Sentencia Penal Nº 192/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 76/2011 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

J A É N

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2

DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 127 DE 2010

APELACIÓN PENAL Nº 76 DE 2011

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Ilmos Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 192

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. Jesús Passolas Morales.

D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Septiembre de dos mil once.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Dos de esta capital, por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 127/2010, por el delito de Apropiación Indebida, procedente del Juzgado de Instrucción nº Dos de La Carolina, siendo acusado Gines cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Ortega Ortega y defendido por la Letrada Sra. Navarro Moreno; siendo apelante el acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado de referencia se dictó, en fecha 28 de junio de 2011 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: " Queda probado y así se declara expresamente: UNICO: Que el día 14 de Septiembre de 2005, el Sr. Juan Francisco y la Sra. Ascension realizaron una transferencia bancaria a favor del Sr. Roque , pero por un error en los datos bancarios introducidos en dicha operación la cantidad fue ingresada en la cuenta del acusado, el cual una vez comprobado el error, aún no ha devuelto 1.150 euros de los recibidos".

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: " Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gines como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, mas responsabilidad personal subsidiaria por impago, y en concepto de responsabilidad civil, abonara a los perjudicados Ascension y Juan Francisco la cantidad de 1.150 euros , mas el interés legal , con aplicación del art. 576 LEC , procediendo al pago de las costas procesales ".

TERCERO .- Contra la misma Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, solicitando la revocación de la misma y la absolución del recurrente; dado traslado a las partes personadas, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia para la resolución del recurso.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, y repartidos a la Sección Primera se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando pendientes de deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día señalado 19 de septiembre de 2011.

QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado contra la sentencia condenatoria dictada en la instancia se alega como motivo de revocación de la misma y fundamento de la petición de absolución la inexistencia del dolo o elemento subjetivo necesaria para la tipificación del delito de apropiación indebida, manteniéndose que lo probado es que el acusado aún no ha devuelto toda la cantidad ingresada en su cuenta bancaria por error, y que en parte le fue embargada por la Agencia Tributaria, por carecer de medios económicos para ello.

El recurso habrá de estimarse por cuanto ni aún de los hechos probados de la sentencia se deduce la concurrencia del referido elemento subjetivo.

Tal elemento, al igual que el objetivo constituido por la apropiación o distracción, efectivamente debe existir y probarse en el juicio. Al respecto dice la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 47/2009 de 27 enero . "En efecto, como ha puesto de relieve en muchas ocasiones la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala -Sentencias, entre otras, de 31-5-93 , 15-11- 94 , 1-7-97 , 4-2-98 y 17-10-98 - en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha y la legalmente caracterizada como "distracción". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto. Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que se indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 )".

En el caso las circunstancias que rodean el hecho nuclear constituido por la no devolución de la cantidad ingresada por error, lo que indican es que estamos en presencia de un ilícito civil, pues la única prueba practicada sobre el destino del dinero recibido por error en la cuenta bancaria del acusado es el extracto aportado y en el mismo lo que consta es un embargo por importe de 1.066,66 € en una anotación de fecha 16 de noviembre de 2005, restando un saldo de 2.133,34 euros. Y de otro lado, de la cantidad ingresada erróneamente, 3.200 euros, reconocen los denunciantes que sólo restan por devolver 1.150 euros, aunque en las actuaciones consta al folio 47 una diligencia firmada por la Sra. Secretaria en la que se constata que puestos en contacto con el denunciante Sr. Juan Francisco , éste comunica que el denunciado le ha abonado la cantidad adeudada, si bien posteriormente la Sra. Ascension , también denunciante en comparecencia afirma que el denunciado les está devolviendo el dinero poco a poco pero que falta una cantidad cuyo importe desconocía en ese momento, opinando que debería ser la Caja la que les tendría que devolver el dinero pues el error fue de dicha entidad; especificándose en otra comparecencia de fecha 19 de noviembre de 2008 que la cantidad adeudada aún ascendía a 1150 euros, aunque en el acto del juicio afirmó que era 1.200 euros.

En definitiva, resulta que lo único acreditado es que se hace un ingreso por error, que el acusado reconoce debe devolver desde que tiene conocimiento tardío de dicho ingreso, habiendo dado orden al Banco para que lo devuelvan, sin poder hacerlo cuando se ordenó, por haberse producido un embargo de parte del mismo por la Agencia Tributaria; y que después, sin que conste documentado, se ha procedido a la devolución de aproximadamente 2.050 euros.

Así las cosas, y partiendo de la base de que el cobro de lo indebido constituye una figura jurídica civil encuadrada entre los cuasi contratos en el Código Civil ( arts. 1895 y ss ), del que nace efectivamente la obligación de restituirlo, que no constituye el delito de apropiación indebida por sí mismo, es claro que no habiéndose probado que la falta de devolución, que da acción para reclamarlo en la jurisdicción civil, obedezca a un específico ánimo de apropiación y de lucro, que distinga y cualifique penalmente tal omisión, estima la Sala que no puede encuadrarse tal omisión en el ilícito penal aludido, por lo que habrá de revocarse la sentencia de instancia, y con estimación del recurso de apelación, dictarse sentencia absolutoria con los consiguientes pronunciamientos favorables, y con la consecuente reserva de acciones civiles.

SEGUNDO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación del acusado Gines , contra la Sentencia de fecha 28 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado , seguido con el nº 279/2010, debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar, absolvemos a dicho acusado del delito de apropiación indebida que se le imputa, con declaración de las costas del juicio de oficio, al igual que las del presente recurso.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.