Sentencia Penal Nº 192/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 285/2010 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00192/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

SECCIÓN 001

Domicilio:VICTOR PRADERA 2

Telf :941296484/486/489

Fax :941296488

Recurso de apelación: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000285 /2010

Procedimiento Abreviado: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000260 /2009

Juzgado de origen: JDO. DE LO PENAL nº 001 de LOGROÑO

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

DON JOSE LUIS DIZ ROLDAN

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA /

En LOGROÑO, a nueve de Julio de dos mil diez.

SENTENCIA Nº 192 de 2.010

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, rollo de apelación nº 285/2.010, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 001 de LOGROÑO, siendo partes, como apelante Manuel , defendido por la Letrado MARIA TERESA ORTEGA MARRODAN y representado por el Procurador JOSE TOLEDO SOBRON y, como apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente el Magistrado DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ; y

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa y por el Juzgado indicados, con fecha 24 de Marzo 2.010 , se dictó sentencia, que fue recurrida en apelación.

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño se dictó sentencia en fecha 24 marzo 2010 , en cuyo fallo se disponía: "Que debo condenar y condeno a Manuel , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena; y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a Caja Rioja en la cantidad de 1.020 euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenándole así mismo, al pago de las costas procesales."

Por el Procurador don José Toledo representación de Manuel , se ha interpuesto recurso de apelación contra esta resolución solicitando, que se acogiese en las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, relativas a: aplicación indebida de los artículos 237 y 242 del Código Penal en relación con el artículo 28 del mismo texto, y vulneración del principio in dubio pro reo, además de la no aplicación del artículo 21.2 del Código Penal , eximente incompleta o, subsidiariamente la atenuante simple, conforme a lo expuesto en dicho recurso, folios 103 a 105.

A ). En cuanto a la aplicación indebida de los artículos 237 y 242 en relación con el artículo 28 del Código Penal y vulneración del principio in dubio pro reo, no procede estimar la segunda de estas pretensiones por cuanto que, visto resultado del acto del juicio oral en relación con todas las actuaciones practicadas, la juez de instancia ha dispuesto de prueba suficiente para entender que el acusado recurrente Manuel , incurrió en los hechos que se describen como probados en la sentencia impugnada, sin que en el recurso se haya desvirtuado tal relato de hechos, pues no pueden olvidarse las declaraciones de los empleados del Banco, que describe con detalle la sentencia impugnada en la fundamentación jurídica de su sentencia, que debe mantenerse en cuanto a la aclaración de dichos hechos probados.

B ) . Por lo que respecta a la aplicación de los referidos artículos, en el recurso de apelación, así como también en primera instancia, se pretende que procede aplicar el punto 3 del artículo 242 del código penal , referido al hecho de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, y valorando además de las restantes circunstancias del hecho para así imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero del mismo artículo.

En la sentencia impugnada se entiende que no se utilizó ni arma ni medio igualmente peligroso, y en cuanto esta cuestión o motivo de impugnación debe indicarse que la Sala asume lo expuesto en el párrafo 2º del 2º fundamento de derecho de la sentencia de instancia, en cuanto que el arma de fuego debe constar en buen estado de funcionamiento, porque el subtipo agrabado no castiga la intimidación, que se incluye en el tipo básico, sino el aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor al emplear un arma de fuego, que no se daría si esta no fuera acta para el disparo, añadiéndose, en relación con el concepto de arma de fuego, que el concepto de arma de fuego no es un elemento normativo del tipo a completar con el reglamento de armas, cosa que sí ocurre en otros tipos penales, sino que debe partirse de dicho reglamento, pero completarse con una concepción sociológica, entendida como todo instrumento capaz de hacer expulsar proyectiles susceptibles de lesionar (SSTS 1401/99,8 febrero 2000 y 1455/2000, 3 septiembre , de modo que tiene que tratarse de un instrumento apto para atacar o para defenderse, si se encuentra en condiciones de funcionamiento capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora (SSTS 1489/99, 22 octubre y 1524/99, 23 diciembre ). También en la sentencia recurrida se aprecia que no procede aplicar el subtipo agravado previsto en el número 2º del artículo 242 , por tratarse de una pistola descrita por las víctimas como de plástico duro, de la que no se ha comprobado sus características, de modo que no procedía aplicar el concepto de instrumento peligroso tampoco a dicha arma, criterio que también se sigue por esta Sala, por cuanto que no se ha determinado que constituyese un riesgo potencialmente grave para la vida o la integridad física de las personas amenazadas, como consecuencia de haber aumentado o potenciado la capacidad agresiva de su portador a causa del uso del medio peligroso o por la forma de su manejo, como se desprende de SSTS 1739/2003,23 octubre y 753/2004, 11 junio , teniendo en cuenta, además, que el fundamento de la grabación del tipo penal que se recoge en el precepto, en su número 2º , no consiste en un mayor amedrentamiento sufrido por los amenazados con la acción, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del hecho (STS de 170/2005, 27 mayo ).

Por otra parte, y entrando ya en el motivo de impugnación, esta Audiencia tampoco discrepa de lo resuelto en el 2º fundamento de derecho de la sentencia de instancia en cuanto a la nueva aplicación del número 3º de dicho artículo 242 del código Penal, pues vistas las declaraciones que se exponen en el mismo, folio 95 vuelto y 96 de los autos, relación con resultado del acto del juicio y las diligencias de instrucción practicadas, las víctimas se sintieron tremendamente atemorizadas e intimidadas, llegando el acusado a atarles las manos por la espalda con una cinta de plástico, y tumbándolas boca arriba con amenazas, especialmente a la cajera, según se describe en dicho fundamento de derecho en relación con el factum de la sentencia. Por ello, no puede entenderse que se diese una menor entidad en la intimidación utilizada por la violencia concurrente ni aún en las circunstancias fácticas de los hechos, de modo que ningún caso puede apreciarse una menor antijuricidad, una antijuricidad sensiblemente inferior, respecto de la prevista en el tipo básico, inspirador de la pena en abstracto de 2 a 5 años fijada en el mismo. Tiene que tenerse en cuenta la situación generada, situación violenta que revela que no se dio en ningún caso una menor antijuricidad del hecho enjuiciado, ni por tanto una menor entidad de la violencia o intimidación o en las circunstancias del hecho, teniendo en cuenta la situación vivida por las víctimas, descrita perfectamente en la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Se pretende en segundo lugar que se aplique el artículo 21.2 del código penal , eximente incompleta o al menos como circunstancia atentatoria, petición está planteada con carácter subsidiario, sin que tampoco deba estimarse esta pretensión.

En primer lugar, tiene que tenerse en cuenta que la eximente incompleta es la prevista en que la regla primera del artículo 21 , en la que se expone que son circunstancias atenuantes las expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurriesen todos los requisitos necesarios para eximir de la responsabilidad en sus respectivos casos, fijándose en la 2ª como circunstancia la atenuante de obrar el culpable a causa de su grave dedicación a la sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior, por ello, ya por esta circunstancia o explicación debería rechazarse el recurso de apelación, en el que se pretende que se aplique como eximente incompleta la causa prevista en el número 2º o regla segunda del artículo 21 , cuando ésta es únicamente circunstancia atenuante, con independencia de que lo pueda ser como atenuante cualificada, pero nunca como eximente incompleta, que si lo es la prevista en la regla primera de ese artículo.

En este sentido debe hacerse referencia al contenido del artículo 68 del código penal , en el que se dispone en que los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o 2° a la señalada por la ley, atendido el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del Código Penal . Es decir que es el artículo 21 en su regla o circunstancia primera el que debe de relacionarse con este artículo, permitiendo la rebaja en 1 o 2 grados de la pena impuesta para el tipo penal, como circunstancia eximente incompleta en los supuestos en que concurra aquella circunstancia primera del artículo 21 en relación con las tres circunstancias primeras del artículo 20 del Código Penal , disminución de la pena no prevista para las restantes circunstancias previstas en el artículo 21, circunstancias segunda a sexta .

Además tampoco se ha acreditado que el acusado actuase a causa de su grave dedicación a la sustancias previstas en el número 2º del artículo 20 del código penal. Obra en la causa informe forense emitido en 9 febrero 2010 (los hechos enjuiciados de 22 mayo 2009), y en él, folios 22 y siguientes, se expone que el consumo de tóxicos no afecta a la capacidad cognoscitiva D. Manuel , aunque puede condicionar su conducta para aquellos hechos relacionados con la obtención de la sustancia de la que es dependiente, añadiéndose que según lo informado en mayo de 2009 seguía tratamiento de metadona y consumía de forma concomitante cocaína y heroína, encontrándose el informado en tratamiento de deshabituación en el centro penitenciario desde su ingreso en el mismo, julio de 2009. Sin embargo, como se viene a informar por el Ministerio Público el informe emitido en trámite de oposición al recurso, si se encontraba en tratamiento de deshabituación, tomando metadona, y había decidido consumir sustancias tóxicas, ya sabía el acusado a lo que tal consumo y situación conducía, de modo que teniendo un cuenta que el párrafo 2º por regla 2ª del artículo 20 exige que no se haya tomado la sustancia con el propósito de cometer la infracción penal, es decir que no se hubiese buscado el estado de intoxicación derivado del consumo de drogas tóxicas con el propósito de cometer la infracción penal, es claro que no puede apreciarse la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, ni como eximente incompleta ni como mera atenuante, ni la prevista en el artículo 21 de la 2ª , ni tampoco como analógica conforme a las reglas esta de ese artículo 21 .

Por último, cabe indicar que la fijada en 4 años de prisión, también resulta acorde, pues se ha previsto dentro de la pena en abstracto de 2 a 5 años de prisión, aunque lo sea en su mitad superior, pues las circunstancias de los hechos conducen a entender la peligrosidad del sujeto que llegó a atar a las víctimas, del modo que se describe la sentencia impugnada y sobre todo amenazar a una de ellas por lo que dicha suspensión temporal de la pena de prisión resulta adecuada conforme a las regla sexta del punto primero del artículo 66 del Código Penal .

TERCERO.- Se alega también en el recurso de apelación, 3ª alegación, folios 104 y 105, que no se ha resuelto en la sentencia recurrida sobre la aplicación de la medida de seguridad prevista en el artículo 96. 3 del código penal , interesada por dicha parte.

En el artículo 96 del Código Penal se exponen expresamente las medidas de seguridad a aplicar en los supuestos a que se refiere los artículos 95 y siguientes del Código Penal .

A su vez, en relación con este precepto conforme a los artículos 95 ,101,102, 103 y 104 , las medidas de seguridad se aplicarán en los casos de imputabilidad completa conforme al artículo 20 en sus 3 primeros números o circunstancias, en el supuesto de imputabilidad semiplena o incompleta a que se refiere la circunstancia primera del artículo 21 , en relación con las circunstancias del artículo precedente, artículo 20 , por tanto si no se ha apreciado ninguna de esas circunstancias de inimputabilidad, ni como completas ni como semiplenas o incompletas, es claro que no debe hacerse referencia a la aplicación de la medida de seguridad que se interesa, al no haberse apreciado ninguna de estas circunstancias que, en todo caso, debe entenderse que no sería ninguna de las previstas en el punto 3º del artículo 96, medidas no privativas de libertad, sino alguna de las previstas en el número 2 de ese mismo artículo, es decir internamiento en alguno de los centros que se indica en dicho precepto y, en concreto, en un centro de deshabituación.

En definitiva, se rechaza el recurso de apelación y se mantiene la sentencia de instancia, que se da por reproducida la presente.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Manuel , contra la sentencia, de fecha 24 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Logroño , en autos de procedimiento abreviado en el mismo registrados al n º 260/2009, de que dimana el Rollo de apelación nº 285/2010, confirmando referida sentencia.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Remítanse las actuaciones al órgano de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesando acuse de recibo.

Cúmplase al notificar la presente resolución, lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de la Sala, guardándose el original para su unión al Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.