Sentencia Penal Nº 191/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 283/2015 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN SEGUNDA
SENTENCIA Nº 191/2015
=======================
Presidente
Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados
Ana Cameselle Montis
Alberto Jesús Rodríguez Rivas
=======================
Palma de Mallorca, 14 de julio de 2015
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de procedimiento abreviado 110/15, procedentes del Juzgado de lo Penal número 3 de
Palma, rollo de esta Sala núm. 283/15, incoadas por un delito de abandono de familia, al haberse interpuesto
recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2015 , por la Procuradora Sra. Pérez Vicens,
en nombre y representación de don Teodulfo , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 2 de julio
de 2015, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien
tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de
organización interna para el próximo día 20 de julio, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 23 de abril de 2014, se dictó sentencia por la que el Juzgado de lo Penal de procedencia condenaba al acusado Teodulfo , como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensión, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de multa, con una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a su hijo mediante abono a su madre Sabina , en la cantidad de 9.007,73 euros, por las mensualidades impagadas desde enero de 2010 a abril de 2015, cantidades que devengarán los intereses procesales del artículo 576 de la Lec , así como al pago de las costas procesales.



SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al la Acusación Particular y al Ministerio Fiscal, que se opusieron a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS.- Se mantienen y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia apelada: '
PRIMERO.- Probado y así se declara que el día 25 de abril de 2008, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Inca dictó sentencia en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 706/07, por la que, aprobando el convenio suscrito en fecha 31-10-2007, se imponía al acusado D. Teodulfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, la obligación de abonar la cantidad de 200,00 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor, Ezequiel (nacido el día NUM000 -2002), habido en común durante su matrimonio con Dña. Sabina . Dicha cantidad debía ser pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre, y actualizarse anualmente con efectos uno de noviembre de cada año, conforme a las variaciones del IPC establecido por el INE u organismo que le sustituyese.



SEGUNDO.- Siendo conocedor de tal obligación de pago, y teniendo capacidad económica suficiente para ello, el acusado ha dejado de pagar regularmente las pensiones alimenticias devengadas desde el mes de enero de 2010 hasta el mes de abril de 2015. En concreto: -Durante el año 2010 abonó la cantidad de 205,75 euros los meses de enero, febrero, abril, mayo y junio.

-En el año 2011, no pagó cantidad alguna.

-En el año 2012, el acusado pagó la cantidad de 216,79 euros.

-En el año 2013, pagó 400,00 euros los meses de junio y de julio.

-En el año 2014, iniciado ya el procedimiento penal, el acusado abonó 50,00 euros en el mes de junio; 60,00 euros en julio; 45,00 euros en agosto; 40,00 euros en septiembre; y 25,00 euros en noviembre. El acusado también consignó en el procedimiento penal la cantidad de 1.000,00 euros el día 30 de junio de 2014 y 1.000,00 euros el 30 de octubre de 2014. Estos 2.000,00 euros fueron entregados a Dña. Sabina .

-El acusado no ha pagado cantidad alguna durante el periodo enero-abril de 2015.



TERCERO.- Precisamente por el impago de las pensiones alimenticias devengadas desde enero de 2010, en fecha 2 de noviembre de 2012 la representación procesal de Dña. Sabina presentó demanda de ejecución de la sentencia de divorcio de fecha 25-4-2008 , demanda, que dio lugar al procedimiento Ejecución forzosa 1224/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Inca, en el cual se dictó Auto en fecha 31-1-2013 despachando ejecución por la cantidad de 5.923,68 euros de principal por las pensiones alimenticias adeudadas, y de 1.777,1 euros fijados provisionalmente para intereses y costas.

En fecha 25-6-2013 se dictó Auto por el que se tuvo por ampliada la ejecución por importe de 6.372,00 euros de principal y 1.911,00 euros calculados para intereses y costas.

Mediante Auto de fecha 11-7-2013 se amplió el despacho de ejecución por la cantidad de 7.044,48 euros de principal más 2.110,00 euros fijados para intereses y costas.

El Juzgado de Primera Instancia acordó el correspondiente embargo de bienes, de forma que se hizo entrega a Dña. Sabina de la cantidad de 619,49 euros obtenidos como consecuencia de dichos embargos.

No consta que se haya procedido al embargo de posteriores cantidades.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa del acusado Teodulfo contra la sentencia de primer grado que le condena como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensión.

La parte apelante basa su recurso en el error valorativo en que habría incurrido el Magistrado a quo a la hora de considerar acreditado el elemento tendencia del delito, ya que si el recurrente no cumplió durante las mensualidades que señala la sentencia con su obligación de pago de la pensión alimenticia judicialmente establecida a favor de su hijo Ezequiel , fue debido a que se lo impedía su situación económica, habida cuenta de la crisis económica que está atravesando el sector de la construcción, actividad a la que se dedica su empresa Construcciones Vadell y porque hubo de pagar otras deudas, como las derivadas del pago de hipotecas, para lo cual hubo precisó de la ayuda de sus padres.



SEGUNDO.- Para empezar, cabe recordar que en este tipo de delitos de impago de pensión no es que exista una presunción de inocencia invertida, pero si es cierto que se parte de una presunción de capacidad económica que resulta de la existencia de un pronunciamiento civil en el que se establece por parte del progenitor no custodio o con custodia compartida una obligación de pago de alimentos en cuantía determinada.

Dicha presunción, de la que ha de partirse como premisa inicial, hace que corresponda acreditar al obligado al pago los hechos impeditivos y extintivos que le impiden hacer frente al pago de dicha pensión, ya sea en su totalidad o parcialmente, acreditación que puede verificarse dentro del propio proceso penal, o acudiendo a la vía civil solicitando la modificación de la pensión establecida hasta ese momento.

De otra parte, ha de precisarse que para estimar cometido el tipo penal del delito de impago de pensión del artículo 227.1 del CP , basta que el acusado hubiera dejado de abonar la pensión alimenticia judicialmente establecida, pudiendo hacerlo, dos meses consecutivos o cuatro alternos.

Pues bien, el en caso presente dicha presunción de capacidad económica (establecida en virtud de sentencia de fecha 25 de abril de 2008 , recaída en autos de divorcio de mutuo acuerdo 706/2007, sustanciados ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Inca) y en virtud de la cual se le imponía la obligación de pago de una pensión mensual de 200 euros al hijo habido en su relación con la denunciante, no ha sido en modo alguna desvirtuada como acertadamente afirma la recurrida, por cuanto el recurrente dejó de abonar la pensión por plazo superior a los dos meses consecutivos. Así, en el año 2010 pagó solo seis mensualidades.

En el año 2011 no pagó cantidad alguna. En el 2012, abonó 216,79 euros. En 2013, únicamente abonó los meses de junio y julio satisfaciendo la cantidad de 400 euros en cada uno de estos meses. En el año 2014, en los meses de enero a mayo no pagó nada y agosto a noviembre ingresó cantidades simbólicas, aunque en junio y octubre ingresó dos mil euros, mil euros en cada mes. Y en 2015 de enero a abril no abonó cantidad alguna.

El Juez a quo en la recurrida no niega las dificultades económicas que ha podido atravesar el denunciado Teodulfo , ya que explota una empresa de construcción y se ha visto afectado por la crisis inmobiliaria del sector. La deficitaria situación económica de la empresa le ha llevado a reducir su actividad y a tener que prescindir de la mayor parte de los trabajadores. Pero como indica el juzgador siendo ello admisible, la empresa ha seguido realizando trabajos de construcción en pequeñas reparaciones y para comunidades de propietarios. La denunciante ha manifestado haber visto al denunciado trabajando en distintos tejados del pueblo y como va de un lado a otro con la furgoneta de su empresa. Además, el acusado en el año 2013 ha contratado a dos trabajadores y en el año 2014 contrató a otro trabajador. Ha declarado en esas anualidades percibir unos ingresos que rondan los 1.000 euros en 14 pagos y al trabajador que tiene a su cargo le reconoce un salario de entre 1.000 y 1.200 euros, aunque afirma que en la actualidad le está abonando menos cantidad.

Durante los años 2011 y 2.012 ha venido haciendo frente a una hipoteca de Caixa Colonya. Y en el 2012 canceló la anterior y suscribió con BMN Sa Nostra otro préstamo viniendo obligado a hacer frente a una cuota hipotecaria de unos 1.000 euros al mes. El acusado no tiene deudas pendientes con bancos ni con terceros y tampoco consta que tenga problemas con los proveedores que le sirven material. El acusado declaró haber tenido que abonar a sus trabajadores indemnizaciones por despido pero tales pagos no constan aportados.

De otra parte, el acusado reconoció que en el año 2013 tuvo beneficios y de ahí que hubiera contratado dos trabajadores. Y en cuanto a la anualidad del año 14, al ser preguntado el acusado la razón por la cual habiendo tenido beneficios no satisfizo cantidad alguna dijo que por dejadez.

En el fondo de esta afirmación y de la manifestación del denunciado alusivas a que tiene compartida la custodia del hijo y a que la madre cree que ahora trabaja en dos turnos, hace pensar que el recurrente en verdad no hizo frente al pago de la pensión porque no quiso al entender que porque la custodia era compartida y porque la madre del menor esta en mejores condiciones que él no tenía porque contribuir al pago de la pensión pues el menor ya pasaba con él parte del tiempo y estaba suficientemente atendido, a lo que se une que no solicitó la modificación de la pensión hasta cinco días antes del juicio oral, actitud procesal que como razona el juzgador es más defensiva que real. Finalmente, el recurrente reconoció tener créditos a su favor contra terceros, y sin embargo no los ha ejercitado ni reclamado, según dice por no enemistarse con sus vecinos y si bien dice que sus padres le tienen que ayudar económicamente este extremo no resultó demostrado.

Tal y como explica la combatida no se discute que el recurrente haya hecho frente al pago de otras deudas derivadas de constitución de hipotecas, más precisamente tales pagos, así como que a pesar de las dificultades del sector en el que su empresa ejerce su actividad haya podido continuar con la actividad de su empresa, incluso remontando la mala situación al contratar en el año 2013 a dos trabajadores, llegando a obtener beneficios y en el 2014 a uno, manteniendo los pagos de las hipotecas y no teniendo deudas con terceros, ni necesidad de reclamar créditos a favor de la sociedad, ello pone de manifiesto su disponibilidad y capacidad económica para, con preferencia a tales deudas, hacer frente al abono de la pensión alimenticia judicialmente establecida, ya en su totalidad o en pagos parciales con continuidad a lo largo del tiempo.

Lejos de eso el acusado ha elegido satisfacer otras deudas con prioridad a la alimenticia, evidenciado y patentizando con ello y sobre todo en los periodos en los que no ha abonado cantidad alguna o solo en algunas mensualidades, una conducta dolosa y deliberadamente incumplidora, pues si alguna deuda tenía preferencia frente a las demás era precisamente la de alimentos, todo lo cual justifica su condena por el delito del artículo 227 del CP , en coincidencia con lo resuelto por el Juez a quo, cuyos razonamientos y juicio valorativo desplegado, que constituyen muestra y manifestación de un buen trabajo jurisdiccional, se comparten plenamente y han de ser integrados e incorporados a la presente.

Con todo, como hemos dicho para colmar las exigencias del tipo aplicado basta que el acusado haya dejado de abonar, pudiendo hacerlo, cuando menos, dos mensualidades consecutivas de la pensión establecida o cuatro alternas. En este sentido los beneficios reconocidos que obtuvo el recurrente a través de su empresa durante el año 2013, obligaban al acusado a haber hecho frente a la pensión durante toda esa anualidad, y lo mismo ocurre con la anualidad siguiente. Esos incumplimientos ya bastaban para confirmar la recurrida.

Procede por todo y sin necesidad de mayores consideraciones, confirmar la sentencia apelada y desestimar el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Teodulfo contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma y recaída en la causa DPA 110/15, SE CONFIRMA íntegramente la misma , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que es FIRME y no cabe recurso alguno.

Llévese original de esta resolución al libro de sentencias y con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el magistrado ponente que la firma, y acto seguido se libran los despachos para su no tificación en forma a todas las partes. Doy fe.