Sentencia Penal Nº 192/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 190/2009 de 01 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE:

Don Emilio J. J. Moya Valdés

MAGISTRADOS:

Don Jose Luis Goizueta Adame

Don Secundino Alemán Almeida (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de septiembre de 2010

Visto en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dna. María Dolores Apolinario Hidalgo, actuando en nombre y representación de D. Santos , defendido por el/la Letrado/a D./Dna. Jose Antonio Berdión Seco; contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2009 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado no 165/2008 , que ha dado lugar al Rollo de Sala 190/2009, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Santos , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de un ano y nueve meses de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como a indemnizar al legal representante de la empresa Würth Espana S. A. en la cantidad de 8.274,28 euros con los intereses legales de los artículos 1.108 del CC y 576 de la Lec, con imposición de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por cinco días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 1 de octubre de 2009, en la que tuvieron entrada el día 2, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 5 del mismo mes, designándose ponente, y previa deliberación y votación quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se modifican quedando redactados de la siguiente forme: "No ha quedado acreditado que el acusado Santos , mayor de edad por cuanto nacido el día 21 de Enero de 1.969, con D. N. I. número NUM000 entre el 2 de diciembre de 2.003 y el 11 de octubre de 2.004, en su condición de vendedor de la empresa Würth Espana S. A. y teniendo como función efectuar personalmente el cobro a los clientes, y como obligación enviar diariamente a la empresa las cantidades cobradas junto con las copias de los recibos cobrados con la enumeración correlativa, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito y sabiendas de la obligación que tenía de reintegrar a la empresa los cobros recibidos, los incorporara a su patrimonio obteniendo un beneficio de 8.274,28 euros:

Por tanto no ha quedado acreditado que no ingresara en la empresa Wurth Espana las siguientes cantidades:

- En fecha 26 de Julio de 2.004, respecto del cliente Pedro Miguel la cantidad de 438,60 euros.

.- En fecha 27 de Julio de 2.004, respecto del cliente Bartolomé la cantidad de 238,55 euros.

.- En fecha 2 de Agosto de 2.004, respecto del cliente Domingo la cantidad de 769,44 euros.

.- En fecha 5 de Abril de 2.004, respecto del cliente Francisco la cantidad de 483,17 euros.

.- En fechas 1 y 30 de Julio de 2.004, respecto del cliente Justino la cantidad de 1.408,61 euros.

.- En fechas 28 de Julio y 21 y 30 de Septiembre de 2.004, respecto del cliente Pedro la cantidad de 625,68 euros.

.- Respecto del cliente Valentín la cantidad de 2.404 euros.

.- Respecto del cliente Juan Manuel la cantidad de 1.906,23 euros.".

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por varios motivos:

1o.- Infracción del principio de intervención mínima.

2o.- Infracción de Ley por indebida aplicación del delito de apropiación indebida del art. 252 del CP .

3o.- error en la valoración de pruebas, e

4o.- Infracción del principio de presunción de inocencia.

Comenzando por el primero de tales motivos, nos recuerda la Sala Segunda (STS 670/2006, de 21 de junio ), que el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza, sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva, ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal, o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS 10.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como última ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados «delitos bagatelas» o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado «principio».

Con todo, la catalogación de conductas como merecedoras del mayor de los reproches posibles, contemplándose como constitutiva de infracción penal, es una labor que no corresponde a los Tribunales, sino que es propia del legislador. La STS 1.390/2003, de 24 de octubre , nos recuerda que la intervención mínima es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal de inspiración liberal-democrática, propio del Estado constitucional de derecho, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. Siendo así, es claro que en el ámbito de aplicación de la ley penal por los tribunales tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situaciones- límite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático.

De ahí que el comúnmente denominado principio de intervención mínima deba ser objeto de trato cauteloso y desde luego de aplicación restrictiva por los Tribunales, en cuanto tras su invocación no se pueden dejar de perseguir hechos que con arreglo al Código Penal constituyan delito. Sin embargo, sí que puede servir de criterio interpretativo en relación al interés jurídicamente protegido por la norma penal, que es justamente lo que sustenta la punición de una determinada conducta, de modo que quepa efectuar un juicio valorativo sobre las distintas posibilidades que otorga el ordenamiento jurídico para conferir protección a un determinado bien, en este caso el interés de los menores, que conduzca a deslindar el campo entre el mero ilícito civil y el penal.

Efectuadas tales consideraciones, una cosa es que la reclamación de cantidades derivadas de una relación jurídico-obligacional tenga siempre expedita la vía jurisdiccional civil, y otra muy distinta abocar con exclusividad a ésta pretensiones que, aún en el fondo tengan sustento justamente en una relación jurídica, constituyan un hecho constitutivo de delito. Desde esta perspectiva, y atendiendo al principio de legalidad, si un sujeto recibe el encargo de cobrar unas cantidades por cuenta de otro, para acto seguido revertir lo percibido en el mandante, y en vez de ello desvía tales fondos sea incorporándolos a su patrimonio -típica apropiación-, sea con destino desconocido -distracción-, estaría incurriendo en un hecho constitutivo de apropiación indebida, sin que el aludido principio de intervención mínima -conforme a los razonamientos expuestos- pueda servir de coartada para dejar de perseguir hechos que el legislador - y solo a él le incumbe- ha considerado digno de reprensión penal.

En el caso concreto, en atención justamente a lo que constituye el objeto de este proceso, no puede considerarse pues que se haya vulnerado el aludido principio, siendo cuestión distinta que los hechos denunciados se hayan o no producido.

Se desestima pues el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- En segunda lugar sostiene el apelante que se ha producido una infracción de norma legal, concretamente por indebida apreciación del delito de apropiación indebida del art. 252 del CP . Con independencia de que la parte pueda mostrar su disconformidad con las convicción de la juzgadora a la hora de exponer los hechos que declara como probados, lo que justificaría recurso por los dos últimos motivos invocados, el que ahora se examina de infracción de norma sustantiva impone partir justamente de la declaración de hechos probados contenida en la sentencia y que es lo que justamente ha de marcar el debate sobre el juicio de tipicidad. Dicho de otro modo, este motivo solo tendría fundamento si de la declaración de hechos probados no se infiere ninguna conducta con la relevancia penal pretendida, lo cuál no es el caso, pues basta precisamente con leer dicho apartado de la sentencia como para llegar a la conclusión de que si tomáramos con ciertos tales hechos, los mismos efectivamente constituyen un delito de apropiación indebida, remitiéndonos en este punto a lo dicho en el fundamento de derecho anterior que colateralmente resuelve la cuestión.

Se desestima pues este segundo motivo de recurso.

TERCERO.- De forma acumulada resolverá esta Sala los dos últimos motivos de recurso por su evidente interrelación, avanzando su estimación.

Sobre la presunción de inocencia senala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , que "en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

Partiendo de tales premisas, como punto de partida no puede considerarse acreditada ninguna apropiación de cantidades respecto de los clientes D. Valentín y D. Pedro , pues negándolo el acusado amparado justamente por la presunción de inocencia, tales personas no declararon como testigos en el acto del juicio oral sometiendo sus declaraciones a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, sin que se hayan practicado como prueba anticipada ni concurra ni se fundamente la aplicación del art. 730 de la LECRIM .

Al margen de lo anterior, y de acuerdo con la tesis de la defensa, en el acto del juicio no se ha practicado prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, de forma que sustentar la condena en la que se practicara supondría basarla en meras presunciones, suposiciones o posibilidades.

Debe senalarse que efectivamente, con examen del acta del juicio oral, es de notar como la inmensa mayoría de los testigos aludieran a que disponía de recibos facilitados por el acusado, más curiosamente ninguno de ellos fueron presentados a la entidad perjudicada, ni ésta los ha aportado a la presente causa. Tan solo un testigo -Sr. Juan Manuel , folio 4 del acta- alude a que entregó recibo a Wurth Espana, más no consta aportado a este juicio dicho recibo. Por el contrario, el Sr. Domingo manifiesta que no le pidieron el recibo -reverso al folio 3-, e igualmente el Sr. Justino -folio 6, en que senala que se los dijo de palabra-, y el Sr. Bartolomé -folio 9, que tras indicar que el acusado les dio recibo, la empresa Wurth no se puso en contacto con él ni les pidió justificante de pago

Respecto del Sr. Pedro Miguel , tras afirmar que el acusado les dio recibo y que la empresa Wurth no les llamó, alude a unas facturas obrantes a folios 122 y 123 que constituyen primero el pago por una máquina, y luego el abono porque la devolvieron.

En cuanto a la mecánica del pago, a tenor de lo indicado por éste último testigo y el Sr. Justino -folio 6-, hacían pagos al acusado que les expedía recibo y luego recibían la factura desde Barcelona.

Con todo, si la empresa perjudicada hubiere presentado los recibos de pago entregados por el acusado, documentación que pudo haber obtenido de sus clientes y que no obtuvo -pudiendo tenerla- o no ha aportado a este proceso, se pudiere haber valorado la explicación que debiera haber dado -o el silencio en su caso- el acusado respecto del destino del dinero obtenido.

Sin embargo, en el caso concreto nos encontramos con varios clientes de Wurth Espana que cuando se le efectúan reclamaciones -verbales- de pago, le senalan a ésta que ya han pagado, sin que la misma verifique mínimamente tal circunstancia, para luego remitirles unas declaraciones juradas a tales clientes en la que se hacían constar que los mismos habían hecho entrega de determinadas cantidades al acusado por material adquirido a dicha empresa senalando el número de factura, pero ignorándose que materiales y en que fecha fueron adquiridos. A la par de todo ello, los distintos clientes no han corroborado la versión del representante legal de Wurth Espana, pues resulta contradictorio senalar en el plenario que hicieron las declaraciones juradas a los clientes que no tenían recibo, cuando examinando la documental -folios 6 a 12- resulta que a todos ellos, con excepción del Sr. Juan Manuel , les hicieron la declaración jurada. No consta sin embargo el recibo que el Sr. Juan Manuel dice que aportada a Wurth Espana. E igualmente, pese a indicar el representante legal de Wurth Espana que eran los clientes quiénes rellenaban las declaraciones juradas, ninguno de ellos corroboró tal circunstancia, pues el Sr. Domingo senala que no es su letra, que lo rellenó al empresa -reverso folio 3-, como también el Sr. Juan Manuel -folio 4-, y el Sr. Justino -folio 6-. Es más, expresamente, tras indicar D. Valentín en su declaración obrante folio 79 -no compareció a juicio- que tenía una libreta con la firma del acusado a modo de recibo, el representante legal de Wurth Espana senala en el plenario -folio 2- que no le pidieron la libreta, sin que se aporte pues como prueba al juicio oral.

Aparte de lo expuesto, el acusado senala en el juicio oral que guardaba copias de los recibos en un sobre y en una carpeta, y que cuando fuere despedido no le dejaron recoger su carpeta, estando rodeada la respuesta sobre esta cuestión que diere el representante legal de Wurth Espana en el plenario de un alto grado de incertidumbre, pues indica que no recuerda si se le dejó recoger la documentación -folio 2-.

Con todo y en suma, puede ser que el acusado no ingresara alguna de las cantidades expresadas en la sentencia, como puede ser también que por algún tipo de problema de la propia entidad aparentemente perjudicada, el dinero efectivamente lo hubiere recibido y pese a ello se les reclamara verbalmente a unos clientes que afirmaban haber pagado todo y que para evitar mayores problemas se prestaran a una declaraciones juradas que precisamente, de paso, al darlas por buena la entidad acreedora, suponía para ellos muna auténtica carta da pago.

Lo esencial es que quién ostentaba la carga de acreditar su imputación -mediatamente la entidad aparentemente perjudicada- ha actuado con mucha desidia en la aportación de documental a su alcance que pudiere haber dado cobertura a su reclamación, presentando un alto grado de incertidumbre la declaración de su representante legal en el acto del juicio, de modo que con tal vacío probatorio no puede considerarse desvirtuado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, procediendo por ello la revocación de la sentencia de instancia acordando en su lugar su libre absolución.

CUARTO.- En materia de costas procesales, al ser estimado el recurso de apelación procede declarar de oficio las de primera y segunda instancia (arts. 239 y ss. de la LECrim ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Santos , contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2009 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Las Palmas, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, acordando en su lugar la libre absolución del apelante del delito de apropiación indebida objeto de acusación, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.