de los tipos descritos y al resultar preceptos penales mas favorables.

Las acusaciones, Ministerio Fiscal y acusación particular, solicitan la condena por sendos delitos de abusos sexuales con introducción de miembros corporales por via bucal, al considerar acreditado que el procesado convencía a los menores para que le "chuparan" su miembro viril y estimularan bucalmente, "para lo cual se lo introducía en la cavidad oral", sin que esta Sala haya llegado a tal convicción, con el nivel de certeza exigible, imponiendo las dudas existentes al respecto una valoración probatoria favorable al reo.

Y ello es así en primer lugar, porque respecto a Octavio y a Ovidio , no existen pruebas que lo acrediten, pues en sus declaraciones sumariales el primero lo niega tajantemente (véanse folios 62 y soporte audiovisual realizado como prueba preconstituida en las dependencias de E.I.C.A.S. el 22-2-2010, folio 537); y Ovidio (véase soporte audiovisual mencionado), niega que aquello sucediese respecto de él, aunque manifiesta, ofreciendo pocos detalles, que hubo una proposición de su padre, pero que él salió corriendo y ninguna repercusión tuvo.

Finalmente ambos en el acto del juicio han negado que su padre les introdujera el pene en la boca o viceversa.

Mayores problemas plantea el caso del pequeño Plácido . Conviene no olvidar que, como suele ser usual en estos casos, los hechos se producen en la clandestinidad por las facilidades que ésta proporciona, y es el caso que sólo el procesado, que los niega, y los menores, pudieron ser testigos presenciales.

Es cierto que disponemos de las manifestaciones en juicio de su madre Lorenza , que nada dice al respecto, Soledad , quien dubitativamente refiere que cree que le contó uno de los niños que a quien "se la metía en la boca fue al pequeño", y Jeronimo , que alude a que el niño le dijo e hizo gestos de que se metía el pene en la boca, testificales que no son sino de referencia de lo que los niños pudieron contarles.

Así Octavio en todo momento ha negado taxativamente que su padre le metiera el pene a Plácido en la boca, o viceversa y Ovidio nos dice que a Plácido se la metía en la boca.

Respecto de la versión del propio Plácido , que no compareció a juicio, sólo disponemos de sus manifestaciones tal y como constan en el soporte audiovisual realizado como prueba preconstituida en las dependencias de E.I.C.A.S. el 22-2-2010, y que como documental no impugnada, consta.

En ellas el chiquillo relata, no sin grandes dificultades e incomodidad, que, en el campo, le chupó "la churra a papi", que papá se lo dijo, aclarando que eso pasó una sola vez, extremo este último que reitera. Lo que no concuerda exactamente con la versión de Ovidio , que lo afirma como práctica ("a Plácido se la metía en la boca"), ni con la de Octavio , que como ya hemos dicho niega que estos hechos acontecieran.

Llegados a este punto, este Tribunal toma muy en consideración la edad del menor cuando los hechos se dicen sucedidos, tres años, con todo lo que ello conlleva, así como la que tenía cuando prestó esta declaración, la existencia de controversias al respecto y que el episodio ha de enmarcarse en aquellos momentos en el que el menor le daba "besitos" al pene de su padre. Todo ello unido a la propia escenificación que del incidente hace el niño con el bolígrafo, refiriéndose solo la punta del mismo y sin que desplegara movimiento alguno, que expresamente descarta, introducen dudas en este Tribunal de que la introducción del pene del acusado en la boca de su hijo fuese intencionada, y no accidental, y aunque existen sospechas de que ello pudo suceder, las mismas no se estiman suficientes para el dictado de un pronunciamiento de condena por este delito.

En esta tesitura resulta improcedente la condena por los tres delitos de abusos sexuales con introducción de miembro corporal en la cavidad bucal por los que viene acusado el procesado, por falta de pruebas y por aplicación del principio pro reo, aunque, sí estimamos probados que existen sendos delitos de abusos sexuales, lo que se pasará a analizar.

Respecto de este ilícito tiene declarada la STS Sala 2ª de 18 diciembre 2007 , como características definitorias:

"a) La concurrencia de un elemento objetivo consistente en un tocamiento impúdico o contacto corporal que puede ofrecer múltiples modalidades -salvo, lógicamente, las previstas en tipos penales distintos.

b) Que el tocamiento o contacto corporal puede ser realizado tanto por el sujeto activo del delito sobre el pasivo, o por éste sobre el cuerpo de aquél; y,

c) un elemento subjetivo, el "ánimo libidinoso", o propósito de obtener una satisfacción sexual (v., por todas, STS de 6 de marzo de 2006 )."

Evidenciándose la existencia del tipo subjetivo que "exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente", ( STS Sala 2ª de 8 junio 2007 )".

A estos elementos se refiere igualmente la STS Sala 2ª de 30 octubre 2005 , en términos similares.

Las acciones que el procesado realizaba a sus hijos o éstos a él, en las circunstancias que ya se han expuesto, consistentes en tocamientos respectivos de sus órganos genitales, bajo pretexto de hacer competiciones, "sobre quién la tiene mas grande", o también el denominado juego de "la bruja", o cuando les masturbaba, les pedía que le masturbaran, o se masturbaba ante ellos, llegando a eyacular, describiendo los niños como "echaba" un líquido parecido pero distinto al de la micción, cumplimenta los requisitos objetivos y subjetivos del delito de abusos sexuales, sin que ninguna otra explicación alternativa exista acerca de que tales acciones, pudieran estar desprovistas de un contenido claramente libidinoso, del que era plenamente consciente el encausado, como lo demuestra cuando les transmitía la idea de que se trataba de algo "secreto", que no debían contar a nadie. Propósito que consiguió durante bastante tiempo.

Ninguna duda cabe que los niños en las fechas de los hechos eran menores de trece años (artículo 181.2 del C.P .) y ninguna controversia existe al respecto.

Nos hallamos igualmente ante el tipo agravado previsto en el artículo 181.4, que se remite a la circunstancia 4ª del artículo 180.1 del C.P ., por cuanto el procesado era el padre de los menores, así resulta admitido y lo acredita la documental obrante en autos consistente en los D.N.I. de los menores y libro de familia.

No estima, sin embargo, este Tribunal que proceda la aplicación del tipo agravado, especial vulnerabilidad, contenido en el artículo 180.1,4ª , al que se remite el artículo 182.2 del C.P ., solicitado por las acusaciones en sus conclusiones definitivas, pues supone una vulneración del principio "bis in idem", no permitida.

Y es así por cuanto de sus relatos fácticos, salvo la edad de los menores o ser el ofensor el padre de las víctimas, no se deduce descripción de situaciones cualitativamente distintas que deban operar como agravamiento de la conducta específica, diferentes de aquéllas, y es lo cierto que ambas circunstancias ya han sido tomadas en consideración, bien para la definición de los hechos como abuso sexual, bien como tipo agravado, parentesco, como se ha expuesto anteriormente.

Así lo ha entendido una reiterada jurisprudencia del T.S. ( STS Sala 2ª de 19 mayo 2010 , 19-5-2010, 17 junio 2010 y TS Sala 2ª, S 17-6-2010 , entre otras muchas), en las que se afirma que la agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima no puede ser aplicada, cuando se base en la menor edad, y ésta ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico, en tanto que el precepto considera abusos sexuales no consentidos, en todo caso, los cometidos sobre personas menores de trece años.

Por su parte la STS Sala 2ª de 29 diciembre 2009 , dice expresamente:

"la jurisprudencia ha entendido que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación no cabe esta última por infracción del " "non bis in idem" ".

Así, entre otras, las SSTS 210/98 , 123/01 o 645/03 , exponen que el principio de interpretación taxativa del tipo penal impide, sin incurrir en el vedado " "non bis in idem" ", tomar la misma edad dos veces, pues la ley no distingue distintas edades posibles dentro del término genérico víctima menor de 12 años que contemplaba el artículo 181.2.1º CP 1995 , de forma que: "si se sobreañadiese la especial agravación por esta circunstancia de la edad sin que en la relación de hechos probados exista ningún otro aditamento es obvio que se produce la vedada incursión en el principio " "non bis in idem" ", lo que es censurado unánimemente por todos los comentaristas del NCP. Por ello, debe reducirse la valoración especial a aquellos supuestos en que además de la corta edad de la víctima se añada otra circunstancia confluyente en esa especial vulnerabilidad y así lo entiende la generalidad de la doctrina científica" (también SSTS 259 y 1697/00 , 38/01 , 1974/02 y 224/03 ). Esta última señala que en definitiva serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima.

Además, la doble valoración produciría el ataque a un mismo bien jurídicamente protegido, lo que se desprende de la propia interpretación contextual del precepto, artículo 182.2 CP , en tanto que parifica las circunstancias de edad, enfermedad y situación al elemento decisivo de la especial vulnerabilidad de la víctima; habiéndose explicado tal referencia a la edad, dada la equiparación a la situación y a la enfermedad, en el sentido no de edad infantil sino, contrariamente, muy avanzada. De ahí el sentido de la reforma de la Ley 11/99 para establecer un marco penal agravado cuando se trate de menores de 13 años".

Los delitos de abusos sexuales se han cometido de manera reiterada y dilatada en el tiempo, en fechas indefinidas, lo que determina la consideración de los mismos como delitos continuados, de conformidad con lo previsto en el artículo 74.1 y 3 del C.P ., en la redacción dada al mismo por la LO 15/2003 de 25 noviembre 2003, que claramente dispone:

"1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior , el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva."

Se precisan, pues, de la realización de varias acciones, que configuran un conjunto de conductas, resultando indiferente el exacto número de veces en las que el procesado realizó o hizo realizar a sus hijos las conductas abusivas que atentaban contra su indemnidad sexual y sin que pueda pretenderse, menos en unos niños, que tomen nota del día y la hora en que fueron víctimas de tales abusos, pero, en cualquier caso se estiman comprendidas entre los años 2005 y 2.007, pues el inicio se fija por los menores cuando el pequeño Plácido tenía un año de edad, incluso antes, de manera continuada. Los mismos han concretado aquellos aspectos fácilmente recordables, como los momentos en los que se producían, aprovechando las ausencias de la madre, los lugares (granero, dependencias concretas de la casa o en el campo), así como los detalles del desarrollo de la actividad delictiva y de los "juegos" que con los niños realizaba el acusado. ( STS Sala 2ª de 10 junio 2010 ).

La finalización de las conductas ha de cifrarse en el momento en el que la madre tomó conocimiento de los hechos, instauró las precauciones oportunas, algunas de las cuales no dieron sus frutos hasta tiempo después, y los denunció.

Como claramente indica la sentencia y el precepto mencionados, cada sujeto pasivo da lugar a un distinto delito pues "condiciona la estimación del fenómeno de la continuidad a que las ofensas "afecten al mismo sujeto". Quedarán, pues, englobadas en el concepto de delito continuado las diversas infracciones que repercutan en el mismo sujeto pasivo, pero cuando existan varios actos delictivos cuya pluralidad soportan a su vez distintos sujetos pasivos, el agrupamiento para formar un complejo continuado se hará según el número de afectados. Cada afectado un delito.".

En suma cuando, como acontece en el presente supuesto, "se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva." ( STS Sala 2ª de 19 febrero 2010 ).

En virtud de cuanto antecede procede reputar los hechos como constitutivos de tres delitos continuados de abusos sexuales, subtipo agravado de prevalimiento por ser el procesado el padre de las víctimas, de los artículos 181.2 y 4 , en relación con el artículo 180.1 circunstancia 4ª ; y 74.1 y 3, todos ellos del Código Penal, en la redacción dada a los mismos con anterioridad a la reforma operada por L. O. 5/2010 .

SEGUNDO .- De los expresados delitos es responsable el procesado, Evelio , en concepto de autor (artículos 27 y 28 del Código Penal ), por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como han acreditado, sin margen de duda razonable, las diversas pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas de forma conjunta y en conciencia.

Así resulta de las declaraciones de los menores en las que han relatado como su padre les hacía objeto de tocamientos y asimismo ellos se veían obligados a tocarle el pene, so pretexto de "jugar a la bruja", les ha masturbado (hacer "pajillas"), realizando competiciones sobre quien de ellos "la tenía mas grande", y a su vez ellos han tenido que masturbarle a él, llegando a eyacular, como ya se ha explicado en el anterior fundamento, y les decía que le acariciaran y es cuando "echaba ese pipí". Igualmente han manifestado que se paseaba muy a menudo desnudo y que se masturbaba delante de ellos, llegando a cogerle muy fuerte el pene a Plácido , aunque no le hacía daño, o como este, dentro de los "juegos" que el procesado instauraba, a fin de obtener una torcida satisfacción, le daba besos en "la churra", presenciando esto sus hermanos Octavio y Ovidio .

Ovidio y Plácido siempre han mantenido la misma versión, afirmando la realidad de los tocamientos que se veían impelidos a realizar con su padre, y de los que eran objeto, resultando el testimonio de los mismos creíble, no se observan contradicciones, resultando coincidentes en cuanto a las circunstancias y el contenido de los abusos producidos. Además, sus manifestaciones han ido acompañadas de gestos que las corroboran, y que les dan mayor verosimilitud, sin que se aprecie que estuvieran guiados por un móvil espurio. No resulta creíble que dos niños de tan corta edad puedan describir tales conductas, de manera absolutamente coincidente, así como que puedan escenificar algunas de ellas, si no es porque las han visto, pues si se tratara de un relato aprendido, hubieran olvidado algún episodio o lo hubieran relatado de manera diversa.

A mayor abundamiento, la pericial realizada por los expertos pertenecientes a E.I. C.A.S. sobre la verosimilitud del testimonio, arrojan un resultado de probablemente creíble, segunda de las categorías manejadas, resultando la primera la que resulta corroborada por evidencias palpables.

Octavio , por el contrario, ha mantenido distintas explicaciones sobre lo acaecido, pasando por diversas fases.

Y así inicialmente relató a Soledad que no quería irse con su padre porque le tocaba, cuando temió quedarse a solas con él ante el ingreso inminente de su madre en el hospital, y este fue el desencadenante que posibilitó que los hechos fueran finalmente denunciados.

Después ha negado los hechos, o los ha ido reconociendo, al menos parcialmente, como ha acontecido en el acto del juicio, en el que ha manifestado como el procesado les hacía, a él y a sus hermanos, "jugar a la bruja "y que la bruja era el pene de su padre, les decía que lo tocaran y a él le tocó el pene en el granero, así como que le decía que se lo mostrara para ver lo grande que lo tenían. Ha visto cómo Plácido le daba besitos a su padre en el pene, y éste les ha hecho "pajillas", a él y a su hermano Plácido .

Ha explicado Evelio que si antes negó los hechos fue por miedo. Disponemos, además, de la pericial que ofrece una explicación a este comportamiento errático.

Así cuando, como es el caso que nos ocupa, el abuso se consigue, no por la violencia o intimidación, sino mediante una serie de engaños, "juegos secretos", el menor no es plenamente consciente del significado de las acciones, que se han insertado como práctica habitual en su convivencia con el ofensor.

Con el transcurso del tiempo se percatan de que algo extraño sucede y, buscando su propio equilibrio emocional al tiempo que perciben sentimientos ambivalentes, tienden a resaltar lo positivo de aquél, máxime si es su cuidador. Como quiera que lo sucedido sea "secreto", cuanto mayor sea el tiempo transcurrido en el que han permanecido en la situación inicua, mayores son las dificultades para verbalizarlas.

Todo ello combinado y unido a las peculiares circunstancias en las que se vio envuelto Evelio , mayor de los hermanos, el que, consecuentemente, mas tiempo estuvo sufriendo las prácticas inadecuadas, presenció como sus hermanos eran también sometidos a las mismas, veía como su familia se deshacía y su padre podía ir a la cárcel, lo que implica una presión añadida que bien pudo llevarle a negar los abusos, como si así los hiciera desaparecer y retornar a una situación menos conflictiva. En suma, lo que los especialistas en la atención e investigación del abuso sexual consideran la retractación efectiva del testimonio como una fase más dentro del proceso de revelación (fases de negación, revelación, retractación y reafirmación).

Tomando en consideración lo anteriormente expuesto, las declaraciones coincidentes de Ovidio y Plácido , que a su vez concuerdan con lo que el propio Evelio le reveló inicialmente a Soledad , así como sus propias manifestaciones en el plenario, hacen que este Tribunal le otorgue mayor credibilidad a las manifestaciones vertidas en el plenario por Octavio , en lo que resultan conincidentes con las de sus hermanos.

Los hechos resultan además corroborados por las manifestaciones efectuadas por los testigos de referencia, Lorenza , Soledad y Jeronimo , a quienes les fueron relatados los abusos por los menores, sin que se aprecie que sus testimonios obedezcan a algún motivo ajeno al esclarecimiento de lo acaecido, habiendo perseverado en la misma versión sin que se hallen fisuras en las mismas.

A este respecto cabe recordar que la madre de los menores ha manifestado reiteradamente que a ella le relató Soledad el problema cuando, en abril de 2.007, se dirigía al hospital para ingresar y ser intervenida. Con posterioridad y una vez que pudo recuperarse de la operación, de lo que tardó, inició una serie de gestiones para ver si lo que le habían contado era cierto, se entrevistó con los profesores de Octavio , consultó con psicólogos y otros expertos, hasta que a primeros de septiembre de 2.007 denunció los hechos. Esta demora en la presentación de la denuncia, lejos de poder ser tachada de sospechosa, resulta altamente prudente, pues se estima que ella misma debió de disponer de tiempo para recuperarse de sus problemas de salud, asimilar las terribles noticias y cerciorarse de que los hechos podían ser ciertos.

Frente a este cúmulo de pruebas, el procesado se ha limitado a negar los hechos así como la propia existencia de los "juegos" descritos, respecto de los cuales podría haber dado otras explicaciones. Su mero alegato exculpatorio no ha logrado convencer a este Tribunal.

Por todo ello, no albergamos duda de que los abusos efectivamente se produjeron de manera continuada en un dilatado lapso de tiempo, respecto de los tres hermanos.

Todo lo cual conduce necesariamente al pronunciamiento de un fallo condenatorio por los tres delitos continuados de abusos sexuales perpetrados en menores de trece años, resultando ser el ofensor el padre, es decir el procesado.

TERCERO .-No concurren en el procesado circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, y ninguna se ha invocado por la defensa.

CUARTO .- Considerando cuanto antecede, procede imponer al procesado la pena de tres años y tres meses de prisión por cada uno de los tres delitos de abusos continuados y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El art. 66.6 del C.P ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Por tanto la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos.

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Se ha dicho también que la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, toda vez que esa "gravedad" habría sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Pues se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el legislador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando. Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

En el supuesto que nos ocupa, la pena prevista para el delito de abuso sexual perpetrado contra menores de trece años por el progenitor (artículos 181.2 y 4 , en relación con el artículo 180.1, 4ª del C.P .), es la mitad superior de la pena de prisión de uno a tres años, y dado que los abusos han sido continuados, se considera procedente la elevación de la pena privativa de libertad hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, haciendo uso de la facultad contemplada en el artículo 74.1 in fine del C.P .

Y ello por cuanto las conductas abusivas se vieron instauradas durante un lapso dilatado de tiempo, incluso en el pequeño Plácido , que las mismas han tenido graves repercusiones psicológicas en los menores que han precisado atención especializada, y se han visto avocados a presenciar las conductas inicuas de su padre delante suya, respecto a ellos mismos y a sus propios hermanos.

Habida cuenta de la gravedad de las conductas desplegadas por el procesado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.2 del C.P ., se decreta la inhabilitación especial del procesado para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de cuatro años respecto de Octavio , Ovidio y Plácido , al entender el Tribunal que la conducta del acusado ha evidenciado su incapacidad para el correcto ejercicio de la misma, y que de sus ilícitas acciones han sido víctimas sus hijos ( STS Sala 2ª de 30 mayo 2001 y 9 de abril de 200 entre otras).

De conformidad a lo prevenido en el artículo 57 en correlación con lo dispuesto en el artículo 48, ambos del C. Penal , resulta preceptivo imponer al procesado la prohibición de aproximación a Octavio , Ovidio y Plácido , a una distancia inferior a 500 metros, por tiempo de cinco años, quedando en suspenso el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. Igualmente se decreta por este tiempo, cinco años, la prohibición de comunicar con los referidos menores, por cualquier medio o procedimiento escrito, verbal, visual, informático o telemático.

La duración de estas penas prohibitivas, de aproximación y comunicación, se fija en el nivel máximo permitido, dada la edad de los niños, y al objeto de procurar su tranquilidad y sosiego.

Las penas de que se trata se imponen conforme a la redacción anterior a la reforma operada por L. O. 5/2010, vigentes en la fecha de los hechos, al resultar preceptos penales más favorables.

QUINTO .- En virtud del artículo 116 del Código Penal y en concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Octavio , Ovidio y Plácido en 12.000 euros a cada uno. Cantidad en la que se valora prudencialmente el daño moral sufrido por ellos.

La reparación del daño moral, como se ha dicho en tantas ocasiones, es muy difícilmente evaluable, pues no se disponen de unidades de medida para cuantificarlo.

En el caso que nos ocupa, este Tribunal ha tomado en consideración que la solicitud de las acusaciones ascendía a 15.000 euros y que, cuando así peticionaron, lo hicieron por estimar que eran las cantidades adecuadas para intentar reparar los delitos de abusos sexuales con introducción en cavidad bucal de miembro corporal por los que acusaban, resultando que finalmente el procesado será condenado por sendos delitos de abusos sexuales. Por lo que no parece que resulte adecuado fijar una cantidad igual a la solicitada, aunque hacerlo en una muy inferior, podría resultar afrentoso para las víctimas, que pudieran percibir una sustancial rebaja como la minimización de todo lo sufrido.

SEXTO .- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el procesado abonará las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos al procesado Evelio como autor de TRES delitos continuados de ABUSOS SEXUALES ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de ellos, de TRES AÑOS y TRES MESES de PRISIÓN , accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; INHABILITACIÓN ESPECIAL del procesado para el ejercicio de la PATRIA POTESTAD por tiempo de CUATRO AÑOS respecto de Octavio , Ovidio y Plácido ; PROHIBICIÓN de APROXIMACIÓN a Octavio , Ovidio y Plácido , a una distancia inferior a 500 metros, por tiempo de CINCO AÑOS , quedando en suspenso el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. Igualmente se decreta por este tiempo de CINCO AÑOS , la PROHIBICIÓN de COMUNICAR con los referidos menores, por cualquier medio o procedimiento escrito, verbal, visual, informático o telemático.

Condenamos asimismo al procesado Evelio , a que por vía de reparación civil, indemnice en concepto de perjuicios morales a Octavio , Ovidio y Plácido en 12.000 euros a cada uno, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; condenándolo asimismo al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Declaramos de abono el tiempo que el procesado permaneció provisionalmente privado de libertad por la presente causa.

Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el auto de insolvencia del procesado dictado por el Juzgado de Instrucción.

Remítase igualmente testimonio de la parte dispositiva de esta sentencia al Juzgado de Instrucción.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador. Asimismo, notifíquese personalmente a.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leida y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.