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Última revisión
18/03/2016
Sentencia Penal Nº 191/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10822/2015 de 08 de Marzo de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Marzo de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: JORGE BARREIRO, ALBERTO GUMERSINDO
Nº de sentencia: 191/2016
Núm. Cendoj: 28079120012016100179
Núm. Ecli: ES:TS:2016:903
Núm. Roj: STS 903:2016
Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
D. Andrés Martínez Arrieta
D. José Manuel Maza Martín
D. Alberto Jorge Barreiro
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil dieciséis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de fecha 1 de septiembre de 2015 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Mateo , representado por el procurador Sr. Codosero Rodríguez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
Antecedentes
Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.
Fundamentos
También fue condenado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. Y en cuanto a la responsabilidad civil, decidió que el acusado indemnizara a Teodora en la cantidad de 95 euros por los dos días que tardó en curar y en 35.000 euros por el daño moral que le ha causado. A Ovidio en la cantidad de 140 euros por los tres días que tardó en curar y en 35.000 euros por el daño moral que le ha causado. Y a Felicisima en la de 50 euros por el día de sanidad y en 1.050 euros por daño moral. Todas estas cantidades devengarán los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .
Los hechos objeto de condena se sintetizan en que el acusado Mateo , actuando con la intención de acabar con la vida de sus dos hijos, Teodora - de 21 años de edad y que padece un trastorno de esquizofrenia afectivo-, y Ovidio , de 6 años, en hora no precisada de la madrugada del día 7 de febrero de 2014, tras asegurarse de que su mujer había ido a dormir sola a otra habitación de la vivienda familiar, sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM001 , NUM002 , de Palma de Mallorca, aprovechó que ese día se había acostado con sus dos hijos en su propia cama, y después de cerciorarse de que estaban profundamente dormidos, llenó un barreño con un litro de lejía y otro de salfumán y lo colocó en la habitación, concretamente en el lado de la cama donde dormía Teodora . Cerró la puerta y las ventanas para asegurar el efecto tóxico de los productos y se acostó junto a ellos, no logrando finalmente su propósito ya que sobre las 05,00 horas Teodora se despertó al no poder respirar, con tos fuerte y con arcadas. Cogió a su hermano menor, quien ya presentaba síntomas de asfixia, y se lo llevó fuera de la habitación, dirigiéndose ambos a la de su madre, quien se había despertado al oír toser a sus hijos, y los sacó a la terraza para que pudieran respirar. Posteriormente Doña. Fátima llamó a la Policía y se dirigió a la casa de un vecino donde esperaron la llegada de la fuerza pública y de las ambulancias, que los atendieron y los trasladaron al Hospital de Son Espases.
A consecuencia de la inhalación de los gases tóxicos desprendidos por los productos utilizados, los dos hijos tuvieron que recibir asistencia médica urgente, siendo atendidos primero mediante nebulización y posteriormente con constante asistencia. A Ovidio se le practicó una gasometría, recibiendo el alta médica al mediodía. Se le prescribió estilsona durante dos días. Teodora fue atendida desde su llegada por broncoespamos, siendo dada de alta también el mismo día. La madre tan sólo sufrió intoxicación por unos segundos.
Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del acusado, formalizando un total de cinco motivos, a los que se opuso el Ministerio Fiscal.
La violación del derecho fundamental lo contempla la parte recurrente desde la perspectiva del derecho a la motivación de la prueba, y en concreto de las declaraciones que prestaron el acusado y su hija Teodora , incurriendo la Audiencia, según el recurso, en una interpretación errónea de las palabras que aquél pronunció nada más ocurrir los hechos. El impugnante alega que la Sala le otorgó más valor a las manifestaciones que prestó en la fase de instrucción que a las del juicio oral, valoración de la que discrepa, dado que cuando llegaron los policías al lugar de los hechos se hallaba aturdido, balbuceaba y presentaba un estado catatónico que le impedía describir lo que había pasado.
En efecto, señala la Audiencia que la versión que expuso el acusado en el plenario no resultó avalada con ningún dato objetivo externo, además de presentar contradicciones en algo tan importante como el motivo por el cual mezcló los productos y colocó el barreño en la habitación de los hijos. Precisa la sentencia que el imputado se mostró deliberadamente olvidadizo, huidizo y evasivo frente a las preguntas de signo incriminatorio. Y a continuación pasa a analizar las manifestaciones del imputado en el Juzgado de Instrucción, donde ratificó las declaraciones prestadas en comisaría y las complementó en la misma línea autoincriminatoria que adoptó desde los primeros momentos, nada más suceder los hechos.
Especifica la sentencia recurrida que en dependencias policiales el acusado manifestó que en un momento dado de la noche 'fruto de la situación tan mala por la que estaba pasando, decidió acabar con todo. El declarante fue hasta el lavadero y cogió un barreño....echó un bote de salfumán que había en su casa con anterioridad... un bote de cada producto...acto seguido se metió en la cama con sus hijos... Que el contenido del barreño lo tiró por el wáter...'.
A presencia judicial, y preguntado si le dijo a la Policía Nacional que quería suicidarse y si afirmaba que quería que sus hijos se fueran con él, contestó 'que quería acabar con todo'. En los folios 64 y 65 consta su declaración judicial, donde se le pregunta por la cantidad que mezcló, respondiendo que no lo sabía... 'que eran envases como mucho de un litro de lejía y otro de salfumán' y que los hechos sucedieron sobre las tres o las cuatro de la mañana. Preguntado por su intención de acabar con su vida y la de sus hijos, respondió que 'estaba harto de todo'.
La Audiencia incide en que si bien las manifestaciones espontáneas del detenido prestadas sin asistencia letrada ni ratificación posterior en el plenario no tienen virtualidad probatoria en relación a los hechos relatados, no puede decirse lo mismo de las efectuadas a presencia judicial, en las que expresó que quería 'acabar con todo', aunque en el plenario se desdijera, lo cuestionara e insistiera de manera harto repetitiva que su intención no era matar a sus hijos sino llamar la atención. Ante semejante contradicción y la modificación no justificada del contenido de su declaración judicial primigenia, el Tribunal concluyó afirmando que el acusado buscaba clara y simplemente su exculpación.
Termina su razonamiento la Audiencia arguyendo que, vistas las contradicciones del acusado, la falta de refrendo periférico y la frontal oposición con los testimonios de testigos en contraste con el perfecto encaje de los indicios en la versión de las acusaciones, confiere plena veracidad a las manifestaciones de las acusaciones.
Por consiguiente, no puede hablarse de la falta de tutela judicial efectiva en la motivación probatoria de la Audiencia relativa a las manifestaciones prestadas por el acusado en el devenir del proceso, ya que fueron examinadas en profundidad y descartadas por resultar poco creíbles y fiables las declaraciones del plenario, operando para ello con razonamientos probatorios diáfanos, coherentes y lógicos, al respetarse las máximas de la experiencia aplicables en estos casos.
En consonancia con lo expuesto, sólo cabe rechazar este primer motivo del recurso.
Sostiene la defensa que el acusado no incurrió en una tentativa de asesinato doloso, sino que su ánimo fue a lo sumo de lesionar y nunca de matar a sus hijos, por lo que tendrían que haber sido calificados los hechos como un delito de lesiones del art. 153 del C. Penal . Y para fundamentar su tesis hace un análisis de las pruebas periciales practicadas y de los elementos en que se apoyan, para acabar concluyendo que no se acreditó que la cantidad de los productos químicos que utilizó fuera idónea para causar la muerte de los dos hijos. Aduce que no se ha probado que la cantidad de lejía y de salfumán que vertió en el barreño fuera suficiente para producir la muerte de los menores, tal como se colige de la escasa entidad del resultado lesivo, circunstancia que excluiría que el medio utilizado fuese el propio de una acción homicida.
Al hallarse el barreño vacío cuando llegaron los funcionarios al lugar de los hechos, los peritos no pudieron determinar la cantidad que fue utilizada para hacer la mezcla, y tampoco pudieron conocer, según advierte la sentencia, el tiempo que las víctimas estuvieron expuestas a los efectos del gas; pero repitieron con rotundidad que esa mezcla podía llegar a ser letal en las condiciones antedichas: grado de intensidad o cantidad utilizada, tiempo de exposición y lugar.
En cuanto a los síntomas que presentaban los hijos (arcadas, tos, nauseas, asfixia, cianosis, etc) dijeron que todos eran efectos del gas cloro, compatibles con la exposición a dicho gas y previos a la muerte por hipoxia o edema pulmonar. Manifestaron que si bien no eran patólogos, el organismo por instinto es capaz de despertar antes de la muerte y que en la caso de los niños y los ancianos, dado el menor volumen pulmonar, los síntomas que produce el gas cloro se agravan considerablemente al ser la concentración mayor que en las personas adultas.
También recoge la sentencia el informe de las dos médicos forenses que examinaron las circunstancias relativas al estado del hijo menor de edad (folios 92 y 93 de la causa). Explicaron que fue atendido en el hospital, donde lo trataron con inhaladores para que pudiera respirar. Los síntomas que presentaba eran irritación, tos, mucosas conjuntivas, etc, síntomas característicos de la inhalación de lejía con salfumán. Ambas peritos concretaron que el menor precisó una única asistencia médica, siéndole administrado un broncodilatador. Se le dio de alta el mismo día y el tratamiento médico fue con corticoides orales para mantener las vías respiratorias abiertas.
Su hermana también recibió una única asistencia y presentaba los mismos síntomas que aquél (folios 94 y 95). Y la madre también fue atendida en urgencias pero no se le administró ninguna medicación, porque la exposición al gas fue sólo de segundos y no presentaba sintomatología al llegar al hospital.
El informe específico sobre la toxicidad de los productos químicos utilizados por el acusado -salfumán mezclado con lejía- fue emitido por la doctora Melisa , médico forense (folios 98 y 99 de la causa). La perito refirió que se puso en contacto con el Instituto Nacional de Toxicología para obtener la información adecuada, dictaminando que la lejía y el salfumán liberan el gas cloro, que es altamente tóxico. Distinguió los efectos que genera la exposición a este gas, diferenciando según sea de media a moderada o severa. En el primer caso los síntomas que produce son tos, sensación de falta de aire o disnea, dolor torácico, sensación de quemazón en la garganta y zona subesternal, náuseas y vómitos, irritación nasal, sensación de ahogo, y dolor abdominal y de cabeza. Y cuando es severa la exposición al referido gas, se produce edema en vías respiratoria alta, laringoespasmo, edema agudo severo de pulmón, persistente hipoxemia, fallo respiratorio, lesión aguda de pulmón y acidosis metabólica.
Precisó que si la exposición es severa puede ser letal ya que puede producir un colapso cardiovascular con parada cardiorrespiratoria y edema agudo, añadiendo que la alta concentración de gas puede llevar a un sincope e inmediatamente a la muerte.
Aclaró también que los efectos nocivos no dependen sólo de la edad del que se expone, sino del tiempo de exposición así como de la aireación del lugar en el que se encuentran y de la concentración del gas. Y que a mayor tiempo de exposición mayor es el efecto tóxico, pudiendo llegar a ser letal si la exposición se produce durante varias horas.
En cuanto a los síntomas que presentaban las víctimas (tos, irritación, sensación de ahogo), dijo que eran los propios de una exposición al gas media a moderada. Señaló que normalmente en estado de conciencia, la tos y la irritación conjuntiva provocan que salgas a respirar.
La perito señaló que al haber tirado el contenido del barreño, se desconoce la cantidad de dosis utilizada en este caso concreto (es decir, cuántos litros utilizó, si fueron cinco o uno) y por ello no pudo determinar la concentración de gas, aunque advirtió que los productos de limpieza habituales que se tienen en casa pueden producir el gas cloro.
La Dra. Cecilia complementó el dictamen de su compañera aclarando que además del tiempo de exposición al gas cloro y a las dosis utilizada, también debe tenerse en cuenta la sensibilidad y la predisposición de cada persona y las patologías previas que pueda tener. Por lo cual, cada persona puede responder de manera diferente ante una misma dosis e igual tiempo de exposición al gas. En el caso de los niños y ancianos la sensibilidad a la toxicidad es mayor con una menor dosis y un menor tiempo de exposición que en el caso de los adultos.
Pues bien, los datos objetivos que se acogen como probados en la sentencia recurrida permiten inferir que el acusado actuó cuando menos con un dolo homicida de carácter eventual y no con el dolo de lesiones que postula la defensa en el escrito de recurso.
Sobre la cuestión del
Atendiendo a los anteriores criterios jurisprudenciales, es claro que no puede prosperar la alegación defensiva de la falta de dolo homicida, alegación que por lo demás aparece huérfana de todo razonamiento relativo al caso concreto que permita excluir el conocimiento y la voluntad homicida.
En el supuesto examinado consta probado que el recurrente utilizó un medio letal para atentar contra la salud de sus dos hijos, ya que se valió de verter en un barreño un litro de salfumán mezclado con otro litro de lejía, mezcla que, a tenor de los dictámenes periciales anteriormente reseñados, pueden generar la muerte de una persona si la exposición es severa ya que puede producir un colapso cardiovascular con parada cardiorrespiratoria y edema agudo, añadiendo que la alta concentración de gas puede llevar a un síncope e inmediatamente a la muerte.
Una vez verificado el carácter letal del procedimiento utilizado, conviene también subrayar que todos los actos que precedieron y rodearon a la conducta del acusado en los momentos inmediatamente anteriores a acostarse en la misma habitación y cama que ellos denotaban claramente el ánimo homicida. Pues no cabe colegir otra intención de la colocación del barreño al lado de la zona donde estaba acostada su hija, así como de la nota que dejó escrita y de las cintas de vídeo que dejó preparadas. Todo ello constituye una planificación muy meditada del hecho delictivo, que aparece también corroborada por la circunstancia de que, extraordinariamente, preparara todo para conseguir dormir esa noche con sus dos hijos en la misma cama y habitación, mientras que su esposa dormía en otro cuarto distinto. Toda la conducta del acusado previa a la colocación del barreño con el gas evidencia un escenario y unos medios propios de una acción homicida.
A todo ello han de sumarse sus propias manifestaciones en el Juzgado de Instrucción, apreciadas por la Sala de instancia tras compulsarlas con las de la vista oral del juicio. El acusado admitió en el juzgado que estaba harto de todo y que cuando llegó la policía al lugar de los hechos estaba bajo los efectos del alcohol y no sabía lo que decía y que no recordaba haberles dicho a los agentes en el lugar de los hechos 'que quería acabar con todo'.
El recurrente alega que las lesiones producidas por la ingesta del cloro por parte de sus hijos no fueron graves sino leves. Sin embargo, ello se debió a que la hija se despertó con mucha tos e irritación de las mucosas, y ante el fuerte olor y la atmósfera que había en la habitación, cogió a su hermano pequeño y se lo llevó con ella para el dormitorio de su madre. De modo que si bien sólo estuvieron expuestos al gas de forma media o moderada, en el caso de que la hija mayor no se hubiera despertado la inhalación del gas sería severa, con una probabilidad muy alta del fallecimiento de las dos víctimas.
Y es que de los efectos del gas cloro en el interior de la vivienda da cuenta el hecho significativo de que los agentes explicaron en la vista oral que cuando acudieron a la casa el olor era irrespirable, notándolo ya en el propio portal del edificio. Olor que, horas más tarde y con las ventanas de la vivienda abiertas, todavía podía captarse en su interior.
En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos relevantes que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender y conocer que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se produzca, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4 ; y 759/2014, de 25-11 ; y 155/2015, de 16-3 ).
Al trasladar estos conceptos al caso concreto no cabe duda de que el acusado actuó, a tenor de lo razonado anteriormente, cuando menos con dolo eventual, pues sometió a sus dos hijos a la inhalación de un gas que generaba un peligro concreto contra la vida de ambos, peligro que no llegó a materializarse por la rápida reacción de la hija al percatarse de los efectos que estaba produciendo en sus órganos respiratorios el gas dañino que emergía del barreño que había colocado el acusado al lado de donde dormía.
Así las cosas, y aunque constan datos que apuntan con cierta precisión a la existencia incluso de un dolo directo, desde luego lo que no puede cuestionarse es que el acusado generó dolosamente un peligro concreto contra la vida de sus hijos y asumió y aceptó el resultado letal que era muy probable que se produjera de no ser por la rápida reacción que tuvieron las víctimas frente a la acción homicida. Todo lo cual constata, cuando menos, la concurrencia de un dolo eventual.
La tesis exculpatoria de la defensa debe, pues, rechazarse y desestimarse el segundo motivo del recurso.
El Tribunal sentenciador analiza en el apartado 9 del fundamento primero de la sentencia recurrida el dictamen pericial de las médicos forenses Doña. Melisa y Dra. Sabina relativo al estado mental del acusado en relación con la ingesta habitual de alcohol, examinándolo en dos ocasiones. Argumenta la Audiencia que, tras realizar las entrevistas al procesado (en las que éste evitaba hablar de los hechos) y de examinar toda la documentación unida a los autos, incluida la del día de los hechos y la del ingreso y tratamiento en Son Espases, y una vez practicada la exploración psicométrica por parte del psicólogo forense, no apreciaron antecedentes clínicos familiares relevantes desde el punto de vista psicopatológico. El acusado no presentaba alteraciones somáticas, y como antecedente psiquiátrico constaba un informe del Hospital Joan March de fecha 23-09-2010 donde informaban de un seguimiento en el Centro USM de Son Piza por trastorno ansioso-depresivo (recentándolo Deprax que es un medicamento para inducir al sueño). También reseñaron un consumo tóxico de alcohol en 2006 tratado con fármacos y con buen control de la abstinencia clínica. El 31 de diciembre de 2012 se le retiró la medicación y se le dio el alta, sin que conste ninguna otra asistencia médica posterior a dicha fecha.
El informe del HUSE de fecha 7 de febrero de 2014 dice que en la actualidad estaba sin tratamiento antidepresivo por mejoría clínica y tomaba Trazadona 100 mg, que es un fármaco para dormir.
Y en el de las médicos forenses se reseña que durante el ingreso hospitalario tras los hechos imputados no presentó síntomas de abstinencia al alcohol, por lo que, en la actualidad, y a juicio de las peritos, no existían signos clínicos de consumo habitual de alcohol, aunque sí parecía que constaba un consumo de dicha sustancia mayor de lo que sería deseable en una persona, consumo que se incrementa en periodos estresantes. Manifestaron que el acusado tuvo una reacción adaptativa (estrés) que le llevó a un consumo puntual de alcohol, pero ya no era una persona dependiente.
En la exploración psicopatológica las forenses apreciaron que era una persona tranquila, lúcida al relatar su vida y lo que había pasado con su hija, así como los problemas con el alcohol y con su mujer. Estaba consciente, coherente, abordable y se mostraba colaborador. Su atención y memoria eran normales, los niveles de ansiedad eran discretamente elevados, claramente reactivos a la situación.
En sus conclusiones médico-forenses refirieron que desde el punto de vista psiquiátrico/legal no existen datos objetivos para poder hablar de una perturbación en la esfera volitiva del acusado, apreciando en sus acciones la lógica y coherencia internas de todo acto volitivo. Por lo tanto, estimaron que no presentaba restricción de su libertad volitiva, y además conoce y comprende la ilicitud de su acción. Sin que presente alteraciones psicopatológicas ni somáticas significativas, pudiendo ser considerado a todos los efectos como una persona dentro de los rangos de la normalidad. Y añadieron que en el momento de los hechos era plenamente consciente de todos su actos y de las consecuencia de la acción cometida.
También recogió la Audiencia el informe del perito psicólogo forense doctor Juan Francisco , que evaluó al acusado emitiendo su informe en los folios 392 y 393. Tuvo dos entrevistas semiestruturadas y le realizó un inventario o test de la evaluación de la personalidad, denominado PAI, que permite evaluar los rasgos antisociales, la ansiedad, las adicciones, rasgos límites, los paranoicos etc. Lo encontró evasivo con respecto a lo sucedido y no quería entrar en detalles. Nada indicaba que presentara alteraciones de su capacidad volitiva. No apreció que el acusado tuviera rasgos antisociales ni ningún trastorno de la personalidad, hecho que confirmó el test PAI. Presentaba una personalidad dentro de los límites de la normalidad, sin que se objetivara ningún rasgo psicopatológico que estuviera afectando de forma significativa su adaptación al medio y que modificara su capacidad de entendimiento. Lo consideró una persona que distingue lo bueno de lo malo, lo correcto, de lo que no lo es, y lo permitido y lo prohibido. En el momento de la exploración tenía la capacidad para adecuar su conducta a dicha comprensión, es decir, que se trata de una persona que sabe que determinados actos de su comportamiento no son correctos y sabe valorar las consecuencias. Por tanto, en el momento de la exploración era plenamente capaz de comprender la ilicitud de sus actos.
Dijo que existió un factor estresante en la vida del acusado, que fue lo que le ocurrió a su hija y la situación judicial que vivió, si bien desconoce si ello le pudo llevar a cometer los hechos enjuiciados.
Reseñados estos antecedentes periciales, la Audiencia argumentó en el fundamento quinto de la sentencia que no consta que cometiera los hechos bajo los efectos de una ingesta de alcohol ni en situación de ansiedad causada por su abstinencia o por el estrés. Se remite a tal efecto a las declaraciones de la esposa y la hija, quienes nada dijeron de una excesiva ingesta de alcohol el día de los hechos por parte del acusado. Y tampoco los policías nacionales que estuvieron hablando con él notaron que su aliento oliera a alcohol ni apreciaron signos externos de embriaguez. Uno de los agentes dijo que estaba fumándose un puro, aturdido y con total pasividad, describiéndolo como 'semicatatónico' porque deambulaba y balbuceaba, aunque no olía a alcohol ni se tambaleaba.
Por último, en los informes del hospital de Son Espases, el primero de ellos emitido a las 6,37 horas del día de los hechos, es decir muy poco tiempo después de los intentos de asesinato, no consta ningún dato sobre un posible estado de embriaguez. Nada se le apreció a la exploración física a la que fue sometido y nada figura en ningún apartado, ni siquiera en el que se refiere a su estado general. En ningún punto se describen signos externos de embriaguez, ni siquiera el típico factor enólico (olor a alcohol).
Con todos esos datos objetivos a su disposición, resulta razonable que la Sala de instancia sentara como convicción que el acusado no presentaba una merma de sus facultades psico-físicas que permitiera entrar en juego ni siquiera una circunstancia atenuante. Y como esa conclusión tampoco aparece modificada por los argumentos del recurso, es claro que la disminución de imputabilidad que postula la defensa no puede acogerse.
Y lo mismo debe decirse de la atenuante de confesión y de reparación del daño, que se citan en el escrito de recurso sin argumento alguno que las sustente, a lo que ha de sumarse que ni siquiera fueron postuladas ante la Audiencia.
La pretensión de la parte tampoco puede acogerse, habida cuenta que nos hallamos ante una
En efecto, tal como se sostuvo en la sentencia 693/2015, de 7 de noviembre , el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el ' peligro inherente al intento ' y el ' grado de ejecución alcanzado '. La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior podía reducirse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía reducirse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.
La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: 'el peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del 'peligro inherente al intento'.
Atendiendo pues al factor clave del
Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011, de 10-5 ; y 796/2011, de 13 de julio ).
Así pues, lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena sólo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta
estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.
Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos
Aclarado lo anterior, y ciñéndonos al
Y se trata también de una tentativa idónea porque, tal como se razonó en su momento, el medio utilizado era adecuado y suficiente
El hecho de que las lesiones que finalmente causó la conducta del acusado no fueran mortales no excluye que concurra en el caso un supuesto de tentativa acabada y, lo que es más importante, no pone en cuestión que el peligro inherente al intento sea el peligro concreto propio de un delito de homicidio.
Tal como se dijo en la
sentencia de esta Sala 29/2012, de 18 de enero , en estos casos concurre una tentativa idónea, ya que la acción era objetivamente adecuada
Cuando se trata de supuestos en que concurre una tentativa idónea y además la tentativa se muestra acabada, es claro que con arreglo a los dos criterios legales que marca el art. 62 del C. Penal (peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado), lo correcto y proporcionado con arreglo al precepto legal es reducir la pena en un solo grado y no en dos, con independencia de que las lesiones finales no fueran mortales, como aquí sucedió.
Por consiguiente, y a tenor de todo lo que se ha venido razonando, debe entenderse que, tras ejecutarse la acción homicida hasta el punto de generar un peligro concreto para la vida de la víctima, no cabe reducir la pena en dos grados cuando circunstancias más bien azarosas impiden causar lesiones con riesgo vital, quedando circunscritas a unas lesiones graves o menos graves, o incluso de carácter leve. En estos casos la pena ha de aminorarse sólo en un grado, debiendo ponderarse el dato de la entidad del resultado lesivo a los efectos de la individualización judicial de la pena, pero siempre dentro del marco inferior en un grado con respecto al delito consumado.
Por todo lo cual, se desestima este submotivo del recurso.
Como todas las cuestiones jurídicas que plantea han sido ya examinadas y resueltas en sentido desestimatorio en los fundamentos segundo y tercero de esta resolución, nos remitimos a lo que allí se argumentó y decidió, evitando así reiteraciones superfluas.
El motivo, por consiguiente, no puede acogerse.
Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).
En este caso la parte cita como documentos evidenciadores del error el informe pericial sobre los restos de sustancias existentes en el barreño; el dictamen de la médico forense Melisa ; el informe pericial sobre las lesiones de las tres víctimas; el atestado policial de 7 de febrero de 2014; la declaración judicial de los funcionarios policiales NUM003 y NUM004 ; las declaraciones judiciales de la esposa e hija del acusado; y la declaración judicial de la médico forense anteriormente citada.
Pues bien, ninguno de tales documentos cumplimenta las exigencias que impone el art. 849.2º, según la interpretación jurisprudencial anteriormente reseñada, dado que no son autosuficientes para constatar por sí mismos los errores fácticos que denuncia la defensa, y además la parte necesita de complejas conjeturas argumentales para extraer de los mismos las hipótesis fácticas exculpatorias que sostiene. Sin olvidar tampoco que las declaraciones documentadas no integran el concepto de documento que exige la precitada norma procesal, ni tampoco, en principio, los dictámenes periciales.
Así las cosas, este último motivo también se desestima.
Fallo
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección
Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos