Sentencia Penal Nº 191/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 64/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de Sala nº 64/2017
Juzgado de Instrucción Nº 3 de Castellón
Procedimiento Abreviado Nº 131/2015
SENTENCIA Nº 191
Ilmos. Señores:
PRESIDENTE:
DON CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ
MAGISTRADOS:
DON ESTEBAN SOLAZ SOLAZ
DOÑA AURORA DE DIEGO GONZALEZ
En Castellón de la Plana, a dieciocho junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados
al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado
131/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón, y seguida por un delito de estafa, contra Higinio ,
con Pasaporte número NUM000 , hijo de Ignacio y de Encarna , nacido en Malpica de Tajo (Toledo) el día
NUM001 de 1955, y vecino de Madrid, con domicilio en CALLE000 nº. NUM002 - NUM003 NUM004 .
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Fiscal Dª. Dolores
Ofrecio Mulet las acusaciones particulares formuladas por D. Mauricio , representado por la Procuradora Dª.
Pilar Barrachina Pastor y defendido por el Letrado D. José I. Badenes Arrufat, por Margot Gestión Inmobiliaria,
S.L., representada por el Procurador D. Oscar Colón Gimeno y defendida por el Letrado D. Manuel Revert
Linares, por Luis María y Torcuato , representados por el Procurador D. Leopoldo Segarra Peñarroja y
defendidos por el Letrado D. Manuel Revert Linares y por Ángela , Alejo y Ascension , representados los
tres por el Procurador D. Pablo Vicente Ricart Andreu y defendidos por el Letrado D. José I. Badenes Arrufat,
así como el acusado, Higinio representado por la Procuradora Dª. Belen Gargallo Sesenta, y defendido
por el Letrado D. Julio Hernández Cesar, y responsable civil Verdice Promociones, S.L., representada por la
Procuradora Dª. Natalia Usó Sanchis y defendida por el Letrado D. Manuel Galver Peris, siendo Ponente la
Ilma. Señora Magistrada Doña AURORA DE DIEGO GONZALEZ que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se ha celebrado ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida, con el número de Procedimiento Abreviado 131/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuesta por las partes que habían sido admitidas, con el resultado que consta en la grabación de la sesión de juicio.



SEGUNDO.- El ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248 , 250.1.1º.5 º y 2 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal en la redacción vigente en la fecha de los hechos, y, alternativamente, como un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con los arts. 250.1.1º.5 º y 2 y con el art. 74 del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, y considerando autor responsable a Higinio , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se impusiera la pena de 7 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 20 meses con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas prevista en el art. 53 del CP y costas, y que en concepto de responsabilidad civil el acusado, como responsable civil directo, y la mercantil VERDICE PROMOCIONES, S.A., como responsable civil subsidiario, indemnicen a D. Efrain en 35.813,97 euros, a D. Eusebio en 21.423,42 euros, a Dª. Ángela en la cantidad de 23.838,13 euros, conjuntamente a la Sra. Ascension y a su marido D. Alejo la cantidad de 20.757,01 euros, a D.

Luis María en 21.251,29 euros, a D. Torcuato en 21.710,03 euros, y a Margot Gestión Inmobiliaria, S.L., en 14.656,05 euros.



TERCERO.- La acusación particular ejercida por la representación procesal sostenida por D. Mauricio calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248 , 250.1.1°.5 ° y 2 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal , y, alternativamente, como un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con los arts. 250.1.1°.5 ° y 2 del Código Penal , y considerando autor responsable a Higinio , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se impusiera la pena de 7 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 20 meses con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación· de libertad por cada dos cuotas no satisfechas prevista en el art. 53 del CP y costas, y que en concepto de responsabilidad civil el acusado y el Banco de Sabadell, como responsables civiles directos, y la mercantil VERDICE PROMOCIONES, S.A., como responsable civil subsidiario, le indemnicen en 19.654,86 euros con los intereses legales desde la fecha de la entrega para pago de la vivienda que pretendían comprar.

La acusación particular ejercida por la representación procesal sostenida por Margot Gestión Inmobiliaria, S.L., calificó los hechos como constitutivos de un delito continuad de estafa previsto y penado en el art. 248 , 250.1.1º.5 º y 2 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, y, alternativamente, como un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con los arts. 250.1.1º.5 º y 2 y 74 del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, y, considerando autor responsable a Higinio , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se impusiera la pena de 7 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 20 meses con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas prevista en el art. 53 del CP y costas, y que en concepto de responsabilidad civil el acusado, como responsable civil directo, y la mercantil VERDICE PROMOCIONES, S.A., como responsable civil subsidiario, le indemnicen en 20.656,05 euros.

La acusación particular ejercida por la representación procesal de D. Luis María y D. Torcuato calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248 , 250.1.1°.5 ° y 2 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo cuerpo ·legal , y, alternativamente, como un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con los arts. 250.1.1°.5 ° y 2 y 74 del Código Penal , todos ellos en la redacción vigente en la fecha de los hechos; y considerando autor responsable a Higinio , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se impusiera la pena de 7 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 20 meses con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas prevista en el art. 53 del CP y costas, y que en concepto de responsabilidad civil el acusado y el Banco de Sabadell, como responsables civiles directos, y la mercantil VERDICE PROMOCIONES, S.A., como responsable civil subsidiario, indemnicen al primero de ellos en 21.251,29 euros, y al segundo en 21.710,03 euros con los intereses legales del art. 576 LEC .

La acusación particular ejercida por la representación procesal de D. Alejo , Dª Ascension y D Ángela calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248 , 250.1.1°.5 y 2 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal , y, alternativamente, como un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con los arts. 250.1.1°.5 ° y 2 y 74 del Código Penal , y considerando autor responsable a Higinio , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se impusiera la pena de 7 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 20 meses con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas prevista en el art. 53 del CP y costas, y que en concepto de responsabilidad civil el acusado y el Banco de Sabadell, como responsables civiles directos, y la mercantil VERDICE PROMOCIONES, S.A., como responsable civil subsidiario, indemnicen a Dª. Ángela en 23.839,23 euros, y a D. Alejo y a Dª. Ascension en 20.756,93 euros con los intereses legales desde la entrega para pagar la vivienda que pretendían comprar.



CUARTO.- La defensa del acusado, y de la responsable civil, en igual trámite, solicitaron su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS I.- El acusado Higinio , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su condición de Director General y apoderado de la mercantil Verdice Promociones, S.L. con domicilio social en el entresuelo sito en la calle Cosme Vives nº 2 de la localidad de Castellón, actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento, aparentando una situación de solvencia empresarial, que ya no se correspondía con la situación económica de la mercantil, llevaba a cabo la administración de hecho de la compañía, y así intervino personalmente en los contratos privados de compraventa de la promoción inmobiliaria denominada Fontana consistente en un proyecto de 79 viviendas, de 4 alturas, con trasteros y garajes situado en la localidad de Almazara en las CALLE001 y DIRECCION000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Vila Real con el nº NUM011 .

II.- Con el fin de obtener la confianza de los compradores incluyó en la estipulación cuarta de los contratos de compraventa de las viviendas una cláusula de garantía de las cantidades entregadas por los compradores del tenor literal siguiente: 'De conformidad con lo establecido en la Ley 57/68 de 27 de julio y de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , EL VENDEDOR se obliga a la devolución a EL COMPRADOR de las cantidades que se perciban a cuenta antes de iniciarse la construcción o durante ella, más los intereses legales del dinero vigente hasta el momento en que se haga la devolución, para el caso de no terminar la construcción del edificio en la fecha designada en la cláusula anterior (31 de marzo de 2009), mediante aval solidario o seguro prestado por el VENDEDOR. No obstante lo anterior, si se produjeran circunstancias ajenas, no imputables al vendedor, que imposibilitaran la terminación de las obras en la fecha aludida, se podrá demorar dicha terminación hasta seis meses a lo que accede la parte compradora, siempre y cuando EL VENDEDOR, haya obtenido un aval o seguro de garantía de las cantidades entregadas en concepto de precio que ampare el periodo comprendido entre las dos fechas indicadas.

Dichas cantidades recibidas a cuenta del precio de compraventa se ingresaran por el vendedor en la cuanta especial número NUM005 abierta en la oficina del Banco 'Sabadell', Sucursal Castellón, sita en la Plaza la Paz nº 6 de Castellón y quedan garantizadas por Aval de la citada entidad financiera'.

Pese a ello los compradores no recibieron certificado de garantía válido, siendo que los avales no se lograron, y las cantidades entregadas por los compradores tampoco fueron destinadas íntegramente a la cuenta especial designada en el contrato, consiguiendo de este modo la entrega de diversas cantidades a cuenta por los compradores, que éstos no pudieron recuperar, sin que tampoco recibiese las viviendas, dado que la obra se paralizó cuando solo estaba construido el 36% del edificio proyectado, encontrándose además gravado con garantía hipotecaria del Banco de Sabadell.

III.- Del total de ventas de viviendas son objeto de este proceso las siguientes: 1) A fecha 9 de julio de 2007 suscribió con D. Efrain , el contrato privado de compraventa de la vivienda nº NUM006 del tipo B1 sita en la planta NUM007 del bloque NUM008 , la plaza de aparcamiento nº NUM009 y el trastero nº NUM010 , por un precio total de 179.066,64 euros, a pagar del siguiente modo: -3581,33 euros que ya fueron entregados el 13 de noviembre de 2006 en concepto de reserva.

-14.042,64 euros, al contado y a la firma del contrato.

-18.190 euro mediante pagares con las siguientes fechas de vencimiento e importes: -6 de septiembre de 2007 por importe de 2675 euros -6 de diciembre de 2007 por importe de 2675 euros -8 de marzo de 2008 por importe de 3210 euros -6 de junio de 2008 por importe de 3210 euros -6 de septiembre de 2008 por importe de 3210 euros -6 de diciembre de 2008 por importe de 3210 euros Cantidades estas últimas que fueron totalmente abonadas y no ingresadas en la cuenta designada, habiendo sido ingresada en la misma solamente la cantidad de 14.042,64 euros a fecha 18 de junio de 2007 y la cantidad de 3581,33 euros a fecha 15 de diciembre de 2016. Ascendiendo el total defraudado a la cantidad de 35.813,97 euros.

2) A fecha 21 de junio de 2007 suscribió con D. Eusebio , el contrato privado de compraventa de la vivienda nº NUM012 del tipo J sita en la planta NUM013 del bloque NUM007 , la plaza de aparcamiento nº NUM008 y el trastero nº NUM002 , por un precio total de 145.453,23 euros, a pagar del siguiente modo: -3000 euros que ya fueron entregados el 31 de octubre 2006 en concepto de reserva.

-113.550,07 a la entrega de la vivienda.

-5767,32 euros al contado y a la firma del contrato.

-15.187,32 euros mediante pagarés con las siguientes fechas de vencimiento e importes: - 1 de septiembre de 2007 por importe de 2531,22 euros - 1 de diciembre de 2007 por importe de 2531,22 euros - 1 de marzo de 2008 por importe de 2531,22 euros - 1 de junio de 2008 por importe de 2531,22 euros - 1 de septiembre de 2008 por importe de 2531,22 euros - 1 de diciembre de 2008 por importe de 2531,22 euros Cantidades estas últimas que fueron totalmente abonadas a excepción del último plazo, al constatar el Sr. Eusebio la paralización de la obra y la inexistencia del aval, habiéndose ingresado en la cuenta designada 3000 euros a fecha 3 de noviembre de 2006 y 5767,32 euros a fecha 22 de junio de 2007. Ascendiendo el total defraudado a la cantidad de 21.423,42 euros.

3) A fecha 28 de junio de 2007 suscribió con D. Mauricio , el contrato privado de compraventa de la vivienda nº NUM014 del tipo L, sita en la planta NUM007 del bloque NUM007 , la plaza de aparcamiento nº NUM012 y el trastero nº NUM015 , por un precio total de 193.111,33 euros, a pagar del siguiente modo: - 162.193,06 euros a la entrega de la vivienda - 4054,83 euros que ya fueron entregados el 6 de septiembre de 2006 en concepto de reserva - 6589,31 euros al contado y a la firma del contrato - 20.274,13 euros mediante pagas con las siguientes fechas de vencimiento e importes: - 1 de julio de 2007 por importe de 1126,35 euros - 1 de agosto de 2007 por importe de 1126,34 euros - 1 de septiembre de 2007 por importe de 1126,34 euros - 1 de octubre de 2007 por importe de 1126,34 euros - 1 de noviembre de 2007 por importe de 1126,34 euros - 1 de diciembre de 2007 por importe de 1126,34 euros - 1 de enero de 2008 por importe de 1126,34 euros - 1 de febrero de 2008 por importe de 1126,34 euros - 1 de marzo de 2008 por importe de 1126,34 euros - 1 de abril de 2008 por importe de 1126,34 euros - 1 de mayo de 2008 por importe de 1126,34 euros - 1 de junio de 2008 por importe de 1126,34 euros - 1 de julio de 2008 por importe de 1.126,34 euros - 1 de agosto de 2008 por importe de 1.126,34 euros - 1 de septiembre de 2008 por importe de 1.126,34 euros - 1 de octubre de 2008 por importe de 1.126,34 euros - 1 de noviembre de 2008 por importe de 1.126,34 euros - 1 de diciembre de 2008 por importe de 1.126,34 euros Cantidades estas últimas que fueron abonadas hasta el mes de junio de 2008, al constatar el señor Mauricio la paralización de la obra y la inexistencia del aval, habiéndose ingresado en la cuenta designada 4.054,83 euros a fecha 7 de septiembre de 2006 y 6589,31 euros a fecha 28 de junio de 2007. Ascendiendo el total defraudado a la cantidad de 19.654,86 euros.

4) A fecha 27 de junio de 2007 suscribió con Dª Ángela , el contrato privado de compraventa de la vivienda nº NUM008 del tipo A sita en la plaza NUM016 del bloque NUM008 , la plaza de aparcamiento nº NUM017 y el trastero nº NUM008 , por un precio total de 147.864,16 euros, a pagar del siguiente modo: - 118.291,32 euros a la entrega de la viviendas - 3000 euros que ya fueron entregados el 9 de agosto de 2006 en concepto de reserva - 11.829,13 euros al contado y a la firma del contrato - 14.743,70 euros mediante pagares con las siguientes fechas de vencimiento e importes: - 1 de julio de 2007 por importe de 819 euros - 1 de agosto de 2007 por importe de 819 euros - 1 de septiembre de 2007 por importe de 819 euros - 1 de octubre de 2007 por importe de 819 euros - 1 de noviembre de 2007 por importe de 819 euros - 1 de diciembre de 2007 por importe de 819 euros - 1 de enero de 2008 por importe de 819 euros - 1 de febrero de 2008 por importe de 819 euros - 1 de marzo de 2008 por importe de 819 euros - 1 de abril de 2008 por importe de 819 euros - 1 de mayo de 2008 por importe de 819 euros - 1 de junio de 2008 por importe de 819 euros - 1 de julio de 2008 por importe de 819 euros - 1 de agosto de 2008 por importe de 819 euros - 1 de septiembre de 2008 por importe de 819 euros - 1 de octubre de 2008 por importe de 819 euros - 1 de noviembre de 2008 por importe de 819 euros - 1 de diciembre de 2008 por importe de 819 euros Cantidades estas últimas que fueron abonadas hasta el mes de mayo de 2008, al constatar la señora Ángela la paralización de la obra y la inexistencia del aval, habiéndose ingresado en la cuenta designada 11.829,13 euros a fecha 28 de junio de 2007.

Ascendiendo el total defraudado en la cantidad de 23.838,13 euros.

5) A fecha 3 de junio de 2007 suscribió con Dª Ascension , el contrato privado de compraventa de la vivienda nº NUM018 sita en la Planta NUM008 del bloque NUM008 , la plaza de aparcamiento nº NUM019 y el trastero nº NUM020 por un precio total de 128.836,50 euros, a pagar del siguiente modo: - 118.291,32 euros a la entrega de la vivienda - 2576,73 euros que ya fueron entregados el 25 de septiembre de 2006 en concepto de reserva - 10.306,92 euros al contado y a la firma del contrato - 12883,64 euros mediante pagares con las siguientes fechas de vencimiento e importes: - 10 de julio de 2007 por importe de 715,72 euros - 1 de agosto de 2007 por importe de 715,76 euros - 1 de Septiembre de 2007 por importe de 715,76 euros - 1 de octubre de 2007 por importe de 715,76 euros - 1 de noviembre de 2007 por importe de 715,76 euros - 1 de diciembre de 2007 por importe de 715,76 euros - 1 de enero de 2008 por importe de 715,76 euros - 1 de febrero de 2008 por importe de 715,76 euros - 1 de marzo de 2008 por importe de ,715,76 euros - 1 de abril de 2008 por importe de 715,76 euros - 1 de mayo de 2008 por importe de 715,76 euros - 1 de junio de 2008 por importe de 715,76 euros - 1 de julio de 2008 por importe de 715,76 euros - 1 de agosto de 2008 por importe de 715,76 euros - 1 de septiembre de 2008 por importe de 715,76 euros - 1 de octubre de 2008 por importe de 715,76 euros - 1 de noviembre de 2008 por importe de 715,76 euros - 1 de diciembre de 2008 por importe de 715,76 euros Cantidades estas últimas que fueron abonadas hasta el mes de mayo de 2008, al constatar la señora Ascension y el marido de ésta Alejo que pretendían adquirir la vivienda para su sociedad conyugal, la paralización de la obra y la inexistencia del aval, habiéndose ingresado en la cuenta designada 10.306.92 euros la fecha 28 DE JUNIO DE 2007. Ascendiendo el total defraudado a la cantidad de 20.757,01 euros.

6) A fecha 30 de abril de 2008 suscribió con D. Luis María , el contrato privado de compraventa de la vivienda nº NUM021 del tipo NUM008 sita en la planta NUM013 del bloque NUM008 , la plaza de aparcamiento nº NUM022 y el trastero nº NUM023 por un precio total de 127.656,99 euros, a pagar del siguiente modo: - 106.405,59 euros a la entrega de la vivienda - 2660,14 euros que ya fueron entregados el 7 de agosto de 2006 en concepto de reserva - 5290,56 euros al contado y a la firma del contrato - 7389,27 euros en letras en concepto de reserva - 5911,32 euros mediante pagarés con las siguientes fechas de vencimiento e importes: - 1 de mayo de 2008 por importe de 738,93 euros - 1 de junio de 2008 por importe de 738,93 euros - 1 de julio de 2008 por importe de 738,93 euros - 1 de agosto de 2008 por importe de 738,93 euros - 1 de septiembre de 2008 por importe de 738,93 euros - 1 de octubre de 2008 por importe de 738,93 euros - 1 de noviembre de 2008 por importe de 738,93 euros - 1 de diciembre de 2008 por importe de 738,93 euros Cantidades estas últimas que fueron abonadas en su totalidad, habiéndose ingresado en la cuenta designada 2660,14 euros a fecha 8 de agosto de 2006. Ascendiendo el total defraudado a la cantidad de 21.251,29 euros.

7) A fecha 30 de abril de 2008 suscribió con D. Torcuato , el contrato privado de compraventa de la vivienda nº NUM024 del tipo I sita en la planta NUM007 del bloque NUM008 , la plaza de aparcamiento nº NUM025 y el trastero nº NUM012 por un precio total de 129.950,22 euros, a pagar del siguiente modo: - 108.240,18 euros a la entrega de la vivienda - 2706 euros que ya fueron entregados el 7 de agosto de 2006 en concepto de reserva - 5474,02 euros al contado y a la firma del contrato - 6765,08 euros en letras en concepto de reserva - 6765,93 euros mediante pagarés con las siguientes fechas de vencimiento e importes: - 1 de abril de 2008 por importe de 751,67 euros - 1 de mayo de 2008 por importe de 751,67 euros - 1 de junio de 2008 por importe de 751,67 euros - 1 de julio de 2008 por importe de 751,67 euros - 1 de agosto de 2008 por importe de 751,67 euros - 1 de septiembre de 2008 por importe de 751,67 euros - 1 de octubre de 2008 por importe de 751,67 euros - 1 de noviembre de 2008 por importe de 751,67 euros - 1 de diciembre de 2008 por importe de 751,67 euros Cantidades estas últimas que fueron abonadas en su totalidad, habiéndose ingresado en la cuenta designada 2706 euros a fecha 8 de agosto de 2006. Ascendiendo el total defraudado a la cantidad de 21.710,03 euros.

8) A fecha 26 de junio de 2007 suscribió con MARORT GESTION INMOBILIARIA, S.L., el contrato privado de compraventa de la vivienda nº 39 del tipo I sita en la planta segunda del bloque II, la plaza de aparcamiento nº 63 y el trastero nº 62, por un precio total de 134.842 euros, a pagar del siguiente modo: - 113.009,98 a la entrega de la vivienda - 3500 euros que ya fueron entregados el 22 de febrero de 2007 en concepto de reserva - 4000 euros al contado a la firma del contrato - 14.332,50 euros mediante pagares con las siguientes fechas de vencimiento e importes: - 1 de septiembre de 2007 por importe de 2385,35 euros - 1 de diciembre de 2007 por importe de 2385,35 euros - 1 de marzo de 2008 por importe de 2385,35 euros - 1 de junio de 2008 por importe de 2385,35 euros - 1 de septiembre de 2008 por importe de 2385,35 euros - 1 de diciembre de 2008 por importe de 2385,35 euros Cantidades estas últimas que fueron abonadas hasta el uno de marzo de 2008 al constatar la paralización de la obra y la inexistencia del aval, habiéndose ingresado en la cuenta designada 4.000 euros a fecha 3 de noviembre de 2006 y 5767,32 euros a fecha 28 de junio de 2006. Ascendiendo el total defraudado a la cantidad de 14.656,05 euros.

Mauricio , Ángela , Luis María y Torcuato no disponían de vivienda propia, siendo el destino que pretendían darle a la adquisición el de primera vivienda.

III. Verdice Promociones, S.L., se encontraba en causa de resolución y liquidación en los ejercicios 2007 y 2008, omitiéndose cualquier tipo de información a los compradores, que contrataron y realizados los pagos confiados en la apariencia de solvencia generada por la mercantil.

En el Procedimiento de Concurso Ordinario 476 de 2008 se dictó Auto el 7 de abril de 2009 que declaró en estado de concurso necesario a Verdice Promociones, S.L., en cuya fundamentación jurídica se recoge el sobreseimiento general de pagos y la situación de insolvencia de la mercantil.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS.

Obtenemos la anterior conclusión fáctica a la vista de la actividad probatoria practicada en el plenario con todas las garantías de oralidad, inmediación, concentración, contradicción y publicidad, y tras el estudio y reflexión racional y lógica, sin que la validez y eficacia de tal actividad probatoria haya sido cuestionada por las partes.

En primer lugar, prestó declaración el acusado, Higinio , en su día Director de la sucursal de la Puerta del Sol del Banco Hispano, quien reconoció su condición de Director General de Verdice, S.L., de la que tenía poderes, si bien refirió que la mercantil tenía Consejo de Administración, en el que intervenía como secretario la mercantil Promociones Inmobiliarias Oromar, S.L., de la que era administrador social. Por tanto su intervención en la mercantil era por dos vías, la de director general, y además como secretario del Consejo de Administración en su condición de administrador único de la mercantil Oromar. Explicó que su contratación y participación en Verdice Promociones, S.A., fue fruto de su relación de amistad personal con Florian , y que intervino en la firma de los contratos junto con otras dos personas, el Jefe de Ventas y la inmobiliaria, refiriendo no conocer a los compradores. En cuanto a la Promoción Fontana de Almazora dijo que obtuvo dos préstamos hipotecarios, el primero para la adquisición del suelo, y, posteriormente, la ampliación hasta seis millones de euros para la ejecución de las obras, siendo ingresado el importe en la cuenta de la obra, destinando el precio a recuperar los gastos desembolsados de arquitecto, licencia, seguro decenal, OTC, ingeniero etc. Indicó que tenían 55 ventas pero se quedaron en 33 porque la licencia de obra tardó un año en concederse. Reconoció que en los contratos se hacía constar que las sumas entregadas estaban garantizadas con aval del Banco de Sabadell, que no recuerda si se informó a los vendedores a la problemática con los avales, entraron en contacto con la compañía Lituana y se emitió un aval general y los 33 avales. En cuanto a la paralización de las obras la situó en octubre o noviembre de 2008 y las dificultades serias de la empresa a finales de 2008.

Narró que Hacienda les debía más de un millón de euros del IVA, y tardó más de un año en pagar lo que les ocasionó problemas de tesorería. En febrero de 2009 vendió la empresa por un euro, y en abril de 2009 se inició el concurso necesario, cuando le preguntaron por las garantías que ofrecía la compradora para el pago de los avales dijo que les engañaron, que quitaron los vigilantes de la obra.

A preguntas de su defensa dijo que en el día a día había un director financiero con cinco o seis personas, .que la sociedad facturaba más de 20 millones, con 27 personas trabajando, y que cuando devolvieron el recibo promovieron un incidente concursa! y se personó como trabajador de la empresa.

En cuanto a la prueba testifical depusieron varios adquirentes de viviendas de la promoción Fontana, en concreto D. Efrain , Dª Ascension , D. Alejo , D. Eusebio , D. Mauricio , Dª Ángela , D. Luis María , D. Torcuato , y Dª Marina . En esencia refirieron que entregaron las sumas indicadas, algunos .de ellos manifestaron que sin el aval no habrían contratado, y viendo que en 2008 la obra estaba paralizada reclamaron sin que obtuviesen nada. En cuanto a los avales el Sr. Efrain dio que requirió de entrega y luego le dijeron que la cantidad no estaba avalada. La Sra. Ascension dijo que hubo una reunión en la que el Sr. Higinio les dijo que los avales los daría un empresa extranjera, pero no los vieron. El Sr. Eusebio manifestó que fueron al Banco Atlántico y les dijeron que eso ·no era un aval bancario, era una inversión para su jubilación, y sin los avales no habrían comprado. Mauricio refirió que solicitó en conciliación la exhibición del aval, y requirió notarialmente al banco. Dª Ángela dijo que pensaba que había aval, luego hubo una reunión con el Sr. Higinio en la que informó de que una empresa extranjera les daría el aval pero, no se los dio. En similar sentido ·declararon los hermanos Luis María Torcuato y la Sra. Marina confirmó que no recibió el aval.

Alexis , Director Financiero de Verdice Promociones, S.A., dijo que el Sr. Higinio dirigía de facto la sociedad como Director General, que se reunía con el Consejo de Administración. Sobre los avales dijo que el Banco de Sabadell los denegó porque en el verano de 2007 se inició la crisis financiera y los bancos eran más cautos en la concesión de avales, negociaron con otros pero no era factible, se marchó de la empresa en 2007. Añadió que negociaron con el Banco de Sabadell antes de la compra de los solares, que cuando se negocia se negocia todo, fue una sorpresa que no dieran avales.

Bartolomé narró la negociación con el acusado de una póliza de afianzamiento, que dio lugar a la emisión de las pólizas parciales, sin efectos retroactivos, la empresa asumió los pagos con recibos, pero no se cobraron los recibos por lo que la compañía suspendió la garantía.

Cecilio declaró que en representación de Astarius compró las participaciones sociales de Verdice por un euro, la sociedad no podía pagar y tenía que ir a concurso de acreedores. Su interés en la compra era liquidar y los honorarios de abogacía del concurso, sin recordar nada de los avales.

Eloy reconoció haber sido integrante del Consejo de Administración de Verdice, S.A., que era llevada por Higinio , vendiendo sus participaciones a Oromar el 4 de julio de 2007. En la misma línea declaró Florian , igualmente integrante del Consejo de Administración, quien además dijo que dimitió o renunció ante Notario porque no estaba de acuerdo con la línea de actuación de la sociedad, pensaba que tenía que haber ajustes de contención y reducción del negocio.

Finalmente, D. Hermenegildo , D. Inocencio , y D. Jesús , en su condición de peritos, ratificaron el informe de culpabilidad del concurso de acreedores de Verdice Promociones, S.A., (folios 125 a 140 del Tomó V) refiriendo que hubo retraso en la presentación del concurso, que el Sr. Higinio era administrador de hecho de la referida mercantil, dada su condición de administrador de una mercantil que participaba en el Consejo de Administración, firmaba los contratos, era apoderado y cabeza visible de Verdice. En cuanto a la situación de la mercantil indicaron que se presentó concurso voluntario, además del necesario, pues existía una situación de déficit patrimonial, encontrándose en 2007 en causa de resolución. En cuanto al incidente concursal para la rehabilitación de los avales de Fontana dijeron haber visto algunas pólizas que no llegaron a pagarse.

En cuanto a la abundante prueba documental (contratos privados de promesa de venta, escrituras públicas, información del Registro Mercantil y del registro de la Propiedad, documentación bancaria, facturas de pagos, efectos mercantiles etc.) da sustento debido a la realidad de los negocios jurídicos que han sido detallados, sin que hayan sido controvertidos por las partes.

Destacaremos el informe emitido en la pieza de calificación del concurso de los folios 125 a 140 del Tomo V pues ofrece una visión objetiva y contrastada de la situación de Verdice Promociones en las fechas que ahora analizamos. En concreto al folio 139 se recogen actuaciones realizadas en perjuicio de la sociedad tales como irregularidades en la llevanza de la contabilidad, salida de patrimonio de la mercantil, incumplimiento del deber de deber de disolución de la sociedad por causa de resolución a 31/12/2007, y del de solicitar el concurso, entre otras. Ya en 2007 se informa de nula rentabilidad del negocio con pérdidas de 5,5 millones de euros, situación que se agrava en 2008. Es cierto que la Sección 3ª de esta Audiencia en sentencia nº 81 de 18 de marzo de 2016 no considera afectado por la declaración de culpabilidad al ahora acusado por cuanto no era propiamente administrador de la concursada. 'El administrador era Servicios y Proyectos Oromar, S.L., de la cual el SR. Higinio era, a su vez administrador, sin que se hubiese solicitado su afectación como administrador de hecho', se trata de cuestiones propias del procedimiento concursal que no permiten liberarle de la responsabilidad penal si se dan las exigencias necesarias. Es más la lectura del fundamento jurídico séptimo narra una salida de 300.000 euros de la concursada a Servicios y Proyectos inmobiliarios Oromar, S.L.

Mencionaremos también el contrato de relación laboral de carácter especial de personal de alta dirección de 1-2-2005, de duración indefinida, aportado por la defensa del acusado al inicio del juicio que le atribuía la dirección general de negocio, con plena autonomía y responsabilidad, y con dependencia del Consejo de Administración, con una retribución de 72.000 euros anuales netos en 2005, y relevantes primas económicas.

Finalmente cabe añadir, que cada proceso penal enjuicia unos determinados hechos con los medios de prueba que se aportan al Juez o Tribunal, y el hecho de que hayan recaído sentencias absolutorias del acusado, incluso de esta misma Sala, no impide alcanzar criterio distinto llegado el caso.



SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA: EL DELITO CONTINUADO DE ESTAFA.

A.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 250.1.1 º y 5 º, y 2 del C.P . en relación con el art. 74 de dicho texto legal , en grado de consumación, de la redacción legal vigente en la fecha de los hechos.

Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16 de febrero y 465/2102, de uno de junio, entre otras) son: 1º La utilización de un engaño previo, o simultáneo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2º El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3º Debe darse también el acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4º La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5º De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara que entre las modalidades de engaño integradora del delito de estafa concurren los negocios jurídicos criminalizados como aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir.

La problemática suscitada en este juicio se ha centrado, entre otros aspectos, en evaluar la posible ilicitud penal derivada del percibo de diversas sumas dinerarias por parte de la promotora de las viviendas, que finalmente no fueron garantizadas en la forma exigida por la Ley de Ordenación de la Edificación, sin que finalizase la construcción de las viviendas, ni se devolviese el importe anticipado a los compradores, habiendo sido declarada en concurso de acreedores la mercantil Verdice Construcciones, S.A., por Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil de Castellón de Auto el 7 de abril de 2009 , con pronunciamiento firme de culpabilidad del concurso.

La Sala II del Tribunal supremo en la reciente y relevante sentencia núm. 42 de 25 de enero de 2018 analiza la jurisprudencia anterior y establece: 'Finalmente, nada impide considerar constitutivos de estafa hechos consistentes en afirmar a los compradores que se ha constituido o se va a constituir la garantía, o, en definitiva, que se dará cumplimiento a las previsiones legales respecto al percibo de cantidades anticipadas, sin que exista voluntad de hacerlo ( STS nº 53/2015 de 27 de febrero ). Nada impide, tampoco, la aplicación, en su caso, de las previsiones del art. 251 CP . En definitiva la actual doctrina de esta Sala en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a: 1- A aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto -la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida - aunque no acabada-, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida, no olvidemos que la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/99, de 5-11 de ordenación de la edificación que mantuvo expresamente la vigencia d las obligaciones legales establecidas en la Ley 57/68 prevé multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley se impondrá por las Comunidades autónomas, en cuantía por cada infracción, de hasta el 25% de las cantidades cuya devolución debe ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades autónomas'.

En el caso actual es claro que no se cumplieron dichas obligaciones: 1. Aunque se aperturó la cuenta nº NUM005 en la oficina del Banco 'Sabadell', Sucursal Castellón, sita en la Plaza la Paz nº 6 de Castellón, no se estableció como patrimonio separado vinculado exclusivamente a la obra. Así se autorizó a la entidad bancaria a efectuar cargos relacionados con cuentas distintas (folio 501), no fueron ingresadas todas las sumas entregadas por los compradores, y aparecen cargos que nada tienen que ver con dicha promoción. Obra en la causa el detalle de los movimientos bancarios que lo confirma a los folios 436 y siguientes del Tomo III.

2. La obligación de prestar aval solidario o seguro respecto de las sumas entregadas tampoco resulta cumplida. La base legal se encuentra en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5-11 de Ordenación de la Edificación , relativa a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: 'Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero (...)'.

A pesar de que la defensa del Sr. Higinio atribuye la falta de avales a la actuación de la entidad bancaria Banco de Sabadell, y de que, efectivamente se llevaron a cabo gestiones a tal efecto, como revela la documental aportada, a la vista de las testificales es claro que la obligación legal referida no fue cumplida, los adquirentes no tuvieron garantizadas las entregas dinerarias efectuadas, de modo que se vieron obligados al inicio de las acciones judiciales. El Director Financiero, Alexis ya narró como el Banco de Sabadell denegó la línea de avales, y que en el verano de 2007 se puso de manifiesto la crisis financiera. El Sr. Bartolomé , de la mercantil Logicom, reconoció la negociación de las pólizas de afianzamiento con el Sr. Higinio , y la emisión de los contratos, que no fueron efectivos por falta de pago de los recibos, lo que confirmó la administración concursal. De 'falacia desde el minuto uno' calificó el Ministerio Fiscal los avales de la empresa lituana el incidente concursal. La lectura de la demanda interpuesta a tal fin revela que nos encontramos ante una actuación de naturaleza defensiva frente a la realidad de falta de cumplimiento de la obligación de garantizar de la promotora.

3. La mercantil administrada por el acusado hizo suyas las cantidades entregadas por los compradores, dándoles el destino que tuvo por conveniente, sin llevar a cabo la ejecución de las viviendas que solo alcanzó el 37% del proyecto, sin devolución de las sumas anticipadas, con lo que se alcanzó el 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverlo a los compradores, requerido por la Jurisprudencia.

4. Se da igualmente falta de información relevante en la contratación, susceptible de integrar el engaño típico. Cuando se realizaron las reservas de compra en 2006 existían expectativas razonables de viabilidad de la construcción; no, en cambio, en las fechas de contratación, y de ejecución de los contratos, y pese a ello Verdice S.L. omitió cualquier tipo de información, agravando su crisis financiera. Llano resulta que los compradores no fueron advertidos de la precaria situación económica del promotora al tiempo de la firma de sus contratos, en algunos de los cuales se encontraba ya en causa de resolución social, y pese a ello se firmaban contratos de venta y se pasaban al cobro los efectos de pago.

Según refirieron los administradores concursales la mercantil se encontraba en causa de resolución en 2007, año, junto con el 2008, en el que se suscribieron los contratos de compraventa, percibiéndose importantes sumas dinerarias a pesar de la situación social que ya permitía vislumbrar la imposibilidad de cumplimiento. En el mismo sentido se pronunció el integrante del Consejo de Administración Florian , que renunció al cargo porque pensaba que tenía que haber ajustes de contención y reducción del negocio. El concurso necesario se presentó en 2008 y el 20 de febrero de 2008 se vendió la empresa por un euro, lo que ya evidencia la inviabilidad económica de la mercantil, y existencia de engaño, en la modalidad omisiva que falta de información a los compradores. En suma, los adquirentes contrataron movidos por una apariencia de normalidad y solvencia que no se ajustaba a la realidad. La Jurisprudencia ha apreciado el engaño típico de la estafa en este tipo de casos. Así la STS 324/2008 , citada por la STS 222 de 10 de mayo 2018 , nos dice que '...tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito.

Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que pude obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño'.

B. Concurren los subtipos agravados 1º y 5º del art. 250.1 CP , ya que se trataba de la primera vivienda de algunos de los adquirentes, en concreto de Mauricio Ángela , Luis María , y Torcuato , quienes no disponían de vivienda propia, y el alcance de las sumas defraudadas es claramente superior a los 50.000 euros.

A pesar de que individualmente considerados ninguno de los casos alcanza la suma de 50.000 euros establecida en el art. 250.1 5° CP , la suma de todos ellos excede sobradamente de dicha cuantía y permite la aplicación de tal precepto. Así lo ha venido afirmando la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS 222/2018 y las allí citadas).

C. Hemos de añadir la compatibilidad en general del delito continuado y la figura agravada del artículo 250.1.6 (actual número 5). En este sentido las SSTS 8/2008 de 24-1 ; 239/2000 de 10 marzo , 483/2012 de 7 junio , 433/2014 de 8 mayo , 737/2016 de 5 octubre , 211/2017 del 29 marzo , 877/2017 de 13 diciembre , 152/2018 de 2 abril , declaran que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.5 CP , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.5º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del C.P ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.5º, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 C.P .

(...) En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

La apreciación del delito de estafa objeto de la calificación principal, hace innecesario el examen de la calificación alternativa por delito de apropiación indebida, infracciones ambas que tienen la misma sanción en nuestra normativa penal.



TERCERO.- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.

Se desprende de las anteriores consideraciones que el acusado es responsable en concepto de autor, del delito continuado de estafa que se le imputa de acuerdo con las previsiones establecidas en los arts. 27 , 28 y 31 C.P . al estar incurso en la conducta sancionada por el tipo.

Hemos de precisar que el art. 31 C.P . no deriva la responsabilidad del dato de ser apoderado, sino del más relevante dato de actuar o hacer como tal los comportamientos que, objetiva y subjetivamente, permiten predicar en la persona jurídica las condiciones, cualidades o relaciones del correspondiente delito.

Este precepto viene a complementar el art. 28 CP para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exija ciertos y especiales elementos en la autoría que concurren en la persona representada (persona física o jurídica), pero no en la representante (persona física que actúa como representante de hecho o de derecho).

Supone la extensión del círculo de autores de los delitos especiales propios cuando el "extreneus" obra en representación del "intraneus" (TS 2ª 29-5-08). Entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal: la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de manera que nadie puede ser responsable de las acciones de otro, pues el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad, de lo que derivan exigencias para la interpretación de la Ley penal. Cuando el precepto se refiere a representante o administrador, se está refiriendo a los órganos de la dirección o personas físicas que posean expresa y directamente facultades de gestión en el ámbito concreto en que se haya desenvuelto la actividad delictiva (posición de dominio) o que hayan impulsado ese comportamiento, determinando como base para llevar a cabo la atribución de responsabilidad penal si sus actos (u omisiones equivalentes) son casos de autoría, inducción o cooperación al delito concreto cometido (TS 2ª 25-10-02). Así pues, los términos representante o administrador son conceptos valorativos, expresando control y dirección de las actividades de una empresa, que en modo alguno se constriñen a la significación literal de los términos en cuestión. El art. 31 CP no constituye una regla ·de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica, lo que no constituye merma alguna del principio de culpabilidad, entendido tomo necesidad de actuación concreta del acusado en relación con el delito de que se le acusa como base de su responsabilidad criminal (TS 2ª 22-5-2000).

En el caso actual comprobamos que el Sr. Higinio ocupaba esa posición de gerencia y dirección de la mercantil, de la que era apoderado desde el 11 de febrero de 2005 hasta el 4 de marzo de 2009, sin que la existencia de un Consejo de Administración permita liberarle de las posibles responsabilidades derivadas de su gestión, pues el mismo también participaba en dicho Consejo a través de la mercantil Promociones Inmobiliarias Oromar, S.L., Secretaria del Consejo, siendo administrador de esta última sociedad.



CUARTO.- LA CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DILACIONES INDEBIDAS ( art. 21.6 CP ).

Concurre la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal, muy cualificada, de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP . la STS, Sección 1 de 27 de julio de 2016 núm. 688/2016 nos recuerda que 'La dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional- derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quirogac. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sale y Martín de Vargasc. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC de 26-12; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012 , de 12-6, entre otras).

La duración global del actual proceso, superior a los nueve años, da sustento bastante a la atenuante del art. 21.6 CP , y ello en consideración a que se ha excedido el plazo razonable de enjuiciamiento de los hechos.



QUINTO.- LAS PENAS.

A estos efectos valora el Tribunal las circunstancias siguientes: 1° Los parámetros legales contenidos en los arts. 250.1.1 º y 5 °, y 2 CP en la formulación legal vigente en la fecha de los hechos, en relación con los arts. 61 , 65 , 66.1 y 74.2 inciso primero del CP , y la jurisprudencia antes citada que establecen el marco legal de entre cuatro y ocho años prisión y multa de 12 a 24 meses.

2º La apreciación de la circunstancia modificativas de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas como muy cualificada, que permite la rebaja en un grado de la pena (de dos a cuatro años de prisión y multa de 6 a 12 meses). Atendido el relevante valor del inmueble sustraído resultan proporcionadas las penas interesadas por el Ministerio Público para el acusado.

3º Finalmente la pluralidad de personas afectada y las relevantes sumas defraudadas, como circunstancias objetivas acreditativas de la gravedad del hecho, han de tener su reflejo en la sanción penal.

Por todo ello, procede imponer a Higinio la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 6 euros, atendida la capacidad económica que se infiere de la pieza de responsabilidad civil, y con responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme dispone el art. 53 CP .



SEXTO.-LAS RESPONSABILIDADES CIVILES.

Conforme a lo prevenido en el art. 109 del C. Penal la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

En el caso actual los hechos ocasionaron los perjuicios económicos acreditados narrados en la declaración de hechos probados, cantidades que han sido acreditadas documentalmente, sin que resulten contradichas en autos. La discrepancia que resulta respecto de la suma solicitada por la defensa de Marort GESTION INMOBILIARIA, S.L., y la que contempla la acusación pública proviene de que aquella computa efectos que no fueron atendidos, debiendo estarse a las entregas efectivas.

Conforme a lo dispuesto en el art. 120.3 CP responde de dichas sumas directa y subsidiariamente Verdice Promociones, S.L.

Por el contrario, resulta inviable la solicitud de condena del Banco de Sabadell pretendida por algunas de las acusaciones pues el juicio oral no se abrió contra aquella, que no ha sido parte en el plenario.

Las cantidades reconocidas en favor de los perjudicados devengan los intereses legales del art. 576 de la LEC .

SÉPTIMO.- LAS COSTAS PROCESALES De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

I. Que, debemos condenar y condenamos a Higinio como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada, ya definido, con la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal muy cualificada de dilaciones indebida, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercido del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

II. En concepto de responsabilidad civil condenamos a Higinio , con responsabilidad civil subsidiaria de Verdice Promociones, S.L., a indemnizar las cantidades sumas: A D. Efrain en la suma de 35.813,97 euros.

A D. Eusebio en la suma de 21.423,42 euros.

A D. Mauricio en la suma de 19.654,86 euros.

A Dª. Ángela en la suma de 23.838,13 euros.

A D. Alejo y a su esposa la Sra. Ascension conjuntamente, en la suma de 20.757,01 euros.

A D. Luis María en la suma de 21.251,29 euros.

A. D. Torcuato en la suma de 21.710,03 euros.

A MAROT GESTION INMOBILIARIA, S.L., en la suma de 14.656,05 euros.

Estas cantidades devengan los intereses legales del art. 576 de la LEC .

III. Se imponen al acusado las costas del juicio, incluidas las ocasionadas a las acusaciones particulares.

Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución no es firme, contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se unirá por certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.