Sentencia Penal Nº 191/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5095/2020 de 01 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 191/2022

Fecha de sentencia: 01/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5095/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 23/02/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: T.S.J.GALICIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5095/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 191/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 1 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº5095-2020interpuesto por Gerardorepresentado por la Procuradora Sra. Dª. María José Feito Vázquez y bajo la dirección letrada de D.ª María Dolores Castro López contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 19 de octubre de 2020, que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Primera) que le condenaba como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menores. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000, inició Sumario (Procedimiento Ordinario nº 301/2018) contra Gerardo. Una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña que dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2020 que recoge los siguientes Hechos Probados:

'ÚNICO . El procesado, Gerardo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, es padre de la menor Emilia, nacida el NUM000-2006, con quien convivía en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION000.

En fechas indeterminadas del año 2014, cuando Emilia tenía siete años de edad, el acusado la expuso en una ocasión a la visualización de una película pornográfica en el domicilio que compartían, momento en el que procedió a desnudarla, tocándola, besándola, chupándole el cuello, pecho y vulva. Igualmente, en dicho período de tiempo y sin que pueda determinarse el número de veces, Gerardo, aprovechando las ocasiones en las que se duchaban juntos, obligaba a la menor a tocarle el pene además de a introducirlo en su boca, al tiempo que este también tocaba las partes íntimas de la niña. Esto mismo sucedía cuando ambos se encontraban juntos en el sofá de su casa, sin que pueda determinarse el número de veces que ocurrió .

Mediante resolución de 4 de septiembre de 2014 se acordó el desamparo de Emilia, asumiendo la tutela la Xunta, procediéndose a su acogimiento residencial en el Centro DIRECCION001 .

Los hechos descritos han dejado en Emilia una huella psicológica que interfiere en su proceso de formación en el ámbito sexual' .

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que debemos condenar y condenamos a Gerardo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor, sin concurrir circunstancias modificativas, a las siguientes penas :

-PRISIÓN DE ONCE AÑOS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo .

-PROHIBICIÓN de aproximarse a Emilia, a su domicilio o a cualquier lugar donde se encuentre a menos de 200 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de DIECISÉIS AÑOS, pena a cumplir simultáneamente con la privativa de libertad señalada .

-MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA durante OCHO AÑOS , que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

-PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD sobre su hija Emilia.

Se le imponen las costas de este juicio.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado Gerardo abonará a Emilia, por daño moral, la suma de 30000 euros, con aplicación a dicha cantidad, en su caso, los intereses de los artículos 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Una vez firme esta sentencia se deberá abonar al condenado para el cumplimiento de la pena de prisión, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de Io Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a interponer en el plazo de diez días desde su notificación'.

TERCERO.- Notificada la Sentencia a las partes, se interpuso apelación por el condenado, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Coruña, que dictó Sentencia, con fecha 19 de octubre de 2020 que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

'DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gerardo contra la sentencia dictada por la sección primera de la Audiencia provincial de A Coruña en fecha 20 de julio de 2020 (rollo 48/2019), con imposición de las costas procesales al apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó por el condenado recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Gerardo.

Motivo primero.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4LOPJ por vulneración del art. 24.2CE (presunción de inocencia) en relación con el art. 53.1º CE. Motivo segundo.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.2LECrim por error en la apreciación de la prueba. Motivo tercero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849 por infracción de los arts. 20.6, en relación con el 66, 68 Y 72 CP, e indirectamente con los arts. 120.3 y 24.1 CE, en cuanto a la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de febrero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-La invocación del derecho a la presunción de inocencia sirve al recurrente para construir su primera queja contra la sentencia. Pone de relieve cuestiones varias que, en su estimación, restarían fiabilidad o solidez al testimonio de la víctima, base sobre la que pivota la condena, hasta determinar su insuficiencia para desactivar la presunción constitucional de inocencia. Se destacan algunas supuestas vacilaciones o elementos cambiantes o contradicciones que cree descubrir en las sucesivas declaraciones de la víctima tanto procesales como ante los psicólogos. Se critica algún interrogatorio entendiendo que se recabó de forma un tanto sugestiva, careciendo de espontaneidad el relato. Se apunta una eventual motivación (deseo de acercamiento a su madre) que daría explicación a esas imputaciones no ajustadas a la realidad. Y se analizan las declaraciones desde la triple perspectiva (persistencia, ausencia de móviles espurios, corroboración y coherencia) apuntada por la jurisprudencia.

Tal argumentario desborda lo debatible a través de un recurso de casación. No es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que no le corresponden.

Sinteticemos los contornos del ámbito de la revisión casacional con la guía de la presunción de inocencia ( arts. 852 LECrim y 24.2 CE). El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas i)de cargo, ii)válidas, iii)revestidas de las necesarias garantías, iv)referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v)de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de 'suposiciones' frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iterdiscursivo (entre muchas, SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales.

Además de prueba concluyente -en sentido objetivo-, una condena requiere la certeza personal del juez que no equivale a seguridad matemática ni se excluye por hipotéticas dudas concebibles en abstracto, que siempre cabe imaginar.

El control en vía de recurso del respeto a la presunción de inocencia exige:

i)depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii)a continuación, valorar el material restante comprobando si, en abstracto, era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii)finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.

En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

La convicción del Tribunal se edifica aquí esencialmente sobre el testimonio de la víctima. No se señalan por el recurrente razones suficientes para considerar mal construida o con apoyo insuficiente esa convicción.

El añejo axioma testis unus testis nullusha sido erradicado del moderno proceso penal. Eso no debe comportar ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio.Es secuela insoslayable de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales, ajenos a las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet),considerándola insuficiente por 'imperativo legal' y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. El abandono de esa regla no constituye una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Estas ideas no pueden servir de excusa para devaluar la presunción de inocencia. Las razones de su derogación hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba; no en un pragmatismo defensista a ultranza que obligase a relativizar principios estructurales e irrenunciables.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la mera 'creencia', intuitiva e inexplicada, en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de 'declaración contra declaración'(normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos laterales), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto del crédito que merece quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en un único testigo ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno (singularmente, doctrina del BGH).

No es de recibo un argumento que ampare la aceptación de esa prueba única en la necesidad de ahuyentar el riesgo de impunidad, como se insinúa en ocasiones, al menos aparentemente, al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado (abusos sexuales) en que ordinariamente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta,y la inasumible máxima 'In atrocissimis leviores coniecturae sufficiunt, et licet iudici-dativo, que no iudice,ablativo, como se lee con frecuencia en desliz que ha ido pasando de unos a otros- iura transgredi'(en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado 'ninguna prueba', la menor conjetura basta para penar al acusado).

Ahora bien, desde esas consideraciones no puede darse el salto a negar que una testifical, en determinadas condiciones, pueda sostener la certeza más allá de toda duda razonablenecesaria para una condena.

La declaración de la víctima va adornada in casude características que la dotan de plena fiabilidad. Las objeciones que plantea el recurso no erosionan su poder convictivo. No se ofrece dato alguno mínimamente verosímil que pudiese dar explicación a un testimonio mendaz de tal gravedad. La futilidad de la hipótesis sugerida exime de tomarla en consideración.

La valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia y refrendada por el Tribunal Superior de Justicia no presenta fisura de relieve que permita cuestionarla; menos en un recurso de la naturaleza de la casación. Las cuestiones aducidas por el recurrente están analizadas con rigor por las sentencias de instancia y de apelación: no menoscaban con un mínimo de seriedad el crédito conferido al testimonio de la víctima (fundamentos de derecho primero y segundo, respectivamente, de ambas sentencias).

SEGUNDO.-A través del art. 849.2LECrim trata de introducir el recurrente un informe de la policía referenciado en una resolución autonómica a tenor del cual supuestamente la madre de la menor habría asegurado que los hechos denunciados no eran ciertos.

Salta a la vista que la queja es ajena al esquema impugnativo que consagra como motivo de casación el art. 849.2º: señalar un documento del que se deduzca de forma indiscutible algo ignorado o contradicho por el hecho probado con el fin de modificarlo para ajustarlo a ese punto inequívoco.

Aquí no se invoca prueba documental en sentido propio; sino unas manifestaciones de referencia documentadas: algo que está muy lejos de la prueba documental en sentido estricto. Además, es patente la falta de literosuficiencia de esas vagas y ambiguas menciones, respecto de hechos que se dan como probados (aunque no quede claro si las referencias son a esos hechos) con la base de declaraciones personales; lo que, en otro orden de cosas, pone de relieve otra causa de fracaso del motivo según el propio tenor literal del art. 849.2º que exige que lo que se quiere acreditar (la inocencia) no esté contradicho por otros elementos de prueba (testifical de la menor).

Otra cosa sería centrar la queja en la falta de evaluación de esa mención incidental que refleja el documento como déficit de motivación. Hacia ahí parece orientarlo el recurrente. Aparte de que ello significa una censurable incongruencia entre el título del motivo y su contenido, tampoco esa perspectiva podría arrojar fruto alguno. Esa apreciación, ambigua y de referencia, carece de la trascendencia que quiere conferirle el recurrente. Y, desde luego, no tendría por qué aparecer en el hecho probado en tanto no se trata de hechos justiciables.

Tampoco lo relativo a la entrevista con la menor de los técnicos antes del juicio resulta anómala -antes bien al contrario-; ni arroja sombras sobre su declaración. Está aconsejada por algunos protocolos para atenuar la victimización secundaria.

TERCERO.-El largo tiempo transcurrido entre los hechos objeto de condena y su enjuiciamiento sirven al recurrente para impetrar exart. 849.1º una atenuante de dilaciones indebidas.

El cómputo a efectos de dilaciones atenuatorias se inicia no en el momento de comisión del delito, ni en el de incoación de las diligencias, sino cuando se adquiere la condición de imputado, o, si se prefiere, cuando el afectado conoce la pendencia de un proceso dirigido contra él ( STS 132/2021, de 15 de febrero, entre muchas).

Esta regla es congruente con la filosofía que inspira la atenuante del art. 21.6 CP. Conecta con su fundamento. El dies a quode las dilaciones no se activa con la comisión de los hechos enjuiciados ( SSTEDH de 15 de julio de 1982 y de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).Hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental. El cómputo comenzará cuando se adquiere la calidad de sujeto pasivo del proceso judicial. Solo en ese instante surge el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta,zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena naturallatente en la construcción dogmática y jurisprudencial de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un exótico derecho de todo delincuente a ser descubierto o denunciado con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre).

Tampoco hay fundamento para una atenuación analógica concretada en lo que se ha venido en conocer como quasiprescripción.Solo en muy insólitos casos de deliberada y consciente postergación de la denuncia por motivos espurios podría moldearse esa forzada atenuación analógica con una muy frágil base legal; aunque esporádicamente se insinúe su admisibilidad en precedentes que el recurso con elogiable esfuerzo se preocupa de rebuscar en la jurisprudencia y va citando ( SSTS 326/2012, de 26 de abril, 907/2013, de 18 de noviembre, 1113/2010, de 11 de diciembre; y otras que tienen menos que ver con esta cuestión pues se limitan a citar las fechas de acaecimiento del hecho y enjuiciamiento, no prejuzgando si había de ser valorado el tiempo transcurrido entre el hecho y la incoación del procedimiento). Es de resaltar cómo esa tesis no hace acto de presencia en los últimos años en los pronunciamientos de esta Sala.

El proceso en sí se ha tramitado con agilidad. Y el art. 21.6 habla de dilaciones durante la tramitación; no de retrasos en la denuncia.

CUARTO.-Por fin, con fines puramente propedeúticos, hay que salir al paso de una anotación que contiene el recurso: el interés casacional solo es exigible en los casos de recursos de casación contra sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Provincial. Cuando la sentencia proviene del Tribunal Superior de Justicia -este es el caso- no es necesario ni justificar ni apreciar un especial interés casacional, como se preocupa de hacer de manera superflua el recurso.

QUINTO.-La desestimacióndel recurso nos obliga a la condena en costas del impugnante ( art. 901LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por Gerardocontra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 19 de octubre de 2020, que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Primera) que le condenaba como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menores.

2.- Imponer a Gerardo el pago de las costasde este recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García