Sentencia Penal Nº 191/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 8/2014 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00191/2015

-

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

N85850

N.I.G.: 36057 43 2 2009 0017555

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000008 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: CRISTEXTIL CONFECÇAO-LIMITADA

Procurador/a: D/Dª CELSA MUÑOZ LEIRA

Abogado/a: D/Dª

Contra: Emiliano

Procurador/a: D/Dª ANGELA BLANCO LAGO

Abogado/a: D/Dª LAURA MARIA RODRIGUEZ CASAL

SENTENCIA Nº191/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

JAIME BARDAJÍ GARCÍA

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En VIGO, a trece de Abril de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 8/2014, procedente de DPA 2612/09 del JDO. INSTRUCCION Nº 8 de Vigo seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA contra Emiliano , con D.N.I. NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 /1962, hijo de Laureano y de Carlota , con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 de Leganés (Madrid), representado por la Procuradora ANGELA BLANCO LAGO y defendido por la Letrada D./Dña. LAURA MARIA RODRIGUEZ CASAL. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular CRISTEXTIL-CONFECÇAO LTDA. Asistido por el procurador Dña. Celsa Muñoz Leira y asistido por el Letrado D. Jose L. Varela, y como ponente el Magistrado D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio fiscal en acto de juicio oral, finalizada la práctica de la prueba elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que tenía interesada la condena del acusado, Emiliano en concepto de autor de un delito de ESTAFA del art. 248 en relación con el 249 del CP (según redacción LO 10/95, de 23 de noviembre, vigente a la fecha de los hechos), sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 249 y 56 del Código Penal , y al pago de las costas; y a indemnizar el representante legal de 'CRISTEXTIL CONFECÇAO SL' en cincuenta y cinco mil novecientos noventa y tres euros con doce céntimos (55993,12€) en concepto de partidas de ropa no abonadas, cantidad que devengará el interés legal del dinero de conformidad con lo previsto en el art. 576.1 LEC .

SEGUNDO.- La parte acusadora particular ('CRISTEXTIL-CONFECÇAO LTDA'), en igual momento del juicio, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que tenía interesada la condena de Emiliano en concepto de autor de un delito de ESTAFA del art. 248 en su modalidad agravada prevista en el art. 250.1 , 6 º y 7º, ambos del Código Penal y según redacción vigente al momento de los hechos, dado el valor de la defraudación (más de 50.000 euros) y aprovechar el acusado su credibilidad empresarial, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de cuatro años y seis meses, y multa de doce meses a razón de 12 euros diarios; más la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación; y la de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a CRISTEXTIL CONFECCÁO LIMITADA, en la persona de su representante legal, María Purificación , en la cantidad de cincuenta y cinco mil novecientos noventa y tres euros con doce céntimos (55.993,12 euros), por las partidas de prendas no abonadas, y ello con aplicación de los intereses del art. 576 LEC .

TERCERO.- La defensa del acusado, Emiliano , en igual momento del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones, en que negaba lo manifestado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular en sus escritos de acusación, añadiendo que 'Los hechos tal y como han sido expuestos no son constitutivos de delito y de falta alguna'; solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Emiliano , en su condición de socio único y administrador de la empresa textil 'WISE MIND S.L.', contactó en fecha no concreta pero en todo caso a principios de 2007 con la empresa portuguesa dedicada a la confección de género textil 'CRISTEXTIL CONFECÇAO LIMITADA', haciéndole creer, con la intención de obtener su confianza, estar en el inicio de una relación comercial y laboral prometedora con la entidad, considerada por Cristextil como una buena empresa del sector, 'EL SECRETO DEL MAR S.L.' y tener un serio propósito de establecer relaciones comerciales con Cristextil.

Así las cosas, posteriormente obtenida la confianza de la empresa portuguesa, aprovechando los medios personales y técnicos de los que ya disponía en ese momento por su trabajo en El Secreto del Mar, haciendo creer a aquella que actuaba por mandato de El Secreto del Mar y que sería esta entidad la destinataria final de la mercancía y quien abonaría el importe de las facturas correspondientes, encargó, todo ello sin contar con la debida autorización al efecto, a CRISTEXTIL la confección de diversas partidas textiles, que dieron lugar a las siguientes facturas de pedidos que por un total ascendían a 55.993,12 euros:

- Factura nº 70678, de fecha 26 de abril de 2007, por importe de 10.116,60€.

- Factura nº 70689, de fecha 8 de mayo de 2007, por importe de 13.009,70€.

- Factura nº 70692, de fecha 14 de mayo de 2007, por importe de 12534,50€ y

- Factura nº 70697, de 17 de mayo de 2007, por importe de 20.332,32€.

Todas las partidas fueron enviadas a petición de Emiliano a la dirección de 'Secreto del Mar', sita en la Avda. del Bao nº 59 de Vigo, lugar al que se remitieron también las facturas, en un primer momento a nombre de 'EL SECRETO DEL MAR S.L.' y, posteriormente, tras indicaciones del propio Sr. Emiliano a la empresa WISE MIND S.L.U.

Dicha mercancía, una vez recepcionada en la dirección señalada, fue remitida por Emiliano a la nave de su cuñado sita en Churriana de la Vega (Granada), dando aquél instrucciones a su sobrino para que procediera a la venta de las prendas.

Por 'Cristextil Confecçao Ltda.' Se llevaron a cabo infructuosos intentos para que 'WISE MIND S.L.' atendiera sus facturas, que en un momento dado cesaron, al no poder contactar con Emiliano , al dejar éste de estar localizable.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan, amén de documental diversa, de las declaraciones en juicio oral del propio acusado, Emiliano , y de las declaraciones como testigos, también en juicio, de María Purificación , propietaria y administradora de 'Cristextil Confecçao Ltda.', de Adoracion , trabajadora y responsable de colecciones de 'Cristextil Confecçao Ltda.', de Norberto , sobrino del acusado, de Gabriela , de 'O Segredo do Mar' (Portugal) y de Víctor , al tiempo de los hechos representante de 'El Secreto del Mar S.L.'.

Así comenzando por Emiliano , éste a preguntas de su defensa, declara entre otras cosas, que 'le contrató el presidente de 'El Secreto del Mar'. Se hizo un acuerdo verbal. Le pusieron un vehículo, representaba a su empresa y marca' 'Fue un acuerdo de prestación de servicios...' 'Empezó en enero de 2007 hasta noviembre. Hay un contrato de finalización firmado por Víctor , en cambio el acuerdo inicial es verbal', 'la prestación de servicios fue con Wise Mind' 'le contrataron como creativo', 'O Segredo do Mar' no fabricaba, subcontrataba la fabricación', 'Visitó dos veces Cristextil. Fue una reunión con Carlos Alberto , María Purificación , Adoracion y siempre Gabriela , esta última era la mano derecha de Carlos Alberto . Hablaron de todos las marcas y las futuras marcas', 'En Portugal trabajaba en las instalaciones de ellos, 'O Segredo do Mar', 'En Oporto le dijo Carlos Alberto que se rompía la relación de prestación de servicios...', 'la mercancía ya estaba descargada en el almacén del 'Secreto del Mar', 'La última vez que fue a las oficinas del Secreto del Mar fue en Oporto. No volvió', 'Tuvo su domicilio en A Coruña durante 13 años. Por su trabajo tenía que desplazarse, no ha estado ilocalizable'.

Continuando con la declaración de María Purificación , la misma a preguntas del Ministerio Fiscal, entre otras cosas, responde: 'Que en el año 2007 se presentó el acusado diciendo ser dueño de Wise Mind y de una marca, le propuso desarrollar unas prendas'. 'Que estaba empezando una relación con el Secreto del Mar y les iba a vender la marca', 'Que le vendería la mercancía al Secreto del Mar', 'Les fue a visitar el Sr. Carlos Alberto y contactó la Sra. Gabriela que siguió la producción y estaban convencidos de que todo estaba bien', 'Entregaron la mercancía en los almacenes del Secreto del Mar en Vigo, emitieron facturas a su nombre y Emiliano les pidió que las cambiara y las pusieran a nombre de Wise Mind por tener otros proyectos más ambiciosos. Asi lo hizo'.

Asimismo manifiesta María Purificación , igualmente al Ministerio Fiscal, que 'Pasados 30 días comenzaron a llamarle, les dijo que tenía un problema financiero temporal y luego no consiguieron volver a contactar', que 'habló con Carlos Alberto y le dijo que ellos también fueron manipulados, pues había sido contratado para desarrollar una marca de ellos y no para comprar en nombre del Secreto del Mar', que 'se presentó denuncia en España para reclamar la deuda pero no localizaron al acusado', que saben que la empresa Wise Mind no tenía nada, ningún bien particular y con domicilio en una casa particular. Lo supieron a posteriori', que 'no comprobaron nada porque estaban convencidos que trabajaban con 'El Secreto del Mar' que era una buena empresa', que 'El acusado no les mostró ningún documento que acreditase que trabajaba para 'El Secreto del Mar', pero les presentó a Carlos Alberto y a Gabriela '.

La mentada María Purificación , esta vez a la acusación particular, dejó manifestado, que 'los pedidos y todo lo trataba con Emiliano y luego con Gabriela que para ella era una secretaria del acusado', que ' Gabriela fue la que dijo que la mercancía debía ser entregada en Vigo en los almacenes de Secreto del Mar', que ' Emiliano no les ha pagado nada'.

Respondiendo, también María Purificación , a la defensa, que 'enviaron los precios por e-mail. Si el cliente no responde en contra es porque acepta los precios propuestos', que 'cuando se reunió en su empresa con Carlos Alberto y Gabriela , cada uno explicó en qué y cómo trabajaban, para conocerse mejor' que 'En ese momento 'El Secreto del Mar' era una buena empresa, era el comienzo de un trabajo'.

Asimismo María Purificación , igualmente a preguntas de La defensa, dejó manifestado, que 'Las materias primas fueron escogidas por Emiliano , así como los diseños fueron dados por él. Desarrollan los logotipos exclusivamente para una marca determinada', que 'les dijeron que se estaba haciendo muy tarde, por lo que hicieron el muestrario y al mismo tiempo 200 piezas. El muestrario lo mandaron antes', que 'enviaron los precios a Gabriela y todos los mails iban con copia a Emiliano . Cualquiera de los dos que respondiese para ellos estaba bien', que 'El Secreto del Mar no les llegó a pagar nunca'.

Y a la defensa, de nuevo María Purificación , responde que 'los muestrarios también los mandaron a Gabriela ' y que 'La aceptación fue tácita'.

Siguiendo con Adoracion , la misma a preguntas del Ministerio Fiscal, entre otras cosas, contestó, que ' Emiliano se presentó como empresario, que estaba en negociaciones para integrar su marca en el Secreto del Mar', que 'dijo que actuaba en representación del Secreto del Mar', que 'Sabe que representantes del Secreto del Mar fueron a Cristextil', que 'mantuvo correos con Gabriela y Emiliano . Creyó que ella, Gabriela era una comercial del Secreto del mar, llevaba los asuntos de producción', que 'Se hace cargo del desarrollo del producto, pero no lleva la parte económica' y que 'No sabe por qué se facturó luego a Nise Mind...'.

A preguntas de la acusación particular, Adoracion responde, entre otras cosas, que 'Primero se trataba con Emiliano y después con Gabriela . Trabajaban para El Secreto del mar', y que 'solo trataba el tema de los pedidos con ellos dos'.

Y a preguntas de la Sala, responde, que Gabriela les dio la dirección de entrega de las prendas, que 'Fueron entregadas en el almacén de Vigo del Secreto del Mar'.

También declaró en juicio, como hemos dicho, Gabriela , quien a preguntas del Ministerio Fiscal, respondió que 'trabajaba en la empresa, en la parte de escritorio, era secretaria, también trabajaba Emiliano que era su superior. Era 'Segredo do Mar', que 'no sabe qué relación tenía Emiliano con 'El Secreto del mar', ni con Víctor ', que 'Supone que el superior de Emiliano era el mismo que el de ella, Carlos Alberto ', que 'Recuerda el contrato con Cristextil en 2007. Conoció la empresa cuando Emiliano empezó a trabajar con ellos. Emiliano era el que le daba instrucciones sobre este contrato y nadie más', que tuvo una reunión en Cristextil con Carlos Alberto , fue la presentación de la empresa, para conocerse', que 'siguió las instrucciones de Emiliano en cuanto a la facturación a Secreto del Mar y el envio de las mercancías a Vigo'.

Asimismo, Gabriela ( Gabriela ), declara a preguntas de La acusación particular, manifestando que 'El pedido ya estaba hecho por Emiliano . Ella siguió el proceso siguiendo las instrucciones de Emiliano ', que 'No negoció los precios con Cristextil, ya estaba previamente acordado porque la producción estaba en curso. No sabe quien acordó los precios', que 'sabe que la mercancía, iba para una dirección en España que Emiliano le indicó', que 'si dio información a Cristextil es porque Emiliano se la dio antes. Ella realizó su función para Emiliano igual que lo hacia para su empresa'.

Y declara también la mentada Gabriela a preguntas de la defensa, diciendo que 'O Segredo do mar no tiene fábrica, subcontrata la producción. Ella sólo es comercial', que 'Realizó con Emiliano las mismas labores que antes de su llegada', que ' Carlos Alberto era su superior en 'O Segredo do mar', que 'Fue a Cristextil una vez con Emiliano y otra con Carlos Alberto ', que ' Emiliano estaba normalmente en la oficina, aunque a veces viajaba. Emiliano llevaba trabajo de diseño, orientación, que ella recuerda para Hate and Love hubo allí 4 personas por poco tiempo, no está segura. Fue Emiliano quien las contrató, eso cree, pero no tiene conocimiento de ello', que 'No sabe si Emiliano tenía capacidad para contratar en O Segredo do Mar. Contrataba el Sr. Carlos Alberto '.

En cuanto a Carlos Alberto , el mismo a preguntas del Ministerio Fiscal, responde que 'en 2007 era gerente de 'O Segredo do Mar'. A Emiliano le conoció Víctor . El contrato lo hizo con Víctor ', que 'en Portugal Emiliano le informaba a él en la gestión diaria. Emiliano llevaba lo del diseño...', que ' Emiliano no podía contratar sin su conocimiento y autorización', que ' Emiliano le invitó a conocer la fábrica de Cristextil porque el producía allí su marca. Si le gustaba podía allí producir las de 'O Segredo do Mar', que 'No autorizó a Emiliano a contratar con Cristextil. Se enteró un dia que llegó una factura a su nombre' que Emiliano facturó a nombre de O Segredo sin su conocimiento ni consentimiento', que ' Emiliano le pidió perdón, pues esa mercancía no era de O Segredo, le dijo que lo aclarara con Cristextil', que entonces cambiaron las facturas a nombre de la empresa de Emiliano '.

A preguntas de la acusación particular, el mentado Sr. Carlos Alberto , responde que ' Gabriela trabajaba asesorando a Emiliano en la oficina', que 'Ella no podía fijar precios, tenía que hablarlo previamente con él', que 'Hate and Love no sabe a quién pertenecía. No al Secreto del Mar...'.

El mismo Sr. Carlos Alberto también responde a preguntas de la defensa del acusado, manifestando que 'O Segredo no tiene fábrica. No tenía empleados de O Segredo trabajando para Emiliano para la producción de Hate and Love', que 'Fue allí cuando se enteró, habló con esas personas, estuvieron haciendo unas tareas para Emiliano sin su conocimiento, pero no fue para O Segredo do Mar...', que 'Ese mismo día se fueron esas personas'.

Contesta asimismo a la Sala, y nos dice que 'Cuando llegaron las facturas Emiliano les dio una explicación muy poco clara, que pensaba que les iban a comprar la marca'.

Comparece igualmente en el acto del plenario Víctor , quien a preguntas del Ministerio Fiscal nos dice que 'era representante del Secreto del Mar', que 'contrataron al acusado para la parte comercial y creativa de una marca', que 'El trabajaba habitualmente en Portugal, en un despacho del Secreto del Mar, había una oficina específica para esa marca y le contrataron para eso', que 'les propuso la compra de su marca pero nunca llegaron a un acuerdo' que 'Les pidió permiso para guardar una mercancía en sus almacenes, pero la factura venía a nombre del Secreto del Mar, como la marca no era de ellos, la anularon', que 'Solo podían comprar para el Secreto del Mar el testigo, Carlos Alberto ', que 'esta operación era ajena a Secreto del Mar', que ' Gabriela era una comercial, secretaria las ordenes de Carlos Alberto '.

Y también declara en juicio Norberto , que a preguntas del Ministerio Fiscal, nos dice que 'a finales de 2007 se vio con su tío en Sevilla, le dijo que estaba en el paro y le ofreció la posibilidad de vender unas camisetas, que venían de Galicia. Le dijo que eran restos de producción', que 'se recibieron en una nave de su padre en Churriana', que 'entregó casi el total del precio a su tio', que 'las que no vendió las recogió su tio y no ha sabido nada más', que exhibidas las fotos aportadas por la defensa, a la Sala dice que 'hace tanto que no puede identificar las cajas'.

En cuanto a la prueba documental obrante en autos (folios 16 a 30) albaranes de entrega de Cristextil a Secreto del Mar y relación de facturas a nombre de WISE MIND S.L.U. (70678, por importe de 10.116,60€; 70689, por importe de 13.009,70€; 70692, por importe de 12.534,50€; y 70697, por importe de 20.332,32€).

Al folio 33, la reclamación a Wise Mind formulada por el despacho de abogados Iglesias & Varela, S.C, mediante carta enviada.

Al folio 37 a 40 registro mercantil de WISE MIND S.L.

A los folios 41 a 48, correos del acusado con Cristextil por pedidos.

A los folios 81 a 85 providencia de apremio a deudores no localizados dictada por la Tesorería General de la Seguridad social de fecha 3 de octubre de 2007 (contra WISE MIND S.L).

A los folios 87 a 89 incidencias judiciales de WISE MIND S.L..

A los folios 97 y 98 auto de 13/05/08 de admisión a trámite de la demanda de juicio ordinario de CRISTEXTIL CONFECÇÁO LTDA. (cuantía 55.993,12€) contra la demandada WISE MIND S.L.U. Constando al folio 103 diligencia negativa de citación del Sr. Emiliano en Secreto del Mar, donde se manifiesta que ya no trabaja allí.

Al folio 114, existe diligencia de constancia de fecha 15/01/09 sobre la recepción de oficio remitido por la Policia Local de Bormujo (Sevilla) informando sobre el paradero desconocido del Administrador único de la entidad demandada WISE MIND S.L., Emiliano .

Al folio 213 consta la puesta en conocimiento en fecha 1 de julio de 2010 por la representación procesal de Cristextil Confecçao Ltda. De una nueva empresa constituida por Emiliano .

A los folios 409 a 414 correos electrónicos entre Cristextil y Gabriela (secretaria del Segredo do Mar).

Al folio 421 justificante de envio mercancía a Churriana de la Vega (aportado por Víctor ).

Al folio 506, consta que WISE MIND, S.L. tiene la hoja registral cerrada.

Consta documental diversa aportada con ocasión de la celebración del juicio por la acusación particular -correos electrónicos- y por la defensa entre la que se encuentra el documento de fecha 31/10/2007 en que se da por resuelto el acuerdo de colaboración ente WISE MIND S.L.U. y, el SECRETO DEL MAR S.L.; dicho documento exhibido que fue a Víctor , en ocasión de su declaración en juicio oral fue reconocido por el mismo. En dicho documento, que como hemos dicho fue aportado por la propia defensa del acusado, consta en el apartado segundo textualmente lo siguiente: 'Que la entidad WISE MIND S.L.U. y el Sr. Emiliano reconocen que la entidad EL SECRETO DEL MAR S.L. no tiene ninguna vinculación ni responsabilidad en relación con la totalidad de la mercancía encargada por WISE MIND S.L.U. a CRISTEXTIL. La referida mercancía se encuentra en los almacenes de EL SECRETO DEL MAR S.L. a la espera de que se le de alguna salida por parte de la entidad WISE MIND S.L.U'.

SEGUNDO.- El engaño es concurrente en una modalidad de estafa que ha venido llamándose negocio jurídico criminalizado, en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente. La distinción con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil (1514/2002, de 19 de septiembre).

El delito de estafa existe sólo en los casos en que el autor simula ex anteun propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria y de su propio incumplimiento, previamente decidido, del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado. Por ello es piedra clave para determinar la intervención del sistema penal la objetivación de un claro y terminante ánimo de incumplir lo convenido como posicionamiento inicial o que esta modalidad del delito de estafa aparece -1998/2001, de 29 de octubre cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (1278/2009, de 23 de diciembre 971/2009, de 15 de octubre, y 900/2009, de 23 de septiembre.

Con otras palabras 'como una modalidad muy caracterizada de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los contratos criminalizados, en los que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación de los negocios jurídicos, con claro ánimo ab initio de incumplimiento por parte del defraudador, tratándose así de contratos que, procedentes del orden jurídico privado con aparente concurrencia de los elementos precisos para su existencia y viabilización, sin embargo, merced a circunstancias como el engaño propiciador del fraude, quedan desplazados al campo punitivo e insertos en el cono regulador de la estafa'. ( STS de 16 de julio de 1990 )

Es más 'El concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardiz del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante' ( STS 563/08, 24-9 )

Es decir, 'el engaño ha de ser racionalmente bastante,para que en un contexto normal de una mínima confianza en las relaciones del tráfico mercantil, un sujeto pueda creer a otro respecto a su solvencia. Si las partes intervinientes en las relaciones jurídicas comerciales partieran de supuestos de extrema desconfianza, ello supondría un anquilosamiento del tráfico mercantil moderno y las estafas difícilmente se consumarían' ( STS 1298/02, 4-7 )

Tal como así se expresa la STS 615/05, de 12-5 , ' El tráfico mercantil descansa sobre una actitud básica de confianza en la honradez y seriedad negocial ajenas, con lo que aquella barrera tiende a veces a debilitarse, favoreciendo la aparición de conductas defraudatorias que una cierta desconfianza -legítima y, en ocasiones, exigible- hubiese podido evitar'.

En cuanto al problema que se le plantea a los Tribunales en orden a establecer la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en los contratos, decir que la estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento propósito cuya demostración ha de obtenerse, normalmente, por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo de la prueba indiciaria, esto es, de hechos base ciertamente significativos conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia.

Así en nuestro caso, consta que Emiliano se presentó en 2007 en CRISTEXTIL CONFECÁO como empresario, dueño de WISE MIND y de una marca, proponiéndole a la Sra. María Purificación (propietaria y administradora de Cristextil) desarrollar unas prendas, manifestándole que estaba empezando una relación con Secreto del Mar y que le iba a vender la marca al Secreto del Mar, y que le vendería la mercancía a Secreto del Mar. Al respecto declaran la propia Sra. María Purificación y la empleada de Cristextil, Adoracion , quien además refiere que Emiliano 'dijo que actuaba en representación de Secreto del Mar'.

Consta también que hizo creer a la perjudicada Cristextil S.L. que la marca del acusado HATE & LOVE quedaba integrada en la sociedad El Secreto del Mar, para que la perjudicada accediera a fabricar y suministrar las prendas al acusado confiando en su solvencia, pues para Cristextil El Secreto del Mar era considerada una buena empresa. Así consta en documento 1 de los aportados con ocasión del acto de juicio que Emiliano remitió a la perjudicada e-mail de fecha 25 de marzo de 2007 en el que dice que ya hay acuerdo definitivo con la empresa de Vigo, que será oficial antes del 15 de abril y por tanto que la marca será incorporada al grupo de las marcas de la empresa. Informando además a Cristextil, en el mismo e-mail, textualmente, que 'al mismo tiempo he llegado a un acuerdo con ellos para que dirija personalmente la parte creativa y producción de las marcas (todas las de la empresa más la mía). Por lo que a partir de esa fecha coordinaré todo el trabajo de muestrario y producción en Portugal'.

Emiliano también desplegó la maniobra engañosa consistente en: dado que la sociedad Secreto del Mar en Portugal había puesto a su servicio tanto un despacho como una secretaria ( Gabriela ) usó de ambos para concertar el contrato de suministro de prendas con la perjudicada, al que nos hemos referido en hechos probados de la sentencia.

Así Gabriela ( Gabriela ) manifestó en juicio que 'trabajaba en la empresa, en la parte de escritorio, era secretaria, también trabajaba Emiliano que era su superior. Era Segredo del Mar' ' Emiliano era el que le daba instrucciones sobre este contrato y nadie más', y que 'siguió instrucciones de Emiliano en cuanto a la facturación a Secreto del Mar y el envío de la mercancía a Vigo'.

Por su parte Adoracion , manifiesta que 'mantuvo correos con Gabriela y Emiliano . Creyó que ella, Gabriela era una comercial de Secreto del Mar, llevaba los asuntos de producción', que 'primero trataba con Emiliano y después con Gabriela . Trabajaban para El Secreto del Mar', y que 'solo trataba el tema de los pedidos con ellos dos'.

También el acusado se desplazó a la fábrica de la perjudicada con el gerente de Secreto del Mar en Portugal, Carlos Alberto , el cual ha declarado en el acto de juicio que fueron por futuras colaboraciones pero que no hablaron de esta operación en concreto.

La Sra. María Purificación nos dice en el plenario que 'les fue a visitar el Sr. Carlos Alberto y contacto la Sra. Gabriela que siguió la producción y estaban convencidos de que todo estaba bien'; aclarando a la defensa, que 'cuando se reunió en su empresa con Carlos Alberto y Gabriela , cada uno explicó en qué y cómo trabajaban, para conocerse mejor'. A esta reunión se refiere igualmente Gabriela cuando declara que 'tuvo una reunión en Cristextil con Carlos Alberto , fue la presentación de la empresa, para conocerse', y Carlos Alberto , también se refiere a dicha reunión cuando a su vez declara que ' Emiliano le invitó a conocer la fábrica de Cristextil porque el producía allí su marca. Si le gustaba podía allí producir las de 'O Segredo do Mar', que ' Emiliano facturó a nombre de O Segredo sin su conocimiento ni consentimiento'.

Es más, el acusado no informó a Secreto del Mar de esta operación, decidiendo todo él personalmente o a través de Gabriela la secretaria, que transmitía sus decisiones a la perjudicada pero no tenía posibilidad de decisión.

Así declara la mentada Gabriela , que 'no negoció los precios en Cristextil, ya estaba previamente acordado porque la producción estaba en curso...', que 'si dio información a Cristextil es porque Emiliano se la dio antes. Ella realizó su función para Emiliano igual que lo hacia para su empresa'.

Por su parte la Sra. María Purificación , dejó manifestado en juicio, que 'las materias primas fueron escogidas por Emiliano , así como los diseños fueron dados por él' y que 'enviaron los precios a Gabriela y todos los mails iban con copia a Emiliano ' y que 'la aceptación fue tácita'.

Huelga decir, que tanto Víctor como Carlos Alberto manifestaron no tener idea de esa operación.

Así el primero refiere en juicio que 'esta operación era ajena a Secreto del Mar', y que 'les propuso la compra de su marca pero nunca llegaron a un acuerdo'.

Mientras que el segundo nos dice, que 'se enteró un dia que llegó una factura a su nombre' y que ' Emiliano le pidió perdón, pues esa mercancía no era de O Segredo, le dijo que lo aclarara con Cristextil'.

Lo cierto es que el acusado en su maniobra engañosa para completar la misma y causar error solicitó a Cristextil el envio de las prendas a la nave del Secreto del Mar en Vigo y su factura a esta empresa.

Adoracion , nos dice que ' Gabriela les dio la dirección de entrega de las prendas en el almacén de Vigo del Secreto del Mar'. Y en el mismo sentido se manifiesta la Sra. María Purificación ' Gabriela fue la que dijo que la mercancía debía ser entregada en Vigo en los almacenes de Secreto del Mar', '...ella era la secretaria del acusado'. Y 'entregaron la mercancía en los almacenes del Secreto del Mar en Vigo, emitieron facturas a su nombre...'.

Prueba de que Secreto del Mar no autorizó la operación es el documento presentado por el propio acusado al inicio del Juicio Oral en que Secreto del Mar resuelve su contrato con el acusado.

Así en el mencionado documento de fecha 31/10/2007, reconocido en juicio por Víctor , se dice, entre otras cosas, 'que la entidad WISE MIND S.L.U. ha venido colaborando con la entidad SECRETO DEL MAR S.L.' desde el mes de abril de 2007, en virtud de acuerdo verbal' y que en relación a dicha colaboración, ambas partes ACUERDAN:

1º- 'Dar por resuelto el referido acuerdo de colaboración, con efectos desde el dia 15 de octubre de 2007, fecha en que han finalizado las relaciones entre ambos'.

2º- 'Que la entidad WISE MIND S.L.U. y el Sr. Emiliano reconocen que la entidad EL SECRETO DEL MAR S.L., no tienen ninguna vinculación ni responsabilidad en relación a la totalidad de la mercancía encargada por WISE MIND S.L.U. a CRISTEXTIL. La referida mercancía se encuentra en los almacenes de EL SECRETO DEL MAR S.L. a la espera de que se le de alguna salida por parte de la entidad WISE MIND S.L.U.'.

Al folio 421 consta justificante de envio mercancía a Churriana de la Vega, expedido por la compañía Transportes Azkar de fecha noviembre 2007 (aportado por Víctor ).

Igualmente prueba de que Secreto del Mar no autorizó dicha operación es el dato de que el Sr. Emiliano consistió en refacturar a su propia empresa las facturas emitidas inicialmente contra Secreto y en retirar de la nave de Secreto sus prendas para enviarlas a Andalucia.

Así la Sra. María Purificación nos dice que las facturas emitidas inicialmente a nombre de Secreto del Mar y enviadas a sus almacenes fueron posteriormente puestas a nombre de WISE MIND, pues ' Emiliano les pidió que las cambiara y las pusieran a nombre de WISE MIND por tener otros proyectos más ambiciosos' y que 'Así lo hizo'.

Abunda en la condición engañosa de la operación no solo los actos posteriores a los que nos hemos referido, sino también el comportamiento del Sr. Emiliano , ya que desaparece y no es localizado por la perjudicada. Y a este respecto no solo contamos con la declaración de la Sra. María Purificación , quien refiere que una vez las facturas fueron puestas, a petición del Sr. Emiliano , a nombre de WISE MIND S.L. 'pasados 30 dias comenzaron a llamarle, les dijo que tenía un problema financiero temporal y luego no consiguieron volver a contactar', sino también contamos con la documental obrante a los folios 168, 169, 179, 180, 182, 377, 379, y 385, donde se comprueba que el mismo estuvo ilocalizable durante un tiempo prolongado.

El acusado, como hemos apreciado solía actuar de forma autónoma en relación a Secreto, como hemos constatado al no comunicar sus operaciones a la entidad señalada, sino también cuando contrató varios diseñadores que Secreto tuvo que despedir. Es decir, que en beneficio de su empresa WISE MIND S.L. realizaba operaciones a costa de Secreto del Mar para las que no estaba autorizado, ya que sus directores no conocían ni como es obvio, no autorizaban las mismas.

Por lo demás, en los e-mails, documento nº 2, se observa que el acusado interviene tanto en la producción como en cuestiones de precios, de manera que no puede prosperar la alegación de la defensa sobre que los precios los decidía Secreto del Mar a través de Gabriela , ya que esta, como hemos dicho, solo transmitía las decisiones tomadas por el acusado. La propia Gabriela nos manifiesta que solo cumplía órdenes directamente del acusado.

En el documento nº 2 (e-mail de Emiliano enviado a María Purificación ) textualmente se dice:

-Querida María Purificación : Quería informarte que el próximo miércoles, estaré en Vigo para tratar varios asuntos sobre las próximas colecciones de HATE & LOVE y las demás marcas del Secreto del Mar. Aprovecharé para ver las prendas de producción que llegan ese día, según me han informado por haber tenido cerrado este puente los almacenes de Secreto del Mar. Sé que estáis haciendo un enorme esfuerzo para servir lo más urgente posible la producción. Y sé también el esfuerzo por dar el mejor precio. Por mi parte ya te comenté que no voy a matizar ningún precio, soy consciente de que has ajustado al máximo los márgenes. Sólo me gustaría comentarte el precio de 11017, los casi 30 € de precio de compra se dispara en el mercado por encima de marcas muy reconocidas, me gustaría preguntarte si hay alguna opción de ajustar un poco más?. Por mi parte voy a bajar el margen de venta al máximo posible, pero aun así, se me dispara...'.

Por otra parte, el acusado envió estas prendas a la nave de su cuñado en Churriana de La Vega (Granada), su sobrino así lo confirma 'a finales del 2007' se recibieron en una nave de su padre en Churriana'. Ello no obstante manifiesta que las prendas no eran las mismas, lo cierto que lo que está claro es que Secreto nunca las quiso y exigió refacturarlas y obligó a retirarlas de la nave. Siendo indiferente que estuvieran o no en dicha nave de Secreto del Mar en Vigo un tiempo o no prolongado, pues ello no supone que Secreto las asumiera o se las quisiera quedar como demuestra el hecho del documento resolución que presentó el propio acusado (de fecha 31 de octubre de 2007) y las refacturas. La retirada correspondía al acusado y la fecha sólo a él competía porque lógicamente Secreto no se iba a hacer cargo además de los portes de su retirada y transporte.

TERCERO.-Cumple, por todo lo dicho, la condena de Emiliano en concepto de autor de un delito de ESTAFA del art. 248 en su modalidad agravada prevista en el art. 250.1 , 6º, ambos del Código Penal , y según redacción vigente al momento de los hechos, dado el valor de la defraudación (más de 50.000 euros).

No es de apreciar la agravante específica del nº 7 del art. 250.1 CP (se aproveche este de su credibilidad empresarial), interesada por la acusación particular.

Como dice nuestro alto Tribunal ' El Código Penal de 1995 recoge como agravación específica de los delitos de apropiación indebida y estafa la figura consistente en 'el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional', caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en estos tipos de delito ( STS 7/7/2009 ), si bien, la aplicación del tipo agravado queda reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en éstos por el abuso de relaciones personales ( STS 16/2/2007 ).

La aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es dec ir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( SSTS, 28/05/2002 , 5/04/2002 , 4/02/2003 , 5/11/2003 , 2/07/2007 , 22/06/2009 , 6/10/2010 , etc ).

En el caso enjuiciado, consideramos que no existió esa relación previa entre el acusado y la entidad CRISTEXTIL, representada por María Purificación , distinta de la que originó el nacimiento del injusto típico y posibilitó la estafa, pues el quebranto de confianza fue el inherente a la naturaleza defraudatoria de la estafa y absorbida en la propia descripción del delito.

Con respecto al 'valor de la defraudación', el TS ha dicho que se debe tener en cuenta por los Tribunales la fecha en la que se ha cometido la infracción (o de la ocurrencia de los hechos), ya que el importe de una determinada defraudación es un valor relativo que hay que medir en relación con los indicadores económicos que establecen la capacidad adquisitiva del dinero en unas circunstancias determinadas ( SSTS 1394/94, de 17-11 ; 416/96, de 13-5 ). La STS 188/2002, de 8-2 , afirma que el límite cuantitativo establecido por la jurisprudencia de esta Sala, a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad, ha quedado fijado en 36.060,73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas.

Por consiguiente, como inicialmente hemos considerado, la agravante del valor de la defraudación, es de apreciar, habida cuenta además que supera los 50.000 euros, circunstancia que en el actual código es particularmente tenida en cuenta como circunstancia específica (250.1.5ª 'cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros'), de ahí que el subtipo agravado se presente sin problemas en su apreciación conforme al Código vigente al momento de los hechos.

En cuanto a la pena a aplicar, hemos de tener en cuenta primeramente lo dispuesto en el art. 250.1 del Código Penal , que relaciona una serie de subtipos agravados, entre los cuales se encuentra el 6º 'revista especial gravedad, atendiendo el valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio...', señalando una pena para los mismos de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Pues bien, habida cuenta que en nuestro caso no concurren circunstancias genéricas atenuantes ni agravantes rige la regla 6ª del art. 66.1 del C.P ., de ahí que estimemos adecuada como pena a imponer, moviéndonos dentro de la mitad inferior de la pena tipo, la de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º C.P .) y MULTA de OCHO MESES, a razón de una cuota diaria de seis euros.

Decir que la imposición de una cuota diaria' en la 'zona baja' (tan próxima al límite mínimo) de la previsión legal no requiere de expreso fundamento ( STS 26/10/2001 ).

Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas conforme al art. 53 C.P .

CUARTO.-Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, dice el art. 109 C.P . que 'La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causado, añadiendo el art. 116.1 C.P , que 'toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.

Por consiguiente, en nuestro caso procede la condena del acusado a indemnizar a CRISTEXTIL CONFECCÁO LTDA, en la persona de su representante legal, María Purificación , en la cantidad de cincuenta y cinco mil novecientos noventa y tres euros con doce céntimos (55.993,12 €), por las partidas de prendas no abonadas, con aplicación de los intereses del art. 576.1 L.E.C .

Y también procede la condena de Emiliano al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Dice nuestro alto Tribunal, que ' La doctrina jurisprudencia de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencia consolidada, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP 1995 ). 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen comoregla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( STS 26-11-97 , 16-7-98 y 23-3 y 15-9-99 , entre otras muchas), 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencia citada). Es el apartamiento de la regla citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98 , entre otras).

Por todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la CE.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Emiliano como autor criminalmente responsable de un delito ESTAFA, subtipo agravado por el valor de la defraudación, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO y NUEVE MESES de PRISION,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de OCHO MESES,a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS, quedando sujeto, supuesto de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; debiendo INDEMNIZAR a CRISTEXTIL CONFECÇAO LIMITADA, en la persona de su representante legal, María Purificación , en CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON DOCE CENTIMOS (55.993,12€), por las partidas de prendas no abonadas, con aplicación de los intereses del art. 576.1 de la LEC .

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.