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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 191/2021, Juzgado de lo Penal - Córdoba, Sección 4, Rec 24/2021 de 15 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Junio de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Penal Córdoba
Ponente: NEVADO POVEDANO, INMACULADA
Nº de sentencia: 191/2021
Núm. Cendoj: 14021510042021100001
Núm. Ecli: ES:JP:2021:57
Núm. Roj: SJP 57:2021
Encabezamiento
C/ Isla Mallorca, s/n. 14.011-Córdoba
Fax: 957 242030 Tel.: 957 745040/41
Email: jpenal.4.cordoba.jus@juntadeandalucia.es
Negociado: AF
Córdoba a once de junio de dos mil veintiuno.
La Iltma. Sra. Doña INMACULADA NEVADO POVEDANO, MAGISTRADO-JUEZ TITULAR DEL JUZGADO DE LO PENAL NUMERO CUATRO DE CORDOBA Y SU PROVINCIA.
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ha dictado la siguiente:
Visto en Juicio Oral y Público ante este Juzgado de lo Penal, el Juicio Oral número 24/21, dimanante del Procedimiento Abreviado 103/19, antes Diligencias Previas número 844/18, seguidas en el Juzgado de Instrucción número Siete de Córdoba, por delito de homicidio imprudente, contra Andrea, con Documento Nacional de Identidad número NUM000, nacida en DIRECCION000 (Córdoba), el día NUM001 de 1.976, hijo de Adolfo y de Enma, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representada por el Procurador Sr. Hidalgo Torcuato y asistida por el Letrado Sr. Sosa Chaves; y contra Salvador, con Documento Nacional de Identidad número NUM002, nacido en DIRECCION001 (Córdoba), el día NUM003 de 1.973, hijo de Basilio y de Inés, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Enríquez Sánchez y asistido por el Letrado Sr. Espejo Suárez; como Responsable Civil Directo SegurCaixa-Adeslas, representada por el Procurador Sr. Roldán de la Haba y asistida por el letrado Sr. Muñoz Villarreal; como Responsable Civil Directo Cía Allianz, S.A., representada por la Procuradora Sra. Revilla Álvarez y asistida por la Letrada Sra. Palma Herrera; como Responsables Civiles Subsidiarios DIRECCION002 y Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, asistidos por el Letrado de la Junta de Andalucía; como Acusación Particular Aurelia y otros, presentados por la Procuradora Sra. Grueso Martín y asistidos por el Letrado Sr. Delgado Guisado; y como parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Hechos
En fecha 16 de Octubre de 2017 se aprobó por el Consejo Escolar del DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION003 (Córdoba), la programación anual de actividades extraescolares prevista para el curso, entre las que estaba la actividad ' DIRECCION004', para los alumnos de NUM005 de ESO a realizar en el mes de mayo.
Dicha actividad extraescolar precisaba de autorización paterna, en la cual se informaba a los padres de los pormenores de la misma, para prestar el consentimiento a que sus hijos participaran.
Así, los menores, el día programado para la actividad, saldrían a las 8:30 en autobús hacia DIRECCION005 donde realizarían una actividad de orientación con brújula y mapa, además de juegos.
La segunda actividad, comenzaría sobre las 16:00 horas, consistiendo en la visita a cuevas naturales en el DIRECCION010, para lo que los menores irían equipados con el material adecuado para realizar la espeleología programada en el interior de dichas cuevas, acompañados de guías contratados con la empresa ' DIRECCION006', cuyo titular era ' DIRECCION007'.
Dicha actividad extraescolar se llevaría a cabo con 71 niños distribuidos en dos días, concretamente los días 28 y 29 de mayo de 2.018.
Así pues, una vez realizada la actividad con 36 niños el día 28 de Mayo, al día siguiente, 29 de mayo de 2.018, 34 menores de NUM005 de ESO del citado IES, se desplazaron en autobús hacia la zona de DIRECCION005 para realizar la actividad de orientación y contacto con la naturaleza, siendo acompañados por los acusados, profesores, de educación física, Salvador, y de inglés, Andrea, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.
Entre las 14:00 horas y las 14:30 horas, el autobús los llevó a un camino de tierra que conecta los DIRECCION008, y desde allí, estuvieron andando unos 300 metros hasta llegar a la denominada DIRECCION009 en el DIRECCION010, donde los esperaban los ayudantes de la empresa de aventuras para realizar la actividad de espeleología, quienes les entregaron el material para realizar la actividad.
De allí bajaron por un sendero empinado y abrupto hasta la orilla del río, junto a la cueva. Los cinco ayudantes que acompañaban a los menores al interior de la cueva, les ayudaron a colocarse la equipación consistente en neopreno, chaquetilla, casco con luz frontal y arnés. Seguidamente dividieron a los menores en dos grupos, de manera que mientras un grupo de 17 niños, entre los que se encontraba Carlos Daniel (nacido el día NUM006 de 2004), realizaba la espeleología, el otro compuesto por 16 niños esperaba en una especie de remanso del río a unos 10 o 15 metros de la salida de las cuevas.
Sobre las 14:45 y las 15:00 horas, el primer grupo se dirigió al interior de la cueva, acompañado de 5 ayudantes y el acusado. El resto estuvieron bajo la supervisión de la acusada Sra. Andrea.
Los menores que hacían la actividad de espeleología en el primer grupo, bajo la supervisión del Sr. Salvador, tenían que salir nadando a río abierto en cuya zona de salida de la cueva había un ayudante de la empresa organizadora que los guiaba; Carlos Daniel salió nadando sin problema, supervisado por el Sr. Salvador.
Finalizada la actividad por parte del primer grupo, sin concretarse hora pero sobre las 17:15 o 17:30 horas, el personal de la empresa ayudó a los 17 menores primeros a despojarse de la equipación de espeleología dado que era necesario para el segundo grupo. Salvador ya no supervisó a ese grupo que entraba posteriormente, quedándose con Andrea en la zona de orilla del DIRECCION010 mientras los que ya habían realizado la actividad tenían tiempo libre para comer, descansar en la orilla o bañarse. Sobre las 18 horas de la tarde un grupo de cinco alumnos, dado que el baño era opcional, y entre los que iba el fallecido Carlos Daniel decidió ir nadando hacia lo que llamaron 'cascadas', esto es, pequeño salto de agua hacía dentro del río, para lo que debían atravesar zona en que éste se hacía más profundo y ya no se hacía pie. Pidieron consentimiento a Salvador contando también con la supervisión y anuencia de Andrea, siendo grabados en tal acción por el primero de ellos que no advirtió, tras visualizar la grabación y el resto de fotos que estaba haciendo, situación extrema de tipo alguno. Carlos Daniel seguía al resto de menores, entre los que se encontraban sus compañeros
No se percataron de la circunstancia de la profundidad del río y de que el menor Carlos Daniel no era suficientemente ducho nadando, que se cansó y no solicitó ayuda a ninguno de sus compañeros ni a los profesores que se encontraban allí como tampoco del hecho de que de los siete menores que nadaban en el río en zona más alejada de la orilla, siendo un grupo no demasiado numeroso, sólo salieran seis de ellos. Finalizó dicha jornada de deporte sobre las 19 horas de la tarde que fue cuando, tras el recuento, echaron en falta al menor Carlos Daniel que no había conseguido mantenerse a flote y que falleció a consecuencia de la inmersión en el río dado que no pudo alcanzar orilla.
La madre del menor, único progenitor reconocido del fallecido, reclama lo que a su derecho convenga.
La Consejería de Educación y Deportes de la Junta de Andalucía, titular del instituto que organiza la actividad y en el que estudiaba el menor Carlos Daniel, tenía concertada póliza de seguro en vigor desde el día 1 de enero de 2.016 a 30 de junio de 2.018 con la entidad aseguradora SegurCaixa Adeslas.
A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes
Fundamentos
El acusado Sr. Salvador (folio 68), profesor del DIRECCION002 en la fecha de los hechos, recalca su experiencia en la organización de actividades en la naturaleza para jóvenes a los que tiene como alumnos. Sigue trámites reglamentarios del centro para ello, obteniendo el visto bueno del consejo escolar para la del el día 29 de mayo de 2.017 y que llevaría a los menores de NUM005 de la ESO a DIRECCION005 y también a la zona del DIRECCION010 a hacer espeleología en la DIRECCION009. Con respecto a la primera actividad dice que ya se había hecho antes, no así la segunda en la que se resalta en la autorización que el baño era opcional. Es consentida para el caso del menor Carlos Daniel como consta al folio 338. Así las cosas, luego de llegar a la zona en la que se entraba a cueva del río referida, dividen él y la también acusada, la Sra. Andrea, a los menores en dos grupos de forma que 17 entran primero quedando el resto fuera en actividades libres junto a remanso de río en que desembocaba la salida de la cueva. No los dejan así desatendidos en momento alguno, señalando que entra él en el primer grupo en el que se encontraba también Carlos Daniel. No recuerda hora exacta, sí que duraba sobre unos 45 minutos en dos bloques, esto es, una 1,30 horas en total a su parecer. De la cueva se sale nadando, atravesando ya zona húmeda que no cubre, luego una zona de poza que sí, en corta distancia de unos tres o cuatro metros para, finalmente, alcanzar 'playa' en la que había que salir y quitarse el equipo que llevaban consistente en frontal de luz, neopreno y otros enseres. Allí estaba fuera la Sra. Andrea, sin que se produjera incidente de tipo alguno. El dueño de la empresa de la actividad DIRECCION011, el fallecido Sr. Sixto, le requiere cambiar parte de las actividades programadas dado que el día anterior se hizo todo muy lento. Le propone que el baño se llevara a cabo en la 'playita' junto a la orilla del río en tandas para luego juntar a todos los participantes cuando hubiera finalizado el segundo grupo dentro de la cueva y así respetar el horario de vuelta hacia DIRECCION003 a las 19 horas. No es advertido por éste de que sea zona peligrosa o que pudiera cubrir y no darse pie, confiando plenamente en lo que se le recomienda por el Sr. Sixto pese a que constaban ciertas comunicaciones de advertencia en los correos que ambos se habían mandado anteriormente (folios 122 y siguientes).
Fuera ya de la cueva el primer grupo y estando en zona calma con su compañera, los jóvenes se agrupan a comer, se bañan en zona que no cubre, ríen, disfrutan del día, dando permiso para nadar en zona más alejada. No se preocupa dado que es la salida de la cueva estaba al lado y ya la conocían todos los que hicieron la actividad. Entre los cinco a los que da permiso para nadar está el finado Carlos Daniel, decidiendo grabarlos sin que nada le llame la atención. Los ve a todos, está pendiente también su compañera y coacusada, la Sra. Andrea, sin advertir situación de peligro alguna. Ni voz pidiendo auxilio, ni manotazos, ni gestos violentos en el agua o fuera de ella. No los pierde de vista, señala, no siendo hasta una media hora después cuando advierte de la falta de Carlos Daniel. Dirige el grupo de abajo hacía la zona superior, que se va juntando con el grupo segundo que sale de la cueva dado que el espacio es reducido y hay que coordinar a los que ya hicieron la actividad con los que la acababan. E insiste en que la visión era plena, que estaban pendientes de los niños y que ninguno de los presentes, incluidos los menores, advierte situación de emergencia alguna.
En versión más corta pero en similares términos, la acusada Andrea (folio 74) refiere que su actitud fue siempre vigilante, que no ve nada extraño. Llegan sobre las 14,30 horas a la zona de la DIRECCION009, quedándose ella fuera sin hacer la actividad en el interior. La zona era reducida, no advierte peligro, se hacía pie y observa cómo los integrantes del primer grupo que hace la actividad, sin recordar hora, van saliendo uno por uno. En éste estaba Carlos Daniel. Algunas niñas le piden permiso para cambiarse de ropa, otros comen, ve a unos saltar desde roca, otros nadaban. No está pendiente de la grabación que hace su compañero, desconociendo orografía del río o la existencia de la poza en zona de salida porque no hace la actividad con los menores. Los cinco alumnos que nadaban, entre los que estaba Carlos Daniel, los ve bien, solventes en el agua sin exteriorizar conducta alguna que llamara la atención; no extrema precaución dado el desarrollo en plena calma de la jornada. Nadie le comenta peligro alguno o le advierte de alguna peligrosidad. No hacen recuento en la zona en la que se encontraban dado que iban a hacerlo arriba una vez que se juntaran todos tras salir el segundo grupo y mandar subir al primero a zona en que se inició actividad. Será en ese momento cuándo se dan cuenta de que les falta Carlos Daniel.
La Sra. Aurelia, madre del menor fallecido, reclama lo que a su derecho convenga. Autoriza a su hijo a hacer la excursión, como ya se ha puesto de manifiesto al folio 338 de autos, señalando que no sabía que a la zona en que iba a bañarse era profunda. Caso de que se lo hubiesen comentado no habría autorizado a su hijo al no tener éste destreza y solvencia en natación. Sabía flotar, pero nadaba con poca soltura.
El Sr. Domingo (folio 41) que hace extensa declaración en la instrucción, es clave en el proceso para despejar ciertas incógnitas que plantean las declaraciones de los acusados junto con la del Sr. Sixto, que se reproduce en la vista oral y se incorpora al acta de la misma vía artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con las particularidades que esto presenta al no poder ser sometida a contradicción dado su fallecimiento. El anter referido acude a ayudar a Basilio Sixto con una actividad en que iban alumnos de segundo de la ESO, sin titulación oficial pero con experiencia en la actividad de espeleología en cuevas. Los menores hacen una en la que hay que salir nadando unos cinco metros por zona en la que cubre durante unos tres metros para alcanzar luego la 'playita' en que acaba la referida cueva y donde se disponía de espacio para comer y reposar. La poza de la salida de la cueva no es aquella en la que, desgraciadamente, encuentran luego el cuerpo sin vida del menor Carlos Daniel con explicación plausible tras la exhibición de las fotos del folio 66 del atestado policial. Todo medio natural entraña riesgo dada la incapacidad de ser controlado por el hombre y cambiar de forma natural en composición, situación y profundidad, como es el caso de la zona más profunda del río por la que atraviesan nadando los menores que son autorizados para ello por el Sr. Salvador, aun cuando no puede dar más razón de lo sucedido al no encontrarse presente en tal momento. No obstante, conoce la zona, es deportista y tiene capacidad física señalando que la autorización que se otorga para la actividad recoge baño en zona de los DIRECCION012, más arriba de dónde estaban y con mucho más peligro al ser de caudal variable por suelta de agua de embalse próximo y tener cascadas que entrañan más riesgo para los bañistas.
La Sra. Constanza (folio 40), que hace también extensa declaración en la instrucción, y a la que creíamos monitora y ayudante de la actividad que organizaba el Sr. Sixto, señala que era una más, que es invitada por su pareja por entonces, el Sr. Domingo y que poco recuerda de lo ocurrido aparte de haber estado de forma casi permanente y durante la actividad dentro de la cueva ayudando a los niños. Van saliendo de uno en uno, sin recordar mucho más dado el tiempo transcurrido.
Muy contradictoria es la declaración de la Sra. Felisa, vecina del Sr. Sixto que lo acompañaba en las actividades que organizaba, señalando que la poza de delante de la cueva es la de la foto del folio 66, que había unos cuatro metros desde la salida a la zona de playa y que no ve nadar a Carlos Daniel pese a que dice lo contrario en su declaración ante dependencias de la Guardia Civil al folio 58. Refiere que sí, que lo ve nadar en la zona de playa aun cuando con anterioridad ha manifestado que cuando sale de la cueva ya no quedaba nadie nadando en el río. No obstante, entabla, dice, conversación con Carlos Daniel y éste le comenta que sabía nadar bien. No aclara, a nuestro entender, si ve o no nadar al menor.
Nada aporta, pese a lo que consta en instrucción, sobre todo en atestado policial al folio 63, el Sr. Jose Antonio que dice que acude sólo a hacer fotos para el finado Sixto. No conoce la zona, ni ha estado nunca antes allí, no recuerda hora de entrada en la cueva o de salida. Advierten que falta un menor cuando están recogiendo todos los enseres sin saber cuánto tiempo hace desde que se lo comentan.
Se tornan esenciales las testificales de los alumnos que estaban junto a Carlos Daniel el día de autos y con los que, al parecer, se baña luego de acabar la espeleología. No obstante, es llamativo que haya ciertas contradicciones importantes entre las versiones ofrecidas entre sí, e, incluso con lo que dijeron en la instrucción. Así, Salvadora, que manifestó anteriormente que Carlos Daniel era su mejor amigo y que nadaba bien y que se quedan un rato en una zona de rocas luego de salir de la cueva, dice ahora que sólo se recuerda a ella misma tirándose desde las rocas y bañándose. Sí que deciden con Arturo, Zaira, Borja y Carlos Daniel irse nadando río adelante, dejar a un lado la salida de la DIRECCION009 para llegar a un lugar que llaman cascada y que no es más que un leve salto de agua. No recuerda ya si le piden permiso al profesor - Arturo dice que no lo hacen porque es lugar seguro y que no cubre, a la vista de todo el mundo- estando sólo pendiente en esta hazaña de Zaira y de Arturo. Es cierto que en la cascada, como refiere, no está Carlos Daniel y piensa que pudo volverse y salirse con otro compañero llamado Arturo. Están diez minutos allí, sabe que el Sr. Salvador los ha grabado yendo para allá y al volver no echa en falta a nadie. Los profesores están allí y los ven llegar.
Porque lo fundamental en el proceso, luego de haber desarrollado actividad acuática y de espeleología bajo la supervisión de los ayudantes de la empresa que lo organizaba, es qué ocurre entre las 18 horas y las 19 horas en que se dan cuenta que falta el alumno Carlos Daniel. Teniendo la referencia de que es grabado por el Sr. Salvador a las 18:06 horas yendo hacía zona de salto de agua en zona tranquila de baño y sin peligro, señala Arturo que tras comer y bañarse un rato sin problema alguno, toman la decisión por su cuenta y riesgo, sin avisar a nadie, de adentrarse río arriba. Carlos Daniel iba con ellos, nadaba bien, con cierta técnica incluso, y tras tirarse de rocas por zona que les pareció ya menos divertida, van hacia dentro nadando. Carlos Daniel asume también el reto que emprenden, sin consentimiento expreso del acusado Sr. Salvador, aun cuando personalmente dijo que los autoriza a nadar, siendo muy curioso que el Sr. Arturo diga claramente en la vista oral que lo ve nadar con dificultad y que ya no llega a la cascada. No explica cómo es que no da voz de alarma en momento alguno o se preocupa del que dice ser en tal fecha un buen amigo. El campo de visión es más reducido dado que se han adentrado en el río; vuelven y comen fuera un rato no echando en falta a nadie hasta que son advertidos por el Sr. Salvador que es quien se percata de que hay una mochila que no ha cogido nadie.
Es menos concreto su hermano Borja que no recuerda que Carlos Daniel fuera nadando delante suya en el grupo de cinco en que sí iba su hermano. No ve al Sr. Adriano, pide permiso a Salvador para ir a nadar y, tras llegar al salto de agua, vuelve rápido y sale fuera a comer.
Sí integraba el grupo de cinco original que nada río adentro Zaira que ofrece en la vista oral una versión ciertamente distinta de la que consta en la instrucción. Previamente a realizar nado alguno comen juntos en la playa Borja y Arturo, Salvadora, Calixto y Carlos Daniel, aparte de ella. Se bañan en zona que no cubre y no sabe de quién es la idea de ir hacía el salto de agua. En el grupo que emprende el nado dice que no iba Carlos Daniel, señalando en la instrucción que se había ido a comer, diciendo ahora que no se percata de su presencia no porque no fuera con ellos -lo que es innegable vista la grabación del móvil del Sr. Salvador- sino que se queda atrás. También iban detrás Borja y Arturo, no llegando el Sr. Carlos Daniel a la zona dónde iban pero sin echarlo en falta. Nadie les pregunta por él a su vuelta ni les regañan aun cuando no han pedido permiso para alejarse de la zona de baño cuya visión era plena.
Algo más confusa por falta de recuerdo es la declaración del Sr. Calixto -que no fue oído en la instrucción- que no recuerda la zona de rocas ni la de cascada, aun cuando pide permiso y al volver dice que hace comentarios de lo que han encontrado con los profesores. No echa en falta a Carlos Daniel a pesar de señalar que iba más atrás ni siquiera en su camino de vuelta por el mismo lugar. Salva tal afirmación diciendo luego que no sabía si iba o no Carlos Daniel por detrás suya.
El resto de testigos, a la sazón, bomberos del PARQUE000, los Sres. Luis Manuel, Juan Miguel, Alejandro y Ambrosio, que hacen rescate del cuerpo luego de ser avisados de la posible fatalidad, concluyen que la zona de baño en que se encuentra el cadáver del Sr. Carlos Daniel es muy tranquila, con buena visibilidad, no tiene ramas en el fondo ni obstáculos y es segura si se sabe nadar. Sobre todo porque la profundidad no es demasiada y la orilla se alcanza a poco que se den cuatro o cinco brazadas.
En similares términos sobre configuración del terreno, declaraciones de los agentes de la Guardia Civil con TIPS NUM007 y NUM008 (folios 69 y siguientes) siendo claros en que cualquier persona que supiese nadar no tendría peligro alguno dado que se trataba de zona de agua mansa y sin corrientes, sin pozas ni desniveles más allá de cierta profundidad por descenso leve del terreno como también han tenido ocasión de señalar los bomberos antes referidos.
Calificación ésta que consideramos más acorde con lo que se acredita en el proceso y sobre lo que luego se hablará. A este respecto, desde luego objetado por las defensas, hay sólo jurisprudencia menor, entre ellas, sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha de 10 de julio de 2.015 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 28 de noviembre de 2.017 en las que, tras la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 1/15 de 30 de marzo, entra en la consideración, por mor de la Disposición Transitoria Cuarta, de la nueva redacción de la imprudencia con base en el artículo 142 del Código Penal, como es el caso, pudiendo considerarse, por tanto, aplicable esta calificación que entendemos más acorde, en modalidad de imprudencia menos grave, para enjuiciar la conducta de los Sres. Andrea y Salvador.
De esta forma, para determinar la gravedad de la imprudencia a fin de integrarla en una de las dos categorías (grave o menos grave), debe atenderse: a) a la mayor o menor falta de diligencia mostrada por el agente en la acción u omisión desencadenante del riesgo, atendidas las circunstancias concurrentes en cada caso; b) a la mayor o menor previsibilidad del evento que constituye el resultado y c) la mayor o menor grado de infracción por el agente del deber de cuidado según las normas socio culturales vigentes.
Los criterios para la distinción entre imprudencias graves, menos graves y leves serían:
a) a la mayor o menor falta de diligencia mostrada por el agente en la acción u omisión desencadenante del riesgo, atendidas las circunstancias concurrentes en cada caso;
b) a la mayor o menor previsibilidad del evento que constituye el resultado y
c) la mayor o menor grado de infracción por el agente del deber de cuidado según las normas socio culturales vigentes (véanse SS.TS. de 18 de marzo de 1.999 y 1 de diciembre de 2.000, entre otras),
Las infracciones más groseras -de normas que son mayoritariamente respetadas- serían graves y las que son infringidas de manera más habitual, salvo por el 'ciudadano cuidadoso', serían leves. Las menos graves conforman una categoría intermedia pendiente de identificación jurisprudencial, sobre la que ya se ha dicho que ha sido creada por el legislador de 2015, sin contar con precedentes que permitan identificar claramente su espacio de aplicación. Es tesis sostenible considerar que las imprudencias menos graves serán las más graves de las antiguas imprudencias leves, quedando excluidas las levísimas.
Podríamos así identificar como prescripciones identificativas de los distintos tipos de imprudencia, las siguientes:
-imprudencia grave: ausencia u omisión de las más elementales medidas de cuidado o atención. Es la que comete quien desatiende las cautelas o precauciones que observaría incluso el menos diligente o cuidadoso.
-imprudencia menos grave: ausencia u omisión de medidas de cuidado que adoptaría una persona medianamente diligente, que es la que es aplicable, a nuestro juicio, al proceso de autos.
-imprudencia leve: ausencia u omisión de medidas de cuidado que adoptaría una persona extremadamente cuidadosa.
Cuando la omisión de cuidado afecta, como declara probado la sentencia, a un elemento relevante para la seguridad del vehículo, siendo dicha omisión producto de una conducta omisiva reiterada y consciente y siendo el riesgo asociado a la omisión grave o apto para provocar resultados graves, la calificación de los hechos que la sentencia contiene debe considerarse correcta.
Dicho lo anterior, la conducta imprudente o culposa se caracteriza por la concurrencia de los siguientes
a) una acción u omisión voluntaria de la que esté ausente todo dolo directo o eventual;
b) un elemento subjetivo consistente en el desprecio a las racionales consecuencias nocivas de la acción u omisión, siempre previsibles, prevenibles y evitables, y que distinguen la culpa consciente de la culpa inconsciente según que el peligro que entraña la conducta haya sido efectivamente previsto o hubiera debido serlo;
c) el elemento normativo, constituido por la infracción del deber objetivo de cuidado que se integra no sólo por la falta de respuesta exigible al hombre consciente y prudente, sino también por las reglas que impone la experiencia común, gran parte de las cuales forman parte de las normas reglamentarias que rigen la vida de la sociedad y en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro, hallándose en la violación de tales principios o normas sociales o legales, la raíz del elemento de la antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes;
d) la causación de un daño; y,
e) la relación de causalidad entre la acción u omisión descuidada e inobservante de las mencionadas normas, y el daño sobrevenido.
La determinación del nivel o grado de la culpa corresponde al órgano juzgador, que habrá de proceder a una delicada labor valorativa 'ex post facto' analizando cuidadosamente los elementos básicos de la culpa penal, evaluando la cualidad e intensidad de la desatención, en función del riesgo desencadenado por esta torpe actuación del agente, a la entidad del deber objetivo de precaución omitido, que vendrá a su vez determinada por las circunstancias cognoscibles por el ciudadano medio y por el sujeto activo del hecho en concreto y las reglas de la experiencia y las legales que marcan la pauta de procedencia en la situación de que se trata.
En el caso de autos se cumplen todos y cada uno de los requisitos antes mencionados, a saber:
1º) Una acción u omisión voluntaria no dolosa, consistente en el supuesto de autos en la falta de vigilancia o supervisión completa por parte de los dos acusados cuando cinco menores, seguidos de otros dos, debidamente autorizados para el baño por sus progenitores y por el propio Sr. Salvador, deciden no sólo bañarse en zona próxima a la orilla en donde se encontraban otros compañeros, sino nadar algo más adentro con la finalidad de ir a leve salto de agua que se formaba en esa zona. Para ello, y sin que los acusados los debieran perder de vista dado que la visibilidad era buena y completa, deben adentrarse en el río atravesando pequeña zona en la que, al parecer, no se hacía pie. El acusado Sr. Salvador graba en su teléfono móvil a los jóvenes nadando, no advirtiendo situación de peligro de tipo alguno sin que se pidiese ayuda por parte del menor fallecido Carlos Daniel ni a los dos adultos encargados de la actividad en general -los dos acusados- ni al resto de integrantes del grupo de clase que eran otras 16 personas. No advirtiendo los acusados con posterioridad, dado que todo se desarrolló de manera tranquila y en ambiente de disfrute, sin que el los otros cuatro menores se lo hicieran saber tampoco y que son los que habían ido nadando con Carlos Daniel que éste no salió del agua. Ello pese a que se daba la circunstancia, como señala la madre del fallecido, que no era muy ducho nadando aun cuando lo ven nadar minutos antes cuando sale de la cueva y está supervisado por varios ayudantes que hacían de monitores de la empresa organizadora.
Y es que debieron estar pendientes, más allá de otra cosa, del grupo de nadadores que se iba alejando y situando en zona que les tapaba la visibilidad en escasa parte y que es donde se encontraban las llamadas cascadas, leve salto de agua, como hemos dicho. Sobre todo para controlar al menos el número de alumnos que hacían tal 'hazaña', por decirlo de alguna forma, dado que era la que podía entrañar más peligro. El resto estaba comiendo, fuera del agua o meramente en remojo en la zona en la que el agua no cubría. Sobre todo porque no se puede decir que no se les viera, que no se les tuviera en cuenta dado de que el acusado los tiene a la vista y los graba en tal actividad, nado a río abierto, a las 18:06 horas de la tarde con su teléfono móvil. Porque lo cierto es que siendo normal que con las edades que tienen los alumnos ya no parece del todo necesario vigilar de manera continua y sin descanso como sería el caso de alumnos de menor edad, no se percatan ni uno ni otro de que a la vuelta del grupo que se había alejado falta uno de los integrantes. Podríamos salvar el hecho de que la Sra. Andrea no los conocía físicamente a todos por no haber sido su tutora en el curso en que se desarrolla actividad el día de autos, pero al menos debió contarlos a la ida y a la vuelta dada la visibilidad completa y la facilidad para ello con mera representación mental de 'contar cabezas'. El Sr. Salvador sí los conocía, era su profesor y le parece bien que naden, que es un deporte sano y reconfortante, máxime en río y en medio natural, actividad ésta que no se tiene ocasión de disfrutar a diario y de forma habitual, pero debió al menos ver que no volvían todos, que faltaba una 'cabeza' de esas que graba con su terminal móvil. Es cierto que de los cuatro integrantes del grupo en que iba Carlos Daniel, esto es, Zaira, Arturo, Salvadora, se echa en falta un mínimo de humanidad y de preocupación por quien dice ser buen amigo que iba junto a ellos, eso es innegable dada la grabación visionada en la sala, y por el que no muestran ni el más mínimo interés, llegando a reconocer el Sr. Borja que ve a Carlos Daniel nadar con dificultad y no llegar a la zona del salto de agua sin comunicar esta circunstancia, luego de volver a la orilla a los dos adultos que allí se encontraban. Similar valoración para el segundo grupo que nadaba hasta la 'cascada', Borja y Calixto, que bien por dejadez, bien por la propia adrenalina del momento no se adolecen ni se percatan de la ausencia de un compañero que, finalmente, tiene un fatal desenlace. Y decimos esto porque pudiera parecer importante esta circunstancia en la gradación de la imprudencia por ello considerada como menos grave y no grave como se solicita por las acusaciones, esto es, ni el Sr. Salvador ni la Sra. Andrea advierten nada que les ponga sobre aviso de que algo va mal; los dos dicen que todo discurre de forma tranquila, la zona de baño no es compleja, no hay corrientes dicen los bomberos y los agentes de la Guardia Civil, sin que, al entender de esta juzgadora, pueda dejarse a un lado el hecho de que ante tal tesitura no realizan diligencia debida y exigida en la vigilancia de un grupo de menores no demasiado grande. Son diecisiete jóvenes a su cargo con cierta solvencia e independencia dada la edad con la que contaban pero no se les supervisa correctamente; máxime cuando sólo es un grupo de siete el que se adentra a nadar sin darse cuenta de que no vuelve íntegro. Quizá porque se está grabando con un móvil, quizá porque, y esto es lo que se prueba en la vista, el celo no es adecuado y debieron tener en cuenta los riesgos inherentes y derivados de un medio natural como es un río, sin percatarse del ahogamiento de uno de sus alumnos. Tienen visibilidad, es zona poco profunda pero que cubre en ciertas partes dado que se pasaba por el grupo en que iba Carlos Daniel por la zona de salida de la DIRECCION009 donde así lo habían experimentado y advertido momentos antes, sin extremar la prudencia en su labor como docentes y vigilantes de la seguridad de los menores dando como resultado el fallecimiento de Carlos Daniel.
A ello se une que ningún control específico llevan a cabo los acusados desde las 18:06 horas en las que estaba vivo el Sr. Carlos Daniel hasta al menos las 19 horas en que, tras ver salir de la actividad al segundo grupo, deciden que es la hora de marcharse y dirigen a todos hacia la parte superior. Ni siquiera antes cuando ya se indica a los que integraban el primer grupo y que estaba en la zona de playa de autos (la tan exhibida fotografía del folio 66 del atestado policial) se ha realizado algún tipo de recuento, alguna actividad mental identificativa (por ropa, por camisetas de colores, por sexos, por corpulencia) para darse cuenta que faltaba Carlos Daniel, cuyo desenlace ya es fatal, avisando a fuerzas del orden para la búsqueda del mismo.
2º) La infracción del deber objetivo y subjetivo de cuidado al no respetar las más elementales normas de cuidado que deben observar dos profesionales de la docencia que salen a realizar actividad fuera de centro escolar y a medio natural con 34 alumnos menores de edad, siendo la exigencia de supervisión y vigilancia titularidad de ambos. La actividad de orientación en zona forestal y abierta y la de espeleología están supervisadas por otras personas que ayudan al titular de la empresa que las monta, el finado Sr. Sixto, pero se autoriza por los padres de los menores, esto es, en el caso de autos por la Sra. Carlos Daniel el baño opcional en la zona de los DIRECCION012, sita en término municipal de DIRECCION013, tal y como consta en el folio 338. Sobre la misma ninguna pauta concreta se ofrece por la empresa de DIRECCION011 dado que no era de su competencia y se hacía y organizaba por el centro escolar bajo la supervisión, sobre todo, del Sr. Salvador por más que se aluda a circunstancias muy variadas que se comentan por los dos en gran cantidad de correos electrónicos en los que se dedican, sobre todo, a la correcta organización del viaje en general. Y es importante que se resalte este dato dado que el lugar dónde va a tener lugar es un río, el río DIRECCION014, a su paso por la sierra cordobesa sin que ninguna indicación se les haga a los ahora acusados dado que es zona de baño permitida a todo usuario que lo desee, que debieron haberse percatado con carácter general de la peligrosidad que entraña todo río. Sí que es cierto que el caudal no era muy abundante, que se desarrolla el baño en zona en que no cubre salvo que se nade algo más adentro y que los menores habían tenido contacto fructífero y sin problema alguno momentos antes dado que en la espeleología de la DIRECCION009 se salía nadando a río abierto. Zona que no cubría inicialmente, luego sí pero en escasos tres metros de nadada simple en cuyo transcurso, sin necesidad de técnica o precisión, se alcanzaba la orilla. Por ello, cuando se les pide permiso por cinco menores para nadar algo más alejado de la orilla, nada hace advertir en la conducta de los jóvenes y en las mentes de los dos acusados que desgracia como la ocurrida finalmente pudiera suceder. Han estado todos nadando antes, los ha visto en tal situación el Sr. Salvador, hay buena visibilidad, los graba incluso, sin que se manifieste por parte de ninguno de los integrantes del grupo, entre los que estaba Carlos Daniel, situación de alarma, de cansancio, de ver que no se da pie y hay tensión ante tal comprobación, ni siquiera una voz solicitando ayuda o pidiendo auxilio como sería habitual. No sólo tal advertencia no se percibe por no existir por los acusados, sino tampoco por el resto de personas allí congregadas a escasos metros unos de otros y en ambiente de tranquilidad, reposo y diversión. A ello se une la falta de pericia y soltura en natación por parte del, desgraciadamente, fallecido Sr. Carlos Daniel y que no la puso en conocimiento de nadie; antes al contrario, dice la Sra. Felisa, ciertamente confusa su declaración, que le comenta que nada bien y que lo ve nadar sin problema. Circunstancia ésta que debió también ser entendida y vista por el Sr. Salvador con mayor intensidad dado que es al que se le pide permiso para nadar a zona dónde el agua cubría y en la que el propio Sr. Carlos Daniel debió representarse que supondría un reto para él. Quizá animado por un normal comportamiento adolescente, viendo que lo hacían sus amigos y compañeros, se atrevió a realizar tal azaña para él, sin que pusiera en conocimiento de nadie que se estaba cansando, que no era capaz de seguir o cualquier otra advertencia que hubiese puesto sobre aviso bien a los dos acusados, bien a los otros jóvenes con los que nadaba. Y hasta aquí parece que la responsabilidad debió ser asumida por el propio Sr. Carlos Daniel, visto lo expuesto, sin que, no obstante, pueda dejarse a un lado la entidad de lo sucedido y la posición de garantes que tienen los dos acusados, docentes y adultos en supervisión de un grupo de jóvenes a los que les dan clase, conocidos por ellos plenamente, que no se aperciben no ya de la situación de peligro que parece ser que no se evidencia como suele - gritos, aspavientos, petición de socorro- por ser inherente al instinto de supervivencia de todo ser humano, sino del hecho de que les falta uno de los integrantes del grupo y durante al menos una hora, esto es, desde las 18:06 - en las que el menor está vivo- hasta las 19 horas, en que se advierte que hay una mochila que no ha sido recogida por nadie. Por ello, entiende esta juzgadora que habrá de ser considerada como imprudente en grado medio o menos grave por la falta de adopción de las precauciones exigibles en la esfera de una determinada actividad, o dicho de otra forma, por la entidad que alcanza la infracción de las normas objetivas de cuidado, en este caso, las que dos profesionales de la docencia en realización de actividad extraescolar en medio natural, obviando en esta valoración la entidad de los resultados producidos ( STS 22 diciembre 1986). En cuanto a la imprudencia profesional señala el Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de marzo de 2006, que ha de distinguirse entre imprudencia del profesional e imprudencia profesional, siendo esencial, como dice la jurisprudencia mayoritaria que para apreciar la segunda en que 'se trate de infracción de la 'lex artis' y de las más elementales cautelas exigibles a quienes, por su condición de profesionales, deben tener una especial capacitación y preparación para el desempeño de sus actividades profesionales, especialmente las potencialmente peligrosas' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2.009). No grave su conducta, sino menos grave como hemos tenido ocasión ya de razonar.
3º) Un resultado lesivo, en este caso de carácter grave, consistente en el fallecimiento de Carlos Daniel, que contaba en la fecha de los hechos con 13 años de edad, por DIRECCION015 de etiología accidental (folio 6).
Al tiempo de la comisión de estos hechos, ambos acusados eran profesores del centro escolar DIRECCION002, Córdoba, dependiente de la Consejería de Educación y Deportes de la Junta de Andalucía, que tenía suscrita póliza de seguros con la entidad SegurCaixa Adeslas.
Procede, en atención a lo expuesto, imponer al acusado y de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.6 del Código Penal, por el delito de homicidio imprudente la pena de doce meses de multa con cuota diaria de diez euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
No se impone pena en grado mínimo a la vista del resultado lesivo que produce la conducta de los encartados, falta de manera moderada a un actuar diligente en su profesión como profesores de instituto. La cuota de multa es ajustada a la horquilla legal establecida en el Código Penal.
Las cantidades anteriores se fijan con cierta flexibilidad y acordes al daño producido por la conducta del encartado y sin tener en cuenta, más que de forma orientativa el Baremo de Accidentes de Tráfico. La presente causa no versa sobre accidente de circulación en el que sí sería de aplicación lo previsto en el Baremo de la cita ley como ha dicho el Alto Tribunal en numerosas sentencias (por todas, STS de 20 de diciembre de 2000). Se declara con respecto a las mismas la responsabilidad civil directa y solidaria de la entidad aseguradora SegurCaixa Adeslas y responsabilidad civil subsidiaria del DIRECCION002 y la Consejería de Educación y Deportes de la Junta de Andalucía.
Alega dicha aseguradora, seguida en su argumento por Allianz, que le sucede en el tiempo que la cobertura de su seguro ya no estaba en vigor cuando se le solicita que se indemnice al perjudicado por mor de tratarse de los llamados seguros 'claim made', sobre la base del ejercicio de la acción directa reconocida en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro, y, por tanto, fuera del periodo indicado a tal efecto en la póliza que estaba en vigor hasta el 30 de junio de 2.018. Con posterioridad entra en vigor póliza igual desde el 1 de julio de 2.018 hasta el 30 de junio de 2.020. Tales clausulas, entiende el Tribunal Supremo en la tan nombrada sentencia de fecha de 20 de octubre de 2.020 que, por tratarse de un seguro de grandes riesgos, no resultaban aplicables las exigencias del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro y, por tanto, había que estar a lo pactado en la póliza (cláusula
En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Salvador y Andrea como autores, cada uno de ellos, de un delito de homicidio por imprudencia profesional menos grave ya definido, sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de diez euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Con imposición de costas, incluidas las de la Acusación Particular.
En vía de responsabilidad civil, ambos acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a Aurelia en la cantidad de 120.000 euros por daño moral y perjuicios derivados del fallecimiento de su hijo. Se declara con respecto a las mismas la responsabilidad civil directa y solidaria de la entidad aseguradora SegurCaixa Adeslas y responsabilidad civil subsidiaria del DIRECCION002 y la Consejería de Educación y Deportes de la Junta de Andalucía.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y al resto de partes personadas.
Contra esta sentencia cabe interponer ante este Juzgado, en el término de DIEZ DIAS a contar desde el siguiente a su notificación, recurso de apelación, que se sustanciaría ante la Audiencia Provincial de Córdoba.
Así, por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.