Sentencia Penal Nº 191/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 55/2015 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 55/15.

PROCEDIMIENTO PENAL NÚM. 350/13.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

S E N T E N C I A NUM.00191/2015

En la ciudad de Burgos, a once de Mayo de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por delito de apropiación indebida contra Jorge , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Elena Prieto Maradona y defendido por el Letrado D. Emilio Fernández Andrés, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados la entidad Construcciones y Obras Laso SL., representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Esteban Ruiz y asistida por el Letrado D. Ignacio Sáez Sáenz de Buruaga, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'el acusado Jorge , con DNI. NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de ser cancelados, como propietario de la empresa 'Arco Inmobiliaria', realizó un contrato verbal con Severiano , legal representante de la empresa 'Castellana de Servicio y Obras Laso, S.L.', para actuar como intermediario en la compra venta de inmuebles propiedad de ésta última empresa.

En virtud de tal relación comercial, el acusado actuó como intermediario en la venta de un inmueble sito en Ibeas de Juarros, pactándose, como importe de la comisión del acusado, la cantidad de 500,- €.

Una vez realizada dicha labor de intermediación, en fecha 30 de Septiembre de 2.001, se celebró un contrato de arrendamiento con opción de compra de la mencionada vivienda entre Severiano , como legal representante de la empresa 'Castellana de Servicios y Obras Laso, SL.', e Ángel Jesús , pactándose en la cláusula decimocuarta que el precio del derecho de la opción es de 12.000,- €., los cuales entregará el optante en un plazo de dos meses desde la firma del presente contrato, así como que, si llegado el vencimiento de pago Ángel Jesús no hubiera efectuado los pagos estipulados, la propiedad tenía el derecho de rescindir automáticamente el contrato, ejecutando una indemnización de 3.000,- €.

Ángel Jesús en virtud de tal contrato llegó a entregar al acusado dos pagos, uno por importe de 1.700,- €. y el otro por importe de 1.160,- €. (2.860,- €. en total), no pudiendo hacer frente al resto del pago de la cantidad adeudada, por lo que la parte arrendadora rescindió el contrato, pero el acusado, movido por el ánimo de enriquecerse, hizo suyo todo el dinero entregado por el arrendatario, no solo el importe de los 500,- €. de comisión que legalmente le correspondían, no restituyendo dichas cantidades a la empresa 'Castellana de Servicios y Obras Laso, SL.'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 28 de Enero de 2.015 , dice: 'Que debo condenar y condeno a Jorge , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de Prisión, con su accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Así como a que abone a Castellana de Servicios y Obras Laso SL., la suma de 2.360,- euros, más el interés legal correspondiente, del art. 576 LEC .

Así como al abono de las costas procesales'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Jorge , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 27 de Abril de 2.015

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Jorge , fundamentado en la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia y que le lleva a fijar erróneamente los hechos probados y a emitir sentencia condenatoria con infracción del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

Así señala en su escrito impugnatorio que 'la relación de hechos probados se derivaría de la fundamentación e interpretación que la Juzgadora realiza a través del fundamento de derecho primero y cuyas conclusiones fácticas y posteriormente jurídicas impugnamos seguidamente, pues vulneran, dicho sea en estrictos términos de defensa, el derecho constitucional a la presunción de inocencia de mi mandante'.

Sostiene que la Juzgadora de instancia no otorga 'ninguna credibilidad a la versión dada por mi representado respecto al hecho de que por parte de la empresa se le debían los honorarios que ascendían a una cantidad muy superior a los 2.860,- euros que, entregados por D. Ángel Jesús , habían quedado en su poder (....) no nos encontramos ante un ilícito penal, sino ante una deuda civil que, por cierto, presenta un saldo favorable al acusado, D. Jorge , ya que frente a la presunta apropiación indebida de 2.360,- €., el denunciante le adeuda la cantidad de 3.000,- €. por los servicios prestados'.

SEGUNDO.- Entre otras muchas, en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril, nuestro Tribunal Supremo establece que: 'por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio , con cita de las nº. 185/07 y 335/07 ).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'

Es decir, la presunción de inocencia se constituye como una presunción 'iuris tantum', mantenible mientras no se incorpore al acto del Juicio Oral auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida y de entidad suficiente para hacer quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia.

Al acto del Juicio Oral comparece el denunciante Severiano , como legal representante de la empresa Castellana de Servicios y Obras Laso SL. y refiere que se celebró un contrato verbal con Jorge para que éste intermediase en la venta de 6 pareados en Los Tomillares, estableciendo un pago de 500,- euros a favor de Jorge por cada una de las parcelas que fueran vendidas por éste, bien directamente o bien mediante alquiler con opción de compra de las mismas; el acusado no llegó a vender ninguno de los chalets pareados, siendo la única actividad la denunciada en este procedimiento, es decir el arrendamiento con opción de compra contratado con Ángel Jesús ; en el contrato se estipuló un precio de 12.000,- euros que debían ser entregados en el plazo de dos meses, rescindiéndose el contrato en caso contrario y teniendo Castellana de Servicios y Obras Laso SL. el derecho a percibir una indemnización de 3.000,- euros (folios 5 y siguientes de las actuaciones); Ángel Jesús entregó la cantidad de 2.860,- euros, como señal y a cuenta de los 12.000,- euros, cantidad que Jorge recibió en calidad de depositario; transcurrido el plazo señalado y como no se abonó por Ángel Jesús el resto, se rescindió el contrato y se reclamó al acusado la entrega de las cantidades recibidas, descontando los 500,- euros pactados por sus servicios de intermediación; Jorge le daba largas cuando le reclamaba la entrega del dinero, no diciéndole nunca que le debiese él una cantidad superior por gastos de publicidad u otros, de hecho no le giró factura alguna por dichos gastos u otros derivados de la gestión de intermediación (momentos 17:15 y siguientes de la grabación V1-M3 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

Los hechos son reconocidos por el acusado Jorge quien fundamenta la retención de la cantidad de 2.860,- euros y la incorporación a su patrimonio en la afirmación de que la cantidad que debía percibir por su actividad no eran los 500,- euros indicados, sino que dicha cantidad debía incrementarse por los gastos de publicidad, de personal y de gestión llevados a cabo para la venta encomendada, fijando una cantidad de 3.500,- euros por chalet pareado (momentos 01:30 y siguientes de la grabación V1-M2 en DVD. del Juicio Oral).

Sin embargo dicha afirmación queda desvirtuada, no solo por la declaración del denunciante, sino por lo recogido en la denuncia que el propio acusado, Jorge , presenta en la Comisaría de Policía el día 17 de Enero de 2.012 (folios 11 y 12 de las actuaciones). En la mencionada denuncia, el ahora acusado dice que 'el viernes 13/01/2012, sobre las 14:10 horas, Severiano llamó al denunciante, reclamándole la cantidad de 2.360,- euros por una operación inmobiliaria que al final no se pudo realizar; en dicha operación, un cliente llamado Ángel Jesús entrega la cantidad de 2.860,- euros en concepto de firma de contrato por la venta de una casa en Tomillares, quedándose el dicente la cantidad de 500,- euros en concepto de gastos de gestión; en dicho operación el denunciante había quedado en entregar a Severiano la cantidad de 2.360,- euros si Ángel Jesús al final no adquiría la casa en Tomillares, ya que Severiano es el constructor de las casas que posteriormente vende la inmobiliaria del denunciante; el dicente ha dicho a Severiano que no le podía pagar es este momento ya que está a la espera de que le paguen una deuda y en cuanto la cobre devolverá a Severiano los 2.360,- euros'.

Es decir, en dicha denuncia reconoce haber percibido la cantidad de 2.860,- euros de Ángel Jesús , reconoce que la cantidad por la intermediación en la venta de la vivienda era de 500,- euros y reconoce haber dispuesto en su beneficio de la totalidad de la cantidad percibida, hechos éstos que configuran plenamente el delito de apropiación indebida objeto de acusación y final condena.

Esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en un caso de intermediación inmobiliaria similar al ahora enjuiciado, sostuvo en su sentencia nº. 361/11 de 15 de Noviembre que 'la acusada, ahora apelante, en su condición de representante y administradora única de la agencia inmobiliaria JCM no niega la percepción de la cantidad de 6.000,- €. entregada por los futuros compradores, manifestando que actuaba por encargo de los vendedores y que dicha cantidad se destinó al pago de los honorarios devengados por la realización de las funciones propias de la mediación inmobiliaria, de tal forma que a pesar de que el contrato de compraventa no llegó a consumarse la referida cantidad se aplicó al pago de aquellos emitiéndose la correspondiente factura y abono del IVA. En consecuencia afirma que no existió una apropiación indebida de cantidad alguna, sino que se destinó al pago de sus honorarios (....) entendemos que habiendo admitido la acusada la percepción de dicha cantidad, que documentalmente consta se entregaba por la parte compradora a la vendedora, en concepto de arras, y resultando que si bien actuaba como intermediaria entre las partes contratantes no la puso a disposición de los vendedores, sino que la hizo suya alegando que se aplicaba al pago de unos presuntos honorarios, a ella corresponde acreditar tales extremos, es decir que existió dicho acuerdo y que se devengaron unos honorarios, sin haberse consumado la compraventa del inmueble, lo cual no ha resultado probado en modo alguno. Por ello la aplicación del artículo 249 del Código Penal , que se dice infringido, es totalmente correcta, habida cuenta de los hechos declarados probados y de la falta de acreditación por la acusada de que la cantidad percibida se hizo en concepto de anticipo de los futuros honorarios (....) Ciertamente que la existencia de relaciones contractuales entre las partes como origen de la entrega de la cosa puede exigir en ciertos casos una previa liquidación de cuentas pendientes y la posibilidad de supuestos de retención o compensación, con una incidencia sobre la responsabilidad que habrá de determinarse en cada supuesto. Sin embargo sólo es admisible la necesidad de previa liquidación cuando haya una cierta complejidad en las relaciones cuyo estado final no pueda conocerse mediante operaciones matemáticas; indeterminación que en este caso resulta irrelevante cuando, como aquí sucede, el acusado lejos de retener una parte de lo obtenido en el desempeño de su encargo, hizo suyo la totalidad del dinero cobrado....' y concluíamos diciendo que 'por ello en el presente supuesto no puede admitirse la tesis de la apelante al no haberse acreditado la existencia de un crédito frente a la parte denunciante, el cual le legitimaba para cobrar el mismo de aquella cantidad que poseía en concepto de depósito, al no haber resultado acreditado el devengo de honorarios, (al haberse pactado únicamente para el caso de consumación de la compraventa), y realizándose por la acusada una factura 'ad hoc' para justificar la apropiación de la cantidad de 6.000,- €.'.

Jorge , en lógica posición exculpatoria, sostiene la existencia de una compensación de créditos con Castellana de Servicios y Obras Laso SL., indicando que a la cantidad de 500,- euros pactados debería añadirse los diversos gastos que por su gestión se le devengaron, colocación de carteles, editado de anuncios, sueldos de personal encargado de enseñar los chalets pareados, etc., aportando además en el acto del Juicio Oral un contrato de encargo de venta, aportado en el momento del acto del Juicio Oral pese a que se hace constar en el mismo como fecha la de 18 de Diciembre de 2.006, en el que se indica que los honorarios profesionales de Arco Inmobiliaria serían de 3.500,- euros, IVA. incluido.

Sin embargo, correspondiendo con su alegación la mutación de la carga de la prueba al ser hechos extintivos, impeditivos u obstativos del nacimiento de responsabilidad criminal, por un lado ninguna prueba existe de que se hayan generado gastos por su gestión de intermediación (ninguna factura aporta al procedimiento el acusado Jorge ), mientras que por otro el contrato aportado no es reconocido por Severiano , ni en su contenido ni en las firmas en él estampadas, firmas que no se acredita por prueba pericial alguna fuesen realizadas por el denunciante. Finalmente indicar que, en todo caso, en el referido contrato se establece una cláusula oscura pues se encarga la venta de seis pareados y se dice que los honorarios profesionales serán de 3.500,- euros, sin especificar si dicha comisión lo es por cada pareado vendido o por la totalidad.

En el presente caso, además debemos indicar que el contrato de arrendamiento con opción de compra del que se derivan las presente actuaciones genera unos ingresos de 2.860,- euros, cantidad entregada como arras y a cuenta del precio final, siendo ilógico que por esa operación, que no llega a perfeccionarse en escritura pública de compraventa, el intermediario perciba la cantidad de 3.500,- euros, y sí perfectamente lógico que por la intermediación en este caso la cantidad a percibir por el intermediario sea de 500,- euros, tal y como el propio Jorge reconoce en la denuncia obrante al folio 11 y que anteriormente hemos transcrito.

TERCERO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Jorge , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase causada, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Jorge contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 350/13 y en fecha 28 de Enero de 2.015, y ratificaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales producidas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.