Sentencia Penal Nº 191/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 19/2015 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Sala Núm. 19/2015
Procedimiento Abreviado núm. 64/2014
Juzgado de Instrucción Núm. 6 DIRECCION000
SENTENCIA Núm. 191/2018
Tribunal,
Magistrados:
D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)
D. Antonio Fernández Mata
Dña. Maria Joana Valldepérez Machí (Ponente)
En Tarragona, a 16 de abril de 2018
Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa
de Procedimiento Abreviado Núm. 19/2015, instruida por el Juzgado de Instrucción Núm. 6 de DIRECCION000
, bajo el número de Procedimiento Abreviado 64/2014, por un presunto delito de apropiación indebida del
artículo 252 del Código Penal , contra Dña. Josefina , mayor de edad, nacida el día NUM000 /1954 en
Constantina (Sevilla) y en situación de libertad por esta causa, y contra Dña. Valentina , mayor de edad,
nacida el día NUM001 /1962 en Sevilla y en situación de libertad por esta causa, estando ambas acusadas
representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. Antonio Elías Arcalís y asistidas por el Letrado Sr. Antoni
Porta Pàmies. Ha comparecido como Acusación Particular Dña. Elena , representada por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Gemma Buñuel Gual y asistida de la Letrada Sra. Andrea Accuosto Suarez, habiendo
actuado en su nombre y representación en este procedimiento durante su minoría de edad su madre Dña.
Crescencia , como representante legal de la menor. Igualmente, ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio
de la acción pública.
Ha sido Ponente, la Magistrada Suplente Maria Joana Valldepérez Machí.

Antecedentes

Primero.- En fecha 10 de julio de 2017 se celebró el acto el juicio oral con asistencia de todas las partes, desarrollándose en una única sesión.

El presidente del Tribunal, abierto el acto, puso de manifiesto a las partes las incidencias que había en el cuadro probatorio, concretamente, la imposibilidad de practicar la pericial admitida del Doctor Erasmo dado que el mismo estaba incapacitado totalmente para la profesión, sin que ninguna de las partes realiza manifestación alguna al respecto. Asimismo, instó a las partes, en aplicación del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a fin de que manifestaran lo que estimasen oportuno acerca de la necesidad o no de dar lectura a los escritos de acusación y de defensa, coincidiendo todas las partes en que se daban por ilustradas del contenido de los mismos, sin necesidad de proceder a su lectura, teniéndose por evacuado el trámite de lectura de escritos de conclusiones provisionales de conformidad con todas las partes personadas en esta causa.

Ofrecida a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa o aportación de nuevos medios de prueba, que además de ser pertinentes fueran practicables en el acto, no se planteó ninguna cuestión previa ni se propuso nuevos medios de prueba. Únicamente, por parte de la defensa de las acusadas se alegó la excusa absolutoria de parentesco del artículo 268.1 del Código Penal , si bien la propia parte manifestó que las alegaciones sobre la concurrencia de tal pretensión las realizaría en el trámite posterior de informes, por lo que la Sala difirió la resolución sobre la cuestión planteada al trámite de sentencia.

En idéntico trámite, exhortadas las partes a fin de que se pronunciaran acerca del orden de practica de los medios probatorios que conformaban el cuadro de prueba, la defensa letrada de ambas acusadas reiteró la solicitud formulada, ya con carácter previo al inicio del juicio, de que la declaración de éstas se realizara en último lugar, tras la práctica del resto de la prueba personal, lo que fue admitido por la Sala amparo de lo dispuesto en el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que desde la mayor garantía de los derechos de defensa se asegura mejor el descubrimiento de la verdad en el modo que reclama el derecho a un proceso justo y equitativo que consagra la Constitución Española ( artículo 24) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 6), sin que las demás partes mostraran objeción alguna a la alteración del orden probatorio acordada por el Tribunal.

Segundo.- A continuación, se abrió el trámite de prueba y se practicó toda la propuesta y admitida, excepto la que había sido renunciada previamente a este acto, por este orden y de conformidad a las exigencias de contradicción: Las testificales de la Sra. Crescencia , de la Sra. Consuelo , del Sr. Octavio , del Sr. Carlos José , de la Sra. Elena y de la Sra. Otilia ; la pericial médica conjunta de la Médico Forense Dra. Almudena y del Neurocirujano Dr. Belarmino ; el interrogatorio de las acusadas Sra. Josefina y Sra. Valentina ; y, finalmente, la documental interesada, dándose la misma por reproducida al no estimarse necesaria su lectura por ninguna de las partes.

Tercero.- Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas.

El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas, hizo suya la conclusión primera del escrito de calificación de la acusación particular de Elena e interesó la absolución de las dos personas acusadas y, asimismo, que éstas indemnizaran en la cantidad de 147.140 euros y que se restituyan a la herencia yacente que corresponde a D. Imanol .

Por su parte, la acusación particular , en idéntico trámite, introdujo una modificación parcial de la calificación cuarta en cuanto a la agravantes solicitadas, en el sentido de añadir a las ya planteadas de abuso de confianza del artículo 22.6ª CP , las relaciones personadas del artículo 250.6º CP y de abuso de superioridad del artículo 22.2ª CP , la aplicación también de la agravante por el valor de la defraudación de más de 50.000 euros del artículo 250.5º CP ; y, además, solicitó también la aplicación del artículo 74.1 y 2 CP por la existencia de un delito continuado. Asimismo, de la documental aportada a nivel bancario, interesó que la responsabilidad civil que estaba valorada en 147.140 euros ascendiera a 157.247,98 euros, debido a la existencia de 750 euros más que fueron extraídos, con posterioridad al fallecimiento del Sr. Imanol , el 27/07/2010, elevando, por lo demás, a definitivas las conclusiones provisionales, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.5 º y 6º del mismo Texto legal , considerado responsables penales del mencionado delito como coautoras del mismo a las acusadas Dña. Josefina y Dña. Valentina , con la concurrencia de las siguientes circunstancias agravantes: 1) Abuso de confianza del art. 22.6ª CP , dado que ambas hermanas se aprovecharon de la situación de Dr. Imanol y de la confianza que éste tenía depositada en ellas para apropiarse de las cantidades mencionadas de la cuenta corriente y 2) Abuso de superioridad del art. 22.2ª CP , dada la manifiesta vulnerabilidad del Sr. Imanol , que derivó en su ausencia de capacidad jurídica, debido a la extrema gravedad de su estado de salud, aprovechándose ambas hermanas de su situación privilegiada de superioridad comparativa respecto de la incapacidad de obrar tanto de Imanol en el momento en que se produjeron las conductas de apropiación, como de su hija, Elena , por su minoría de edad (12 años) en el momento de los hechos, para la ejecución de su conducta. Solicitando la imposición de la pena de prisión de seis años y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, las correspondientes costas, y que en concepto de responsabilidad civil, indemnicen a la perjudicada Elena en la cantidad de 157.247,98 euros, más intereses de demora desde el momento de la sustracción.

La defensa de las acusadas Sras. Josefina y Valentina , por su parte, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, en cuanto a la libre absolución de sus defendidas. Y, subsidiariamente, para el caso de que hubiera condena, solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, tipificada en el artículo 21.6ª del Código Penal , como muy cualificada, aplicándose la pena inferior en grado o, subsidiariamente, como atenuante simple, aplicándose la pena en su mitad inferior. En todo caso, alegó en su escrito de defensa la concurrencia de la eximente completa por parentesco del artículo 268.1 del Código Penal : La excusa absolutoria de parentesco en los delitos patrimoniales. En trámite de informe solicitó la expresa condena en costas a la acusación particular al entender que dicha parte había actuado con temeridad y con ánimo de amedrentar y atemorizar a sus defendidas haciendo una petición de seis años de prisión, con todo lo que ello comporta.

Cuarto.- Evacuados los informes por las partes en apoyo de su respectivas pretensiones, el Tribunal concedido la última palabra a las acusadas, haciendo uso de ella solamente la Sra. Valentina , quien dijo que el dinero que había en la cuenta corriente del su hermano Imanol era de la familia, procedía de la venta del piso de su madre, que ésta realizó para ayudar a su hijo Imanol para que pudiera hacer frente a la indemnización de más de 100.000 euros que le reclamó su ex esposa Crescencia por el divorcio, dado que en ese momento él estaba en el paro y sólo tenía la vivienda que ahora ocupan ellas, que el dinero que sobró se quedó momentáneamente en la cuenta corriente de su hermano, que éste lo que hizo fue devolver lo que quedaba de ese dinero a la familia, esta era la voluntad de su hermano. Sustanciado dicho trámite, por el Presidente del Tribunal se declaró juicio visto para sentencia.

Quinto.- El acto del juicio oral y el resultado de cuadro probatorio se puede visualizar en la grabación digital del juicio contenida en el sistema arconte.

HECHOS PROBADOS De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, han resultado acreditados los siguientes hechos: D. Imanol y Dña. Crescencia contrajeron matrimonio en el año 1998, teniendo una hija fruto del mismo Elena , nacida el NUM002 de 1998. Divorciándose posteriormente por sentencia de fecha 2 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en autos de juicio de divorcio contencioso número 244/2005.

Las acusadas Josefina y Valentina , ambas mayores de edad, son hermanas de D. Imanol .

En fecha 24 de julio de 2010, el Sr. Imanol fue diagnosticado de un proceso neoformativo intraparenquimatoso, de tipo glial y alto grado, presentando afasia motora transcortical, siendo el pronóstico grave y con una expectativa de vida de dos meses.

A sabiendas de su enfermedad, en los días siguientes el Sr. Imanol acudió a la oficina bancaria NUM004 de la entidad 'la Caixa' de la AVENIDA000 de DIRECCION000 , donde tenía aperturada la cuenta número NUM003 y, tras unificar en la misma el dinero que tenía en diversas entidades bancarias, incluyó como cotitular de dicha cuenta bancaria a su hermana Valentina .

Con fecha 27 de agosto de 2010, la acusada Valentina extendió un cheque truncado por importe de 145.140 euros a su propio nombre y contra la cuenta número NUM003 en la que ya figuraba como cotitular junto con su hermano Imanol y, con posterioridad, el día 21/09/2010, extendió otro cheque truncado por importe de 3.000 euros y con cargo a la misma cuenta corriente.

Valentina repartió las referidas cantidades extraídas de la citada cuenta corriente, que ascendían en total 148.140 euros, entre ella y su hermana Josefina , también acusada.

D. Imanol falleció el día 23 de septiembre de 2010, habiendo otorgado testamento abierto en fecha 14 de septiembre de 2005, ante el Notario del DIRECCION000 D. Josep Maria Pages Vall, en el que nombraba e instituía heredera universal de todos sus bienes, derechos y acciones a su hija Elena y como administradoras de la herencia, mientras la instituida heredera fuese menor de edad, a sus dos hermanas Valentina e Josefina , con carácter conjunto.

El Sr. Imanol en las fechas en que su hermana Valentina realizó las dos extracciones bancarias de la cuenta de titularidad conjunta, el 27 de agosto de 2010 y 21 de septiembre de 2010, presentaba una afasia motora transcortical junto con una hemiparesia derecha que le impedía por completo la acción de expresar su voluntad haciendo uso de un método indubitable, a través del lenguaje oral y escrito.

La heredera única del Sr. Imanol , Elena , que aceptó la herencia a beneficio de inventario a través de su madre Crescencia como representación legal de la misma, reclama la indemnización que le pueda corresponder.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, ha de señalarse que el reintegro de 750 euros de la cuenta NUM003 de la entidad bancaria 'la Caixa', titularidad conjunta del Sr. Imanol y su hermana Valentina , realizado el día 27 de septiembre de 2017, con posterioridad al fallecimiento del Sr. Imanol , y que sido reclamado como responsabilidad civil por la acusación particular en el trámite de conclusiones definitivas, no ha sido objeto del procedimiento, pues no se ha incluido en los hechos objeto de acusación ni tampoco se hizo ninguna referencia a dicho reintegro en el auto de 7 de julio de 2014 por el que se acordó la continuación por los trámites del procedimiento abreviado (folios 616 a 618), y, por tanto, debe quedar al margen de este proceso.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio, consistente en la declaración testifical de la Sra. Crescencia (ex esposa del fallecido Sr. Imanol y madre de la heredera Elena ), de la Sra. Consuelo (Letrada que intervino en defensa de los intereses de la Sra.

Crescencia en un procedimiento civil instado para la remoción del cargo de administradora de la herencia de la menor Elena ), del Sr. Octavio (Subdirector de la oficina bancaria NUM004 de 'la Caixa' en julio de 2010), del Sr. Carlos José (defensor judicial de la herencia de Elena nombrado por auto de fecha 22/05/2013, tras ser suspendida la administración llevada a cabo por las acusadas), de la Sra. Elena (hija común del Sr. Imanol y de la Sra. Crescencia y, a su vez, sobrina de las acusadas) y de la Sra. Otilia (hija de la acusada Josefina ); en la pericial médica conjunta de la Médico Forense Dra. Almudena y del Neurocirujano Dr. Belarmino ; en la declaración de las acusadas Sra. Josefina y Valentina , así como la documental que consta en las actuaciones.

No han sido hechos controvertidos el vínculo matrimonial entre el Sr. Imanol y la Sra. Crescencia , su posterior disolución por divorcio, la existencia de una hija en común de esta relación matrimonial, la enfermedad del Sr. Imanol y su fallecimiento el día 23 de septiembre de 2010 y el testamento otorgado por el mismo en fecha 14.09.2005, todo lo cual se encuentra además acreditado por abundante prueba tanto documental, citándose al efecto los documentos aportados consistente la Sentencia de divorcio contencioso de 2 de marzo de 2007 (folios 560 a 567 y 569 a 575), fotocopia del libro de familia expedido para D. Imanol y Dª Crescencia y donde consta el nacimiento de su hija Elena el día NUM002 de 1998 (folios 17 a 19), certificación de defunción del Sr. Imanol (folio 20), fotocopia del certificado de las últimas voluntades del Sr.

Imanol y del testamento otorgado por el mismo (folios 22 a 28), documentación médica del Hospital Joan XXIII de Tarragona y de la Xarxa Sanitària i Social de Santa Tecla relativa al diagnóstico de la enfermedad del Sr.

Imanol en fecha 24.07.10, ingreso hospitalario, curso clínico sobre el seguimiento a nivel domiciliario (folios 435 a 451 y 492 a 498) como por prueba testifical entre las que cabe citar, fundamentalmente, la testifical de la Sra. Crescencia y la de su hija Elena , relatando ambas la relación personal que habían mantenían con el Sr. Imanol , expresando Elena , tras ser advertida de la dispensa de declarar que le otorgaba el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dada la relación que mantenía con las acusadas de tías-sobrina, que ' se enteró de la enfermedad de su padre y en ese mes de julio fue el cumpleaños de su padre y fue a verlo al Hospital y al volverlo a ver en casa de su tía Montserrat le dio la sorpresa y le dijo que se irían juntos de viaje al Caribe, que era su sueño. Que viajaron también con ellos sus tías ( Josefina , Valentina y la pareja de éste).

Que los primeros cuatro días del viaje estuvo muy bien, después ya le constaba más hablar. Que recordaba que a veces su padre no podía firmar y lo tenían que hacer sus tías por él. Que un día de los del viaje, después de cenar se fueron ellos dos solos a pasear y su padre le dijo que a ella 'nunca le faltaría de nada'. Que estaba muy unida con su padre. Que al final del viaje su padre ya estaba bastante mal, no podía hacer nada por él mismo, no se podía asear, ni mover, por lo que tuvieron que adelantar el viaje, vio que su padre estaba mal.

Que volvieron del viaje separados y ya no lo volvió a ver hasta el día 16 de septiembre porque sus tías no se lo dejaban ver. Que su madre no pudo ir a ver a su padre porque no se llevaba bien con sus tías. La actitud de sus tías con la gestión de su herencia ha sido de perjudicarla, quitándole una herencia que su padre quería para ella. Que ha sido duro para ella, para sus estudios, que han tenido una actitud agresiva con ella. Que no lo entendía porque su abuela para ella era como una segunda madre, la echa mucho de menos porque ya es muy mayor y le hubiera gustado que le hubieran permitido el contacto con ella. Que creía que sus tías habían traicionado a su padre porque la voluntad de éste era que todo fuera para ella y que en un futuro a ella no le faltara de nada. Que sus tías no tenían problemas económicos '.

Dicha testifical, así como las testificales de la Sra. Crescencia , de la Sra. Consuelo y del Sr. Carlos José , ponen de manifiesto el enfrentamiento existente entre las denunciantes la Sra. Crescencia en un primer momento en representación legal de su hija menor Elena y después de la mayoría de edad de ésta por sí misma y las acusadas pero sin aportar más información relevante para la causa que la problemática habidas entre los litigantes por el tema de la herencia del difunto Sr. Imanol .

Tampoco es un hecho controvertido el que en las fechas indicadas en el relato fáctico se hiciesen por parte de la acusada Valentina las dos extracciones bancarias mediante el libramiento de dos cheque truncados, uno por importe de 145.140 euros y otro de 3.000 euros, a su propio nombre y contra la cuenta número NUM003 de titularidad conjunta con su hermano Imanol , y que dichas cantidades se las repartiera entre ella y su hermana Valentina , pues así lo han reconocido las acusadas en su propia declaración plenaria, resultando también dicha información acreditada con los documentos aportados por la entidad bancaria 'la Caixa', en relación a la citada cuenta bancaria, el extracto bancario de los movimientos efectuados en el año 2010 y la correspondiente a los cargos de cheques truncados de fecha 27/08/20100 y 21/09/2010 e identificación de las personas que realizaron las operaciones (cuenta de origen y titularidad, persona que figura como ordenante y beneficiario de los cheques así como sus importes -folios 452 a 458 y 533 a 538), y también por la declaración testifical del Sr. Octavio , Subdirector de la oficina bancaria NUM004 de 'la Caixa' de la AVENIDA000 de DIRECCION000 , quien refirió en el plenario 'que en el año 2010 era el Subdirector de dicha oficina y en relación a los hechos recordaba que tenía al Sr. Imanol como cliente. Que éste se les presentó en la oficina y les dijo que le habían diagnosticado un tumor en la cabeza y que le habían dado un mes de vida. A partir de allí, hizo una serie de operaciones a posteriori como unificar el dinero que tenía en varias entidades en la Caixa y hacer un cheque bancario para dárselo a sus hermanas para que gestionaran ellas lo que tenían que hacer, con una finalidad muy concreta que era evitar pagar impuestos y que su ex mujer no tocara ningún duro del dinero que él tenía. Que hizo cotitular de dicha libreta a su hermana.

Que suponía que el dinero era de su patrimonio, era su dinero. Que el Sr. Imanol les manifestó que había puesto como albaceas a sus dos hermanas y que entre ellos ya habían acordado lo que tenían que hacer, y que su hija era heredera. No recordaba que le hubiera manifestado expresamente el Sr. Imanol que quería proteger o beneficiar a su hija. Que supone que la forma en que él lo hizo era para dejarlo todo resuelto en beneficio de su hija. Que cuando fue al banco en ese momento no tenía ninguna dificultad para andar ni para expresarse. Que recordaba que a raíz de la noticia decidió hacer un viaje con toda la familia por el Caribe y que canceló anticipadamente porque ya no se encontraba muy bien. Que no recordaba quien había firmado los cheques. Que no recordaba si después del viaje lo volvió a ver por la oficina ni si había recibido algún correo electrónico. Que con posterioridad al fallecimiento del Sr. Imanol , la Sra. Crescencia se presentó en la oficina bancaria a pedir documentación pero no se la dieron porque se tenía que facilitar por el canal correspondiente. Que no les sorprendió que la hermana fuera a sacar el dinero porque entraba dentro de lo que el Sr. Imanol les había manifestado. Que no recordaba si el Sr. Imanol cuando les dio la noticia había ido solo o acompañado. Que les dijo que lo quería dejar todo arreglado pero sin expresar lo que quería arreglar.

Que el dinero inicialmente estaba a nombre propio, individualmente, él era el único titular. Que el hecho que pusiera a su hermana como cotitular en la cuenta corriente suponía que desde este momento tenía los mismos derechos y obligaciones que el titular que había. Lo de hacer cotitular a su hermana lo solicitó expresamente el Sr. Imanol . Que consideraba que éste estaba facultado para realizar estas operaciones. Que detectó una relación cordial entre los hermanos'.

El centro de debate se concreta en el hecho de si el Sr. Imanol prestó su consentimiento para que las acusadas se apropiaran de la cantidades obtenidas en los dos reintegros producidos, afirmando las acusaciones que en el momento que se produjeron las mismas el Sr. Imanol no tenía capacidad para poder consentirlas debido a la afasia motora transcortical que presentaba, derivada de la enfermedad diagnosticada, y que le incapacitaba para expresarse de modo oral y escrito, actuando las acusadas con ánimo de lucro y en perjuicio de la herencia de la hija menor del fallecido; argumentando, así mismo que era evidente que la decisión del Sr. Imanol de añadir como titular de su cuenta bancaria a su hermana Valentina , tenía una finalidad meramente operativa y que lo único que pretendía D. Imanol con esa decisión antes de morir era dejarlo todo arreglado para proteger a su hija y que ésta lo heredara todo, mientras que, por el contrario, las acusadas alegan que la voluntad de su hermano era que se repartieran entre las dos el dinero que quedase en su cuenta bancaria porque ese dinero era de su madre, insistiendo que retiraron dichas cantidades porque su hermano se lo dijo y lo hicieron de acuerdo con el mismo.

Así, la acusada Josefina , manifestó en el plenario, tras acogerse a su derecho a no declarar y a contestar solamente a las preguntas del Ministerio Fiscal y de su defensa, que 'En relación al cheque de 145.000 euros que su hermano antes de irse de vacaciones les dijo que estuvieran tranquilas que ya lo había arreglado todo porque ese dinero era de su madre y su hermano lo tenía en su cuenta. Entonces lo que hizo fue arreglarlo para que ellas pudieran ir a sacarlo cuando volvieran de las vacaciones, que este dinero lo pusieron en una cuenta para ver que podían hacer con su hermano, miraron otros médicos, hicieron cosas, como su hermano quería hacer ese viaje fuera, se fueron de viaje. Que el dinero que tenía su hermano en la cuenta bancaria era de su madre, que esta vendió su piso para darle dinero a su hermano para pagar la indemnización que le pidió su exmujer cuando se separó de él. Que su hermano estaba en el paro y no tenía nada más que su casa y un coche. Que su madre vendió su piso de DIRECCION001 para dejársele el dinero a su hermano, que sacaron un talón y llevaron al banco y lo ingresaron en la cuenta de su hermano para poder pagar a ella y el dinero que sobró era el que tenía que pasarle su hermano a su madre y por eso estaba allí. Que los 145.000 euros los ingresaron en un banco en el pueblo que vivía ella para ir pagando los gastos de su hermano, todas las cosas que necesitaba. Que su hermano les dijo que cuando él falleciera el dinero que quedara se lo partieran entre ella y su hermana porque eran las que estaban con su madre.

Que la deuda era con su madre. Que lo primero que hicieron fue llevar el dinero a su madre pero ésta les dijo que lo ingresaran, que pagaran todo lo que tuvieran que pagar y que luego ya hablarían. Que cuando se acabó todo fue cuando su madre le dijo niña vete al banco y saca lo que haya lo que haya y parte la mitad para tu hermana y la otra para ti. Que ellas habían necesitado mucho dinero para acomodar el comedor que era donde su hermano quería estar, y para que otras muchas cosas. Que pidieron ayuda a la familia y todos pusieron dinero para poder acomodar todo a como él quería que se hiciera. Que hacían lo que decía él. Que su hermano le dijo personalmente a ella al día siguiente de ir él al banco, que no se preocupara por nada que ya lo había dejado todo arreglado y que el dinero de la mama ya lo tenían allí para cuando vinieran de vacaciones fuera la niña y lo sacara. Y ya le dijo lo que había que hacer con el dinero. Que ella no era cotitular de la cuenta con su hermano. Que se limitó a cumplir la voluntad de su hermano. Que tuvo muchos gastos para adaptar la vivienda para que su hermano viviera con ella, unos 20.000 euros, adaptar el comedor, cama articulada, colchón nuevo, sabanas, médicos. Que su madre también convive con ella'.

Por su parte , la acusada Sra. Valentina , también manifestó que se acogía a su derecho a no declarar, y solamente contestaría a las preguntas que le formulara su defensa. Refirió que 'era cotitular junto con su hermano de una cuenta en una oficina de 'la Caixa', que inicialmente era su hermano y este le puso a ella como cotitular. Que el motivo de este cambio era para ella que pudiera gestionarlo todo sobre del dinero.

Que eso se lo explicó perfectamente su hermano. Que ella pagó gastos, mediante ingresos y pagos desde la cuenta bancarias, hubo gastos por la enfermedad, obras en la casa, opiniones médicas. Que su hermano le dijo que se hiciera cargo de todos los gastos que tenía incluso de su entierro y que el resto lo repartieran para su hermana y ella, como su madre quería y si ésta no fuera tan mayor estaría aquí diciéndolo. Que no fue a 'la Caixa' con su hermano. Que ella estaba en su casa y su hermano fue a 'la Caixa' de DIRECCION000 y le llamó por teléfono y le dijo que fuera para allá, que fue y firmó y su hermano le explicó que ella todo eso lo podría sacar, que como se iban a ir de viaje su hermano se quedaba para que pudiera sacar él todo para los gastos de viaje pero que en el momento que volvieran que ella sacara el dinero que era de su madre'.

Frente a esta versión exculpatoria de las acusadas, reiterando que lo que hicieron fue cumplir en todo momento la voluntad de su hermano Imanol , y si bien la misma no resulta inverosímil, dado el marco en que se producen los hechos en lo que aparenta ser una familia enfrentada por diversos motivos, sin embargo de la pericial médica practicada en el plenario por la Médico Forense Dra. Almudena y el Neurocirujano Dr.

Belarmino así como de la documental médica aportada y valorada por ambos peritos, se desprende que en la fecha en que se realizaron los dos reintegros objeto de autos, el Sr. Imanol era totalmente incapaz de poder expresar su voluntad a través del lenguaje oral y escrito.

Si junto a ello, atendemos a lo manifestado por los testigos que lo que pretendía el Sr. Imanol era dejarlo todo arreglado antes de morir, no parece muy lógico que si su voluntad era darles el dinero de su cuenta a sus hermanas porque era de la familia, de la venta de la casa de su madre, no se lo hubiese reintegrado él mismo, en el momento que acudió a la oficina bancaria y que esperara a que lo hiciera su hermana Valentina y, por otra parte, tenía también a su alcance para poder dejarles dicho dinero modificar el testamento y tampoco lo hizo, por lo que descartamos, que la voluntad del Sr. Imanol fuera sin duda alguna que las acusadas se repartieran las cantidades extraídas de su cuenta en perjuicio de la herencia de su hija Elena , máxime si se tiene en cuenta además la relación tan estrecha y especial que ésta ha referido que mantenía con su padre, habiendo incluso realizado un viaje al Caribe a junto con su padre y las dos acusadas, tras serle diagnosticada la grave enfermedad.

Finalmente, apuntar que estos casos en que hay cotitularidad de una cuenta bancaria en la que se ingresa una cantidad de dinero que pertenece sólo a uno de los titulares, comete delito de apropiación indebida quien se queda con lo que corresponde al otro, esto es, la persona que efectúa la disposición sin ser dueña de la cantidad dispuesta . Y así, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2014 , con cita en la STS nº 997/2009, de 9 de octubre , es doctrina general que ' la disposición de dinero depositado en cuenta bancaria bajo titularidad no exclusiva del que dispone ha sido calificado por este Tribunal como delito de apropiación indebida' .



TERCERO.- Invocada por la defensa de las acusadas y por el Ministerio la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268.1º del Código Penal , según el cual ' están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación' , la misma debe ser apreciada en el presente caso, dado los hechos objeto de acusación relativos a la apropiación de las cantidades de 145.140 euros y 3.000 euros por parte de las acusadas de la cuenta bancaria a nombre de hermano Imanol , pues, según ha quedado probado por la documental bancaria aportada dicha apropiación se verificó los días 27/08/2010 y 21/09/2010, cuando su hermano Imanol aún vivía.

En tal caso, y si bien se considera ab initio que los hechos son merecedores de ser constitutivos de apropiación indebida, pues se ha reconocido en el plenario por las propias acusadas que realizaron la extracción de dichas cantidades mediante la extensión de dos cheques - acreditado ello documentalmente mediante los extractos bancarios que constan unidos a las actuaciones, cuyo contenido e información no han sido negados por la acusadas- y se repartieron el dinero, sin haber acreditado que tuviesen un condominio sobre dicho saldo, -resultando obvio que la acusada Valentina , aprovechándose de la facultad dispositiva del saldo de la cuenta que tenía en cotitularidad con su hermano Imanol llevó a cabo un acto depredatorio de dicha cuenta bancaria, en connivencia con su hermana Josefina , excediendo esta conducta de la gestión ordinaria que le confío su hermano Imanol -, sin embargo tal conducta delictiva de las acusadas no resulta punible, al ser de aplicación en este caso la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , dado el vínculo familiar (hermanos) existente entre el Sr. Imanol y las acusadas, puesto que la perjudicada por el delito en el momento de los hechos no era la heredera aquí denunciante - Elena - sino el propio Imanol [después fallecido], y tratarse de un delito contra el patrimonio en el que no concurre ni violencia ni intimidación en la acción delictiva.

Es cierto que las acusadas han querido exculparse alegando, como ya hemos referido en el fundamento jurídico anterior, que el dinero depositado en la referida cuenta no era exclusivo de su hermano sino que pertenecía a la familia, era de su madre y procedía de la venta de un piso de ésta, así como que parte del dinero sustraído lo destinaron al pago de las obras de adaptación de la vivienda para su hermano, y demás gastos médicos y sepelio, pero siendo ello plausible, este Tribunal no lo puede dar por acreditado dado que la prueba documental o testifical en que tal excusa exculpatoria pudiera fundarse ha sido prácticamente inexistente, así no se cuenta con ningún soporte documental de las obras realizadas, ni de la venta de la casa, ni tampoco se han practicado testificales que hubieran incidido en ese aspecto -salvo el frágil testimonio de la hija de la acusada Sra. Otilia , cuya declaración testifical debemos tomar con extrema cautela al encontramos, como ya hemos apuntado anteriormente, en el marco de una familia que parece enfrentada por diversos motivos.

Tampoco podemos dar por acreditado que su hermano Imanol hubiera consentido dichas extracciones, dado que en la fecha en que se produjeron las mismas, el 27 de agosto de 2010 y el día 21 de septiembre de 2010, éste presentaba como consecuencia del proceso neoformativo intraparenquimatoso que le fue diagnosticado en fecha 24 de julio de 2010, una afasia motora transcortical, que le impedía la expresión oral y escrita, junto con una hemiplaresia derecha, condiciones éstas que le impedirían por completo la acción de expresar su voluntad haciendo uso de un método indubitable, según se desprende del informe médico forense obrante en la causa (folios 601 a 604), ratificado en el plenario por la Médico Forense que lo emitió Dra. Almudena y de las conclusiones periciales extraídas de la prueba pericial médica practicada en el acto del juicio, conjuntamente y en forma contradictoria, por la citada Médico Forense y el Dr. Belarmino , médico neurocirujano que estaba en el equipo del Hospital Joan XXIII cuando fue atendido en el año 2010 el Sr. Imanol , informando los doctores que si bien era muy difícil determinar en qué momento el Sr. Imanol dejó de ser capaz para entender y expresar su consentimiento, pues el deterioro se produce de manera gradual, ambos estaban de acuerdo en concluir que a finales de agosto de 2010 el Sr. Imanol era incapaz para expresar su voluntad a través del lenguaje oral y escrito, a la vista del curso clínico sobre el seguimiento a nivel domiciliario, comprendido entre el 24.08.10 hasta el 23.09.10 y demás documentación médica aportada a la causa.

En definitiva, conforme al contenido de toda la documental practicada y de la declaración de las propias acusadas, podemos afirmar que, al figurar Valentina como titular en dicha cuenta bancaria, se produjo una entrada lícita en el ámbito de su control del dinero que su hermano había ingresado a su nombre en la mencionada cuenta, siendo posteriormente a dicho ingreso cuando Valentina distrajo el dinero cuya disposición tenía a su alcance, mutando así lo que inicialmente había entrado lícitamente en su ámbito posesorio en ilícitamente apropiado, conducta en la que también participó su hermana Josefina al reconocer ésta que se repartieron entre ambas la cantidad dispuesta.



CUARTO.- Responsabilidad civil Aunque, tal como hemos adelantado en el anterior fundamento de derecho, proceda dictar un fallo absolutorio para las acusadas en el ámbito de la responsabilidad penal, por aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 268 CP , al ser las acusadas hermanas del perjudicado y tratarse de un delito contra el patrimonio en el que no concurre en la acción delictiva ni violencia ni intimidación, sin embargo esa ausencia de punibilidad de la conducta no exime de la responsabilidad civil.

El artículo 268 del Código Penal establece de forma expresa que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos ('están exentos de la responsabilidad penal y sujetos únicamente a la responsabilidad civil...'). Tal afirmación normativa puede ser entendida en el sentido de autorizar al Tribunal del orden jurisdiccional penal a fin de que, una vez apreciada la excusa, pero declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil.

No faltan precedentes jurisprudenciales que han considerado que el autor beneficiado por la excusa absolutoria queda sujeto a la responsabilidad civil ex delicto en la misma causa en que se haya podido decretar su absolución, excepto en los casos de renuncia o reserva de la acción civil ( STS de 6 de abril de 1992 y 5 de marzo de 2007 ), señalando en esta última 'si se considera a la llamada 'excusa absolutoria' como excusa 'personal' que libera de pena, consecuencia y no componente del tipo delictivo, como sí se conceptúa a la 'punibilidad' como elemento esencial e integrante de la infracción, ejercitada la acción penal conjuntamente con la civil, como en el supuesto realizó el Ministerio Fiscal, según lo prevenido en el artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existen datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal, remitir a los interesados a un ulterior juicio civil '.

En el presente caso, ha quedado acreditado por la documental bancaria aportada que las acusadas Josefina y Valentina se apropiaron mediante el cobro de dos cheques de la cantidad de 148.140 euros de la cuenta bancaria NUM003 que su hermano Felipe tenía en la entidad bancaria 'la Caixa', por lo que éstas deben ser condenadas al reintegro de dicha cantidad y que, a la vista del fallecimiento de su hermano Imanol , deberá abonarse a la herencia yacente de éste, dejando imprejuzgadas las pretensiones civiles que las acusadas tengan por conveniente realizar en la vía civil sobre dicha herencia yacente por las supuestas deudas contraídas con motivo de la enfermedad y fallecimiento de su hermano, así como los derechos que se puedan ostentar sobre la controvertida titularidad del saldo existente en la referida cuenta bancaria y que podrán hacer valer, en su caso, en el orden jurisdiccional civil.

En cuanto a la indemnización superior que reclama la acusación particular, elevándola a la cantidad de 157.247,98 euros, más intereses de demora desde el momento de la sustracción, incluyendo la reclamación de un reintegro de 750 euros, realizado el día 27-09-2010, no ha lugar a ello, dado que por este reintegro no se ha acusado penalmente y, por tanto, queda fuera de este proceso la posible responsabilidad civil por el mismo.

En definitiva, la cantidad que deben indemnizar las acusadas Josefina y Valentina a la herencia yacente de D. Imanol , y no directamente a Elena como solicita la acusación particular por tratarse de bienes hereditarios, es la de 148.140 euros, cantidad que es la que documentalmente consta acreditado en los extractos bancarios unidos a la causa y que han sido objeto de acusación, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de esta sentencia.



QUINTO.- Costas procesales .

La absolución de las acusadas de delito continuado de apropiación indebida por el que venían siendo acusadas en este procedimiento comporta que las costas procesales sean declaradas de oficio, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Respecto a la petición de condena en costas a la Acusación Particular por la parte de la defensa de las acusadas se desestima dicha pretensión pues aunque la sentencia haya sido absolutoria penalmente para las mismas, no apreciamos que dicha parte acusadora haya obrado con temeridad o mala fe exigida por el artículo por el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento , puesto que la actuación procesal llevada a cabo por la Acusación particular ha sido refrendada por las resoluciones judiciales en cuanto a la prosecución del procedimiento se refiere, y ello comporta que las costas causadas deban ser declaradas de oficio puesto que la parte no ha hecho más que ejercitar su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no existiendo, por tanto, la temeridad o mala fe que permitiría su imposición.

VISTOS, los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal emite el siguiente:

Fallo

Que apreciando la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , absolvemos a Josefina y a Valentina del delito continuado de apropiación indebida por el que venían siendo acusadas en este procedimiento. En concepto de responsabilidad civil, las acusadas deberán indemnizar solidariamente y reintegrar a la herencia yacente de D. Imanol la cantidad de 148.140 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, con información de que contra la misma solo se puede interponer recurso de casación, autorizado por Abogado y Procurador, a anunciar ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación, y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.