Sentencia Penal Nº 191/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 56/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Procedimiento Abreviado núm. 56/14

Diligencias Previas núm. 5417/12

Juzgado de Instrucción núm. 4 de Hospitalet de Llobregat

S E N T E N C I A No.

Ilma e Ilmos Magistrados/a

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSE MARÍA PLANCHAT TERUEL

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a Veinticinco de Febrero de dos mil quince.

VISTA, en juicio oral y público, los DIAS 10-2-2015 y su continuación 24-2-2015, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa arriba referenciada, seguida por un delito de Lesiones contra el acusado Enrique , CON DNI NUM000 , nacido el día NUM001 -1946, en Lugo, hijo de Marcelino y Olga , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Marta Navarro Roset y defendido por la Letrada Cristina Serrano Juan, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Magistrada Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones (deformidad) previsto y penado en el artículo 147.1 y, 148.1 º y 150 del Código Penal , siendo autor el acusado, a tenor del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando una pena de cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas según el artículo 123 del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil solicita que el acusado indemnice al perjudicado en la suma de 2.649 euros (de los que 908 corresponden a las secuelas que presenta y 1.741 a las lesiones).

SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado y, alternativamente solicitó que se calificaran por imprudencia grave del art. 152.1 CP ó alternativamente de delito de lesiones del art. 147 CP o alternativamente del art. 148 CP . Caso de que se le considere autor solicitó la concurrencia de la circunstancia eximente de legítima defensa del art. 20.4 CP o en su caso la atenuante del art. 21.1 CP .

UNICO.- Sobre las 19:45 horas del día 23 de Septiembre de 2012, el acusado, Enrique , mayor de edad, sin antecedentes penales, a la altura del número 20 de la Calle Doctor Ramón Solanich i Riera de L'Hospitalet de Llobregat, que, en aquel momento vivía en la calle y, se encontraba orinando entre dos containers, tras una discusión verbal con Alvaro , súbdito rumano, el acusado, guiado por el ánimo de menoscabarle en su integridad corporal sacó una navaja de 10 centímetros de hoja y 22 centímetros de longitud total y le causó un corte en el antebrazo derecho del perjudicado, siendo detenido en posesión de la navaja descrita y, en el lugar de los hechos por agentes de Mossos d'Esquadra.

A consecuencia de estos hechos, Alvaro , sufrió una 'herida incisa de bordes regulares de 7 centímetros de longitud en el tercio proximal del antebrazo derecho, con afectación de la musculatura epicondílea', que requirió, para alcanzar la curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento quirúrgico consistente en las sutura de la herida. El Sr. Alvaro tardó 40 días en sanar, 20 de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz de 7 cm x 3 mm de anchura en la cara anterolateral externa del antebrazo derecho que produce al lesionado un perjuicio estético moderado. El perjudicado reclama por las lesiones sufridas.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de lesiones, con uso de instrumento peligroso, de los arts. 147.1 y, 148.1º, del Código Penal , dado que de la prueba practicada en el plenario y que se valorará en el siguiente fundamento, se ha acreditado que las lesiones sufridas por Alvaro , han supuesto un menoscabo en su integridad física y, precisaron para su curación tratamiento médico-quirúrgico.

La primera cuestión que se plantea es la referida a si el arma empleada puede considerarse peligrosa a los efectos de artículo 148.1º del Código Penal . Como se dice en la STS nº 832/1998, de 17 de junio y en la nº 2164/2001, de 12 de noviembre , la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración. En primer lugar, una estimación de carácter objetivo que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se construye a partir de la intensidad, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima. Tal y como se dice en la STS 1146/2010, de 24-2-2010 , se justifica esta agravación, por el empleo, entre otros, de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que, en el caso en concreto, hayan incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Es decir, que el subtipo hace referencia, al peligro de la producción de un resultado mayor.

Pues bien, en el presente caso la utilización de una navaja de 10 centímetros de hoja y 22 centímetros de longitud, características acreditadas al haber sido ocupada por los agentes de policía que declararon en el plenario en poder del acusado, obrando en la causa como pieza de convicción, tal y como consta en la diligencia de la secretaria judicial (f. 2 del rollo de sala) constituye un medio peligroso e idóneo para producir el menoscabo en la integridad física de la víctima. La potencionalidad lesiva de dicho instrumento es innegable a la vista del resultado lesivo producido en el perjudicado.

La segunda cuestión que ha sido objeto de debate contradictorio es si las lesiones son constitutivas de un delito de lesiones con deformidad del art. 150 CP , tal y como solicitan el Ministerio Fiscal.

La Sala II del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre el concepto jurídico de 'deformidad' Como dice la STS 1154/2003, de 18 de septiembre , la deformidad consiste «en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista». Se destacan, pues, tres notas características de la misma: irregularidad física, permanencia y visibilidad'. Así mismo la jurisprudencia exige que el Tribunal de enjuiciamiento lleve a cabo un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia. Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las pruebas practicadas y, con especial relieve la inmediación del propio Tribunal. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial.

La STS 462/2014, de 27 de mayo , alude que el concepto de fealdad -que supone el concepto típico de deformidad-, es un juicio de valor que, desde la inevitable indeterminación que caracteriza el juicio de valor tributario de la previa asunción por quien valora de los criterios a los que aquella debe someterse. La deseada aproximación a baremos objetivos, que toda norma reclama en cuanto determinante de la privación de libertad de un ciudadano o ciudadana, nos emplaza a la estandarización reflejada en las resoluciones que integran la doctrina jurisprudencial. En este sentido, la jurisprudencia ha venido considerando que las cicatrices permanentes pueden incluirse en el concepto de deformidad siempre que se reúnan los requisitos de entidad y relevancia antes aludidos ( STS nº 828/2013 de 6 de noviembre ).

Teniendo en cuenta el juicio valorativo que nos corresponde realizar, tras valorar el informe del médico forense -prueba pericial documentada (f. 51 y 52) no cuestionada por la defensa- en el que se considera que la cicatriz mencionada en el hecho probado único, comporta un perjuicio estético moderado, y ante la ausencia de la inmediación del Tribunal para poder apreciar a corta distancia la entidad de dicho perjuicio, dado que el perjudicado no compareció al juicio, estando en ignorado paradero, tras las gestiones policiales realizadas con suspensión del juicio para que pudiera ser encontrado sin que haya sido posible, siendo negativa la última gestión policial según consta en el oficio de fecha 17-2-2015, consideramos que dicha cicatriz situada en el antebrazo no puede incluirse en el concepto jurídico de 'deformidad' en el sentido analizado por la jurisprudencia, al carecer de la relevancia, entidad y fealdad exigibles. En el informe del médico forense antes aludido únicamente hay constancia de la dimensión de la cicatriz, ubicación y entidad 'moderada' sin que el médico forense que lo emitió haya podido ser preguntado con mayor amplitud respecto al alcance de tal perjuicio estético, al haber ya fallecido en la fecha del juicio. Las partes estuvieron de acuerdo en que pudiera ser valorado como prueba pericial documentada.

La existencia de dolo directo es innegable -sin acudir al 'dolo eventual'. La acción violenta y agresiva del acusado tuvo como finalidad atentar contra la integridad física de dicha persona utilizando para ello un instrumento peligroso, destacando que según declaró el médico forense en el plenario DR. Gines -distinto al que emitió el segundo informe de sanidad-, la herida fue penetrante al haber afectado a la musculatura epicondílea. En palabras del perito médico forense 'le cortó el músculo en 1 o 2 cm'. Su informe obra en los folios 23 y 24. Queda por tanto excluída la calificación alternativa presentada por la defensa de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1 CP . La utilización de un arma de las características antes referidas, frente a quien no va armado, clavándola de tal modo que provoca una herida incisa y, sin agresión previa -tal y como después se valorará- no integra dicho tipo penal.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

Del delito anteriormente referido es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal . Su participación culpable en los delitos que se le imputan no ofrece la más mínima duda razonable al Tribunal, a la vista de las pruebas testificales, periciales y declaración del acusado practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim .

En primer lugar se ha de valorar la declaración del acusado, el cual reconoció haber sacado la navaja que portaba y haberle agredido con la misma, aunque explicó que lo hizo para defenderse de una agresión que aquel le realizó golpeándole con una bolsa -que debía contener hierros- en la frente cuando él se encontraba orinando entre dos containers. En cuanto a sus circunstancias personales narró tener 69 años, carecer de trabajo, vivir en la calle en aquella época y, actualmente en un piso alquilado con otras personas.

No contamos con la declaración del perjudicado, al no haber podido ser citado al juicio, al estar en ignorado paradero. A petición del Ministerio Fiscal se suspendió la primera sesión del juicio oral a fin de poder efectuar una nueva búsqueda de su domicilio, habiendo siendo negativas las actuaciones policiales realizadas según consta en el oficio de la policía de fecha 17-2-2015 obrante en el rollo de Sala. Tal y como informó el Ministerio Fiscal, no solicitó la lectura de su declaración ante el Juez Instructor, al amparo del art. 730 Lecrim , al haberse realizado dicha declaración sin contradicción, al no estar presente en la misma la defensa del acusado, no reuniendo por tanto los requisitos jurisprudenciales para que dicha declaración pudiera acceder al plenario. Tampoco contamos con la declaración testifical de Saturnino , persona que acompañaba al perjudicado aquel día, al haber sido también su citación policial negativa según oficio de fecha 19-2-2015 obrante en el rollo de sala.

Sin embargo, de la declaración testifical de los Agentes de los ME nº NUM002 y NUM003 en el plenario hemos formado la convicción, junto con la prueba documental del parte médico del lesionado e informes periciales de los dos médicos forenses, que los hechos sucedieron tal y como los relatamos en los hechos probados.

En efecto, ambos agentes de la policía intervinieron de forma inmediata al desarrollo de la agresión, al encontrarse patrullando en las calles referidas, saliendo del vehículo al acercarse el perjudicado mostrando el corte profundo que portaba en el brazo, señalando al acusado como la persona que le acababa de agredir. La inmediatez de la acción policial hizo posible poder detener al acusado en el mismo lugar de los hechos y, ocupar la navaja que portaba en uno de sus bolsillos manchada de sangre. Ambos policías refirieron de forma detallada el relato del perjudicado conforme al cual, tras una discusión verbal con el acusado, éste le agredió sin más mediante la navaja haciéndole un corte profundo en el brazo. Explicaron asimismo que el acusado no estaba herido en la frente, que refirió también la existencia de una discusión y no una agresión previa. La declaración testifical del Agente nº NUM004 no aportó detalles de la forma en que el perjudicado relató cómo sucedieron los hechos al no haber bajado del vehículo por ser el conductor del mismo. De las declaraciones testificales -de las que no tenemos motivo alguna para dudar de su veracidad al no existir móvil espurio alguno- se desprende que la versión del acusado de que actuó por legítima defensa carece de sustento probatorio, dado que el perjudicado no portaba arma alguna y, el acusado no estaba herido -extremo referido por los agentes policiales, lo que se corrobora por la inexistencia de ningún parte médico-. Tampoco solicitó ser atendido por el médico forense una vez se le notificó de dicho derecho (f. 25)

La lesión del perjudicado, su entidad, y repercusión en cuanto a los días que precisó para su curación ha quedado acreditada mediante el parte médico (f. 11) y, los dos informes médico forenses a los que ya nos hemos referido en el primer fundamento de derecho obrantes en los f. 23-24 y f. 51-52, el primero de ellos ratificado en el plenario.

La defensa consideró en el trámite de informe que la declaración testifical de los testigos policiales, por ser de referencia, carecer de virtualidad para poder destruir el principio de presunción de inocencia. En primer lugar, se ha de resaltar que los agentes de policía son testigos directos de la ocupación de la navaja al acusado y detención del mismo en el lugar de los hechos, navaja que por otra parte, el acusado reconoce ser suya y haberla utilizado. En segundo lugar, se ha de resaltar que los testigos efectivamente son de referencia respecto al relato del perjudicado que excluye la existencia de una agresión previa por su parte, relato que les efectúa en el mismo lugar de los hechos. Los testigos de referencia constituyen en principio actos de prueba válidos pues la Ley no excluye su eficacia a tenor de lo dispuesto en el art. 710 Lecrim , siempre con la obligación de precisar el origen de la noticia. La STS 129/2009, de 10-2-2009 , entre otras establece la validez de acudir al testigo de referencia, cuando en casos como el presente el perjudicado no puede acudir al juicio oral -en el presente caso ha sido imposible su citación y localización a pesar de las búsquedas policiales al efecto y, haber sido suspendida la primera sesión a fin de poder encontrarle según contestación de la Direcció General de Policía de los ME de 17-2-2015-.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa planteó en su calificación definitiva de forma alternativa, y para el caso de que se considere al acusado autor de los hechos, la concurrencia de la circunstancia eximente de legítima defensa del art. 20.4 CP -y, en su defecto la atenuante muy cualificada del art. 21.1 CP -, al entender que esgrimió la navaja tan solo para defenderse del ataque ilegítimo provocado por el perjudicado al abalanzarse previamente para agredirlo. Rechazamos dicha petición al no haberse acreditado el hecho en el que sustenta la defensa dicha petición.

Jurisprudencialmente el Tribunal Supremo ha venido acuñando el concepto de 'legítima defensa' de forma reiterada y pacífica. En la STS de 18 de diciembre de 2003 se establece que 'la legítima defensa, como causa excluyente de la antijuricidad, se asiente en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien la sufre. Por agresión debe entenderse 'toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles', creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un 'acto físico o de fuerza o acometimiendo material ofensivo' pero también 'cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato', como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente'.

La STS de 26 de abril de 2010 insiste en 'la constante doctrina de nuestra jurisprudencia que fija como requisitos de la exención: a) la agresión ilegítima , que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso , entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo , siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS 1766/88 de 9.12 ), y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en la Sentencia de este Tribunal nº 1180/2009 de 18 de noviembre , recordando las nº 527/2007 de 5 de junio y la nº 1131/2006 de 20 de noviembre ). De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. Según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia de este Tribunal nº 1515/2004 de 23 de diciembre , el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada 'legítima defensa putativa' que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye'.

La STS de 4 de marzo de 2011 establece que 'puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del «animus» defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico. En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proprocionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta'.

En el presente caso, tal y como hemos razonado en el anterior fundamento, no se ha acreditado la existencia de una agresión previa por parte del perjudicado. Y, además la existencia de proprocionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva es inexistente, dado que el perjudicado no usó ni exhibió arma alguna -entre ellos hubo una discusión verbal-. A tales efectos, se ha de recordar que corresponde a la defensa que es quien alega dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal probar el hecho fáctico en el que la basa. En efecto, la Jurisprudencia de la Sala II del TS exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, -eximentes, atenuantes, o agravantes- deben ser probadas en el juicio oral por quien las solicita, con tanta intensidad como se exige la prueba de los hechos mismos típicos que constituyen el delito. De esta forma la STS 11-10-2011 '....como enseña una antigua y constante doctrina de esta Sala, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén probados como el hecho mismo'. ( SSTS 15-9-98 , 17-9-98 , 2-2-200 , 21-1-2002 , 2.7.2002 , 4-11-2002 y las de 20-5-2003 y 14-4-2010 que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

CUARTO.- Pena.

Respecto a la pena a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. En este sentido, el art. 66, regla primera dispone que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia».

Teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado acreditadas por su declaración y, coincidentes con los datos que obran en el atestado, la descripción de los hechos probados y, la ausencia de antecedentes penales procede imponer la pena mínima de dos años de prisión ( art. 148.1 CP ).

QUINTO.- Responsabilidad civil

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 , 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil y, en dicho concepto, condenarle a abonar en concepto de indemnización a Alvaro la suma de 2.649 euros, con el interés legalmente establecido, solicitada por el Ministerio Fiscal, cuyos criterios de cálculo en cuanto a los días de lesiones por los días impeditivos y por los no impeditivos son plenamente razonables: 1.741 euros por los 40 días que tardó en sanar de los cuales 20 estuvo impedido. Y, 908 euros por la secuela -diez puntos por la cicatriz- según baremo aplicable a las lesiones imprudentes causadas en accidentes de circulación.

SEXTO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

CONDENAMOS al acusado Enrique como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales

Por vía de responsabilidad civil el acusado Enrique abonará a Alvaro la suma de DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVO EUROS (2.649 €), más el interés legal del art. 576 LEC .

Dese el destino legal a los objetos intervenidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Yo, la Secretaria Judicial DOY FE.