Sentencia Penal Nº 192/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 49/2009 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 192/10

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dª. Francisca Soriano Vela

MAGISTRADOS:

D. Jaime Requena Juliani (Ponente)

D. Aurelio Santana Rodríguez

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de junio de dos mil diez.

Visto ante esta Audiencia Provincial correspondiente al rollo 49/2008 , procedente del Juzgado de Instrucción nº dos de La Laguna, sumario número 7/2008, seguido por delito de homicidio contra Pelayo , defendido por el Letrado Sr. Míguez Caiña. Ejerce la acusación particular Carlos Antonio , dirigido por el Letrado Sr. Rodríguez Gil. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jaime Requena Juliani.

Antecedentes

Primero.- Los presentes autos se iniciaron en virtud de atestado presentado por la Policía Nacional por la comisión de un posible delito de homicidio intentado. Incoadas las correspondientes diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número dos de La Laguna fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, la apertura de juicio oral, que se celebró con asistencia de todas las partes el día 11 de mayo de 2010. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario.

Segundo.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito intentado de homicidio (arts. 138 y 16 CP ), y pidió que le fuera impuesta al acusado una pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas. Asimismo, pidió que se le condenara a indemnizar a dte por las lesiones y secuelas causadas con la cantidad de 20.000 €. Pidió que esta cantidad fuera incrementada con la correspondiente a los gastos médicos y farmacológicos que fueran acreditados en ejecución de sentencia.

Tercero.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio intentado (arts. 138 y 16 CP ), y pidió que se impusiera al acusado una pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas. Asimismo, pidió que se le condenara a indemnizar a dte por las lesiones y secuelas causadas con la cantidad de 30.000 €. Pidió que esta cantidad fuera incrementada con la correspondiente a los gastos médicos y farmacológicos que fueran acreditados en ejecución de sentencia.

Cuarto.- La parte acusada negó los hechos imputados y pidió que se dictara sentencia absolutoria.

Hechos

Primero.- El acusado, Pelayo , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, se encontraba la noche del día 12 de abril de 2008 en el bar "Club Tamaran", sito en la Laguna, presenciando un partido de billar de la liga de chapolín canario que tenía lugar entre el club Tamarán y el club El Cano. A la finalización del mismo se produjo una cierta tensión, al producirse la victoria de uno de los contendientes gracias a una carambola conseguida de forma azarosa. Esta circunstancia motivó ciertos reproches por parte de algunos de los aficionados que estaban junto a la barra, lo que provocó una discusión entre éstos y el acusado, Pelayo .

En ese momento, Carlos Antonio , que acababa de perder la partida a que se ha hecho mención, se dirigió airadamente hacia Pelayo . Carlos Antonio es un hombre muy alto, de extraordinaria corpulencia, y aparenta una fuerza física extraordinaria; mientras que Pelayo es un hombre de estatura media y complexión normal. Varios de los presentes se dirigieron a él para sujetarlo. Pelayo cogió una "viola" que se encontraba sobre la mesa que estaba a su lado y golpeó con ella en la cabeza a Carlos Antonio .

Segundo.- A consecuencia de la agresión, Carlos Antonio sufrió un traumatismo cráneo-encefálico con fractura deprimida en la zona frontoparietal izquierda, y una contusión hemorrágica subyacente y parálisis radial derecha. Para la curación de las heridas precisó de una craneotomía, retirada de los fragmentos óseos, limpieza y aspirado de la colección epidural, tuvo que serle practicada una traqueotomía para mantenerle ventilación mecánica. Posteriormente necesito fisioterapia para la recuperación, y le quedaron las siguientes secuelas: parestesias y pérdida de sensibilidad en los dedos 3º, 4º y 5º de la mano derecha -por afectación del nervio cubital-; pérdida de fuerza en la mano derecha; pérdida de sustancia ósea en la región parietal izquierda -que requiere craneoplastia-; trastorno de estrés postraumático; y cicatriz de 3x5 cm en la fosita supraclavicular, causada al practicarle la traqueotomía.

Posteriormente a los hechos ha sufrido varios ataques de epilepsia, enfermedad que no presentaba con anterioridad a estos hechos.

Fundamentos

Primero.- 1.-La prueba practicada ha permitido aclarar, más allá del relato contenido en el escrito de acusación, cuál fue el modo en que se produjeron los hechos. Todo se inicia en una partida de billar entre Carlos Antonio (que es quien finalmente resulta lesionado) y Fausto -miembro del club en el que también jugaba el hijo del acusado-. La partida, según manifestaron todos los testigos terminó con una "bola de perro" (una carambola de suerte) que benefició al Sr. Fausto , lo que motivó un cierto enfado del Sr. Carlos Antonio , que se dirigió a la barra sin querer estrechar la mano de su rival (el Sr. Carlos Antonio negó esta circunstancia, que sin embargo fue confirmada por todos los testigos, incluidos aquellos que tenían una relación más próxima con él.

El hecho de que la victoria del Sr. Fausto se produjera por suerte dio lugar a ciertos reproches por parte de algunos de los simpatizantes del club en el que jugaba Carlos Antonio . Los testigos confirmaron que no se produjeron insultos, pero se trató claramente de reproches que los miembros y aficionados del club ganador consideraron injustos y ofensivos. Esta es la circunstancia que lleva al acusado Pelayo a encararse con estas personas. Tampoco en esta ocasión ninguno de los testigos llegó a afimar que se produjeran insultos, pero también quedó claro que se generó una cierta tensión.

2.- Es en esta situación en la que se produce la intervención de Carlos Antonio que da lugar a los hechos que se enjuician. Los testigos confirmaron que Carlos Antonio intervino apoyando a los simpatizantes de su club (amigos suyos) que discutían con el acusado, y que se colocó entre aquéllos y éste. La situación, a partir de este momento, resultó de una gran tensión, pues sólo esta circunstancia explica que la mayor parte de los testigos presentes acudieran a interponerse entre Carlos Antonio y el acusado, y que la mayor parte de ellos manifestaran que intentaban sujetarle.

La interpretación de los hechos -y de la actuación de los testigos- debe ponerse en relación con la evidente diferencia física que había entre víctima y agresor. Carlos Antonio es un hombre muy alto, de extraordinaria corpulencia, y aparenta una fuerza física extraordinaria; mientras que el acusado es un hombre de estatura media y complexión normal.

3.- El acusado declaró que al ver que Carlos Antonio se aproximaba hacia él con intención de agredirlo, cogió una "viola" que se encontraba sobre la mesa al lado suyo y golpeó con ella a Carlos Antonio en la cabeza. La "viola" es uno de los accesorios que los jugadores de esta modalidad de billar (chapolín) utilizan durante el juego, y consiste en una especie de taco que tiene en su parte final una pletina metálica para apoyarla sobre la mesa y facilitar el golpeo con el taco.

4.- Existen dos cuestiones relativas al desarrollo de los hechos que deben ser aclaradas a fin de resolver después sobre la posible concurrencia de una eximente de legítima defensa:

De un parte, si existió un acometimiento inicial por parte de Carlos Antonio . El propio Carlos Antonio no lo descartó en su declaración, pues llegó a manifestar que no recordaba si había llegado a dar un paso hacia el acusado en el momento anterior a recibir el golpe, y una de las testigos declaró que se colocó entre Carlos Antonio y el acusado, y que no vio que existiera tal acometimiento. Sin embargo, varios de los testigos que sujetaban a Carlos Antonio manifestaron que lo hicieron para evitar que éste pudiera llegar a agredir al acusado, e incluso alguno de ellos insistió en que en el momento en que fue golpeado se estaba ya zafando de las personas que lo agarraban.

En realidad, todos los presentes interpretaron que la agresión de Carlos Antonio sobre el acusado era, por lo menos, inminente, pues solamente así se explica que decidieran sujetarlo o interponerse en su camino. La extraordinaria diferencia física entre el Carlos Antonio y Pelayo llevó a los presentes a entender que era preciso evitar que aquél pudiera alcanzar a este último.

Y, de otra, en el momento de la agresión, varias personas sujetaban o intentaban sujetar a Carlos Antonio . La cuestión tiene sin duda relevancia para valorar la proporcionalidad de la reacción de Pelayo .

Segundo.- 1.- La acción emprendida por Pelayo -golpeando a Carlos Antonio en la cabeza con la "viola" que ya se ha descrito- le provocó una fractura con hundimiento en la zona frontoparietal izquierda de la cabeza, lo que a su vez dio lugar a una importante contusión hemorrágica. La fractura del cráneo se produce a consecuencia de la intensidad del golpe recibido en la cabeza: la pericial médica confirmó que el impacto sobre la cabeza tuvo que producirse empleando una cantidad importante de fuerza; la intensidad del impacto tuvo que incrementarse por la propia longitud del instrumento de golpeo; y al producirse el impacto con la pletina metálica final de la "viola", la presión ejercida en el punto de impacto resultó mucho mayor. La gravedad de las lesiones se vio incrementada por la presencia de virutas metálicas en la herida causada en el cráneo.

La prueba pericial médica confirmó la gravedad de las lesiones, así como el hecho de que las mismas habrían resultado mortales si el Sr. Carlos Antonio no hubiera recibido cuidados médicos especializados (la curación requirió una intervención quirúrgica para la retirada de los fragmentos óseos fracturados y craneotomía).

2.- La defensa planteó que los hechos debían ser considerados constitutivos de un delito de lesiones, y no de homicidio, y fundamentó esta calificación de los hechos en la ausencia de un verdadero dolo de matar en el acusado (animus necandi).

La Jurisprudencia tradicionalmente ha caracterizado el ánimo de matar propio del delito de homicidio a partir del examen de diversas circunstancias indiciarias, como son los antecedentes del hecho y relaciones entre agresor y víctima, ocasión elegida, arma o instrumento utilizado, naturaleza de la herida o zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, reiteración en los golpes, o estado en el que queda la víctima tras el ataque (vid, por todas, STS de 13 de marzo de 2003 ). Estos criterios de carácter objetivo, que tienen su origen en Carrara, facilitaban la aprehensión, por vía indirecta, del dolo del autor entendido como voluntad de realización del tipo objetivo. Sin embargo, el concepto tradicional de dolo derivado de las teorías de la voluntad ha sido progresivamente matizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha evolucionado hacia planteamientos próximos a los de las teorías cognitivas conforme a las cuales la esencia del dolo reside en la no motivación del individuo por la representación de la realización del tipo objetivo o, como indican modernamente las teorías del riesgo, por el conocimiento de los elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado para un determinado objeto protegido (con relación a esta evolución, cfr. SSTS de 27 de diciembre de 1982 -caso Bultó -, 8 de febrero de 1988 o de 30 de marzo de 1988 ). Este punto de vista se ha consolidado en la doctrina jurisprudencial desde la STS de 23 de abril de 1992 -caso del síndrome tóxico-, en la que se afirma que "obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo objetivo que caracterizan, precisamente, al dolo". Desde esta nueva perspectiva resulta evidente que el examen del conjunto de criterios indiciarios al que hacíamos referencia ya no resulta necesario: cuando el examen de la dinámica de la agresión ponga de manifiesto que el autor forzosamente ha actuado con conocimiento de que su acción conlleva un peligro de muerte para la víctima, es decir, cuando se actúa conociendo la peligrosidad concreta de la acción, debe afirmarse que el autor actúa con dolo de matar (cfr. SSTS 16 de noviembre de 1996 , 12 de julio de 2000 , 29 de mayo de 2000 ; cfr. SSTS de 4 de octubre de 2002 , 9 de julio de 2002 , 20 de septiembre de 2002 , 29 de julio de 2004 , 25 de mayo de 2009 , 10 de marzo de 2010 ó 24 de febrero de

2010; cfr. también SSAP Santa Cruz de Tenerife de 12 de julio de 2008 y 30 de abril de 2009 ). La utilización de un objeto contundente, que además disponía de una terminación metálica angulada y una longitud que incrementaba la fuerza final de golpeo, y la dirección del mismo sobre la cabeza de la víctima, constituía una acción idónea para la causación de graves lesiones o incluso la muerte de la víctima. Dicho de otro modo: La acción de golpear con fuerza a una persona en la cabeza utilizando un taco de billar es objetivamente idónea para romper el cráneo y causar gravísimas lesiones e incluso la muerte; y es este peligro incluso se incrementa cuando el taco utilizado termina con una pletina o cruz metálica con ángulos marcados. Y, como se ha dicho, quien emprende una acción que es objetivamente idónea para causar graves lesiones o incluso la muerte de la víctima, asume la creación de peligro concreto de matar, lo que es suficiente para la caracterización del dolo del delito de homicidio.

3.- La acción emprendida -golpeo con fuerza a la víctima en el cráneo con la terminación metálica de una viola de las utilizadas para jugar al "chapolín"- resultaba, como se ha dicho, objetivamente idónea para causar su muerte; y de hecho, ésta no se produjo por fortuna, circunstancias casuales, y gracias a la asistencia médico-quirúrgica que recibió el Sr. Carlos Antonio en el hospital al que fue trasladado.

Los hechos declarados probados son, por tanto, constitutivos de un delito intentado de homicidio (arts. 138 y 16.1 CP ).

Tercero.- La condición de autor de Pelayo no ofrece dudas, toda vez que la agresión sobre el Sr. Carlos Antonio fue ejecutada por él de propia mano 28 pI C.P.

Cuarto.- La defensa sostiene que Pelayo actuó con la intención de defenderse de la agresión inminente de que iba a ser objeto por parte de Carlos Antonio . En el relato de hechos probados, y en la posterior fundamentación de la valoración de la prueba (vid supra puntos 3 y 4 del fundamento de Derecho primero) se concreta cuál fue el modo en que la prueba practicada permite concluir que se produjeron los hechos, y éstos deben ser calificados conforme a lo siguiente.

1.- Existencia de agresión ilegítima. No llegó a materializarse, pero existe una agresión inminente. Ciertas discrepancias en los testigos, resueltas por el Tribunal dando credibilidad a la existencia de la misma: esa fue la percepción de todos los presentes, pues una gran parte de los testigos se interpone entre los dos y lo hace, en casi todos los casos, sujetando o intentando sujetar a Pelayo .

2.- Necesidad racional. La cuestión no debe resolverse a partir del examen del resultado producido, sino de la entidad de los medios dispuestos para la defensa: quien se defiende está autorizado para hacer uso de un medio idóneo para su defensa, pero cuando existe una pluralidad de medios disponibles, no está autorizado para elegir el más dañoso, sino que al contrario debe hacer uso de aquél que es todavía idóneo para asegurar la defensa, pero que resulta menos dañoso para quien soporta la reacción defensiva ( SSTS 27-3-2006 , 3-6-2003 ). Esta valoración, además, no se encuentra referida únicamente a las características del instrumento defensivo empleado y a la posible disponibilidad de otros, sino que requiere de un examen completo del contexto en el que se produce la situación (cfr. SSTS 21-7-2006 , 22-7-2005 , 12-5-2005 ). Pues bien, es el examen del contexto el que evidencia el exceso intensivo en defensa empleada: Pelayo golpea fuertemente en la cabeza a Carlos Antonio cuando ya varias personas se encuentran junto a él deteniéndolo y en disposición de evitar su agresión o minimizar en todo caso el peligro para el acusado; e incluso existe otro testigo que se encuentra en ese momento interpuesto entre agresor y agredido. Es decir, en otras condiciones -a falta de ayuda- la acción de golpear en la cabeza podría haber resultado, a la vista de la extraordinaria diferencia física entre uno y otro, un acción necesaria de defensa; pero la presencia de varios testigos que ya hacían por detener al Sr. Carlos Antonio y que estaban en disposición de reducir, y quizás incluso de neutralizar, la agresión a que éste daba inicio, convierte su reacción en excesiva. Se trata, sin embargo, de un exceso intensivo -no extensivo-.

3.- Frente a lo que mantuvo la acusación particular, no se comparte que existiera una provocación previa por parte del acusado en el sentido del art. 20.4ª.tercero CP . La discusión inicial que da lugar a la reacción de Carlos Antonio se produce entre Pelayo y un grupo de seguidores del equipo del primero. Todos los testigos dieron a entender que la discusión entre unos y otro fue desagradable y creó cierta tensión, pero incluso se reconoció que no habían llegado a producirse insultos. Es en este momento cuando Carlos Antonio se interpone entre sus amigos y Pelayo , y se producen los hechos a que ya se ha hecho referencia.

Sin embargo, aquella discusión previa entre hinchas rivales no puede ser valorada como una provocación a una agresión. La provocación, para excluir la posibilidad de defensa, tiene que haber tenido una intensidad que explique la agresión hasta el punto de excluir una posible reacción defensiva del agredido ( SSTS 18-12-2001 , 11-10-2001 ). Y lo que se produjo en este caso es una discusión previa entre el acusado y otras personas diferentes de Carlos Antonio ; fue éste el que se entrometió en esa disputa.

4.- Si bien la acción de Pelayo resultó excesiva, se trató de una acción emprendida por él frente al acometimiento -al menos inminente- de que era objeto. Frente a lo que se mantuvo por la acusación, su conducta posterior a los hechos es muestra de ello: tras el golpe permaneció en el lugar, y su hijo -que también estaba presente- participó directamente asistiendo al herido; es lógico que se mantuviera discretamente apartado, a la vista de la tensión que se había producido, la presencia de amigos de unos y otros, y la disponibilidad de gente suficiente para ayudar; tras la llegada de la ambulancia, se desplazó en su coche hasta el hospital en el que el Sr. Carlos Antonio quedó ingresado; y allí llegó incluso a entrevistarse con el hermano de Carlos Antonio , que acudió al lugar al enterarse de lo que había sucedido. Indalecio -hermano de Carlos Antonio - declaró que habló en el hospital con el acusado, y que éste le explicó que "había tenido una discusión y le había pegado un palo en la cabeza a su hermano", y que se justificó diciéndole "que ya sabía el cuerpo que tiene su hermano, y que llega a cogerle -al acusado- lo mata". Tras el golpe en la cabeza, el acusado no reiteró ninguna acción de ataque.

Quinto.- El acusado es condenado por un delito intentado de homicidio en el que concurre además una eximente incompleta de legítima defensa (art. 21.1ª en relación con el art. 20.4º CP ), por lo que la pena debe ser rebajada doblemente conforme a los arts. 62 y 66.1.2ª CP . Al mismo tiempo, debe valorarse el hecho de que el acusado no actuara con la intención directa de causar su muerte -si bien sí con dolo eventual-, la falta de reiteración del ataque y su conducta posterior -permaneció en el lugar mientras el Sr. Carlos Antonio recibía ayuda- y luego se trasladó junto con su hijo al hospital en que aquél quedó ingresado, y se interesó por su estado. Es cierto que la lesión causada fue de una gravedad extrema, pero la misma se produce en un contexto en el que la conducta de la víctima es la que da lugar a la reacción defensiva del acusado.

A la vista de todo ello, procede imponerle una pena de dos años de prisión, con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sexto.- Tal y como se ha declarado probado, Carlos Antonio sufrió lesiones que consistieron en una fractura deprimida del hueso fronto-parietal izquierdo. Para su curación fue necesaria intervención quirúrgica para la retirada de los fragmentos óseos fracturados, y sufrió finalmente una pérdida de sustancia ósea que requiere craneoplastia. La curación de las lesiones tuvo una duración de 159 días durante los cuales estuvo impedido para realizar sus ocupaciones habituales, y permaneció hospitalizado 46 días. Le quedaron como secuelas una parestesia y pérdida de sensibilidad en los dedos 3º, 4º y 5º de la mano derecha -por afectación del nervio cubital-, un trastorno de estrés postraumático, una cicatriz de 5x3 cm en la fosita supraclavicular (causada por la traqueotomía que le fue practicada), y la ya mencionada pérdida de sustancia ósea. Posteriormente se le ha manifestado una alteración neurológica que puede corresponderse con una epilepsia de origen traumático, cuya gravedad, alcance y origen preciso deberá ser determinado en ejecución de sentencia.

Una valoración de estas lesiones a la luz del sistema contenido en el anexo del TRLRCSCVM evidencia que las cantidades reclamadas, tanto por la acusación pública como particular, no son en absoluto exageradas, sino que al contrario, son muestra de una evidente prudencia. La apreciación de una eximente incompleta de legítima defensa los hechos deben entenderse competencia conjunta de agresor y agredido. Dicho de otro modo, en la medida en que la agresión de la que derivan los daños aparece como una reacción -si bien desproporcionada- al acometimiento del agredido, el resultado producido se explica también como una consecuencia de la actuación del mismo. Esta circunstancia justificaría en principio una reducción del importe de la indemnización (arg. art. 114 CP ), pero el Tribunal aprecia que la cantidad reclamads -vistas las gravísimas lesiones y secuelas causadas- ha sido fijada ya por las acusaciones de un modo especialmente prudente, y los 30.000 € reclamados aparecen, en todo caso, como resultado de una valoración correcta de la responsabilidad civil del acusado tomadas ya en consideración todas las circunstancias del contexto en que se producen los hechos.

En consecuencia, y a la vista de la gravedad de las lesiones producidas y de las circunstancias arriba mencionadas, procede fijar una cantidad de 30.000 € que Pelayo deberá pagar a Carlos Antonio como indemnización por las lesiones y secuelas causadas, cantidad a la que deberá ser añadido el importe de los gastos médico-sanitarios que se acrediten en ejecución de sentencia.

Séptimo.- Debe condenarse al pago de las costas al criminalmente responsable de los hechos que nos ocupan, tal como dispone el art. 123 del C.P ., con inclusión de las costas de la acusación particular (art. 126.3º CP ).

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pelayo como autor responsable de un delito de homicidio intentado con la concurrencia de una eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Carlos Antonio en la suma de 30.000 €, cantidad a la que deberán ser añadidos los gastos médico farmacéuticos que sean acreditados en ejecución de sentencia. Esta cantidad deberá ser incrementada con los intereses del art. 576 LEC .

Se condena a Pelayo al pago de las costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.