Sentencia Penal Nº 192/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 60/2013 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-13/003324

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2013/0003324

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ap.ju.ráp. / E_Rollo ap.ju.ráp. 60/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 43/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Mariola

Abogado/Abokatua: LUIS DAVID MERCHAN YUSTE

Procurador/Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE

Apelado/Apelatua: Marcelino (Rpte. del menor Romeo )

Abogado/Abokatua:ISAAC ALBERDI DERTEANO

Procurador/Prokuradorea: JORGE FERNANDO VENEGAS GARCIA

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y Dª Carmen Gómez Juarros, y Dª. Silvia Viñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día doce de junio de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 192/13

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 60/13, Autos de Procedimiento Abreviado Rápido nº 43/13 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por un delito de maltrato en el ambito familiar, promovido por Mariola , dirigida por el letradao D. Luis David Mrchán Yuste y representada por la procuradora Dª María Boulandier Frade Raquel Rincón , frente a la sentencia dictada en fecha 26.02.13 , con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y siendo parte apelada e impugnante Marcelino en calidad de representante del menor Romeo , dirigido por el letrado D. Isaac Alberdi Derteano, y representado por el procurador D. Jorge Venegas García. Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condenoa Mariola cuyas circunstancias personales ya constan, como autora de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.2 º y 3º del CP ,no concurriendo en el condenado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCUENTA Y SEIS JORNADAS DE TBC, DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A TENENCIA Y PORTE DE ARMAS,así como el pago de las costas devengadas en la presente causa. En materia de responsabilidad civil Mariola deberá pagar al menor Romeo en una cuenta que al efecto se habilite al mismo la cantidad de 180 euros en concepto de indemnización con aplicación del artículo 576 de la LEC .

Así mismo conforme al artículo 57 y 48 del CP , se impone la medida de alejamiento a Mariola no pudiendo acercarse al menor Romeo a una distancia no inferior a 200 metros, al domicilio del mismo, y cualquier lugar en el que se encuentre incluyendo su centro de enseñanza, y prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio por plazo de SEIS MESES a computar desde el momento de requerimiento personal a la condenda en periodo de ejecución de Sentencia bajo apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento de condena en caso de contravención'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Mariola alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 20.03.13, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 22.03.13 con el resultado que es de ver en las actuaciones, y por la representación de Marcelino escrito de oposición e impugnación del recurso elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 23.04.13 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de 06.06.13 se señaló para deliberación votación y fallo el día 11 de junio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida

PRIMERO.- En el primero de los motivos del recurso de apelación se alega una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y una aplicación indebida del art. 268.1 (sic) LOPJ y el art. 24 CE , y, como consecuencia de esta impugnación, se interesa en primer lugar y con carácter principal que se declare la nulidad de todo lo actuado desde la fecha de la vista oral, ordenando la repetición de la misma.

El Ministerio Público apoya la estimación del recurso de apelación y la Acusación Particular rechaza tal pretensión.

En el desarrollo del motivo se observa que en realidad se está alegando una vulneración del derecho a la utilización de los medios pertinentes para su defensa, porque se le denegó la práctica de una prueba testifical.

También se interesa la práctica de esta prueba en segunda instancia, pero, como hemos señalado en otras resoluciones, siguiendo la doctrina del TS y del TC, si bien puede haber casos en que esta Sala puede subsanar la práctica de cierta prueba no desarrollada en la instancia, puede haber casos, como estimamos que es el presente, en que apreciada la vulneración del derecho fundamental, la reparación de tal violación debe realizarse fundamentalmente de la manera solicitada, esto es, anulando la sentencia y el juicio oral y retrotrayendo las actuaciones al momento previo al mismo para que se celebre con las garantías adecuadas, salvaguardándose así en su esencia el derecho violado y más adecuadamente el derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación del derecho a la doble instancia en el caso de sentencias condenatorias.

Además, la práctica de esa prueba no desarrollada en la primera instancia por este Tribunal, podría tener el peligro de llevar a este Tribunal a asumir una determinada versión (la que sostuviera ese testigo), máxime cuando, según la doctrina del TC, no podríamos valorar las demás declaraciones personales, al no haberse practicado ante esta Sala con inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

Por todo ello, aunque con una cierta prudencia, por las consecuencias que puede tener la repetición del juicio, hemos considerado procedente esta decisión en aquellos supuestos en que efectivamente se ha producido tal vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa.

SEGUNDO.-Con relación a este derecho, que es el que, reiteramos, realmente se invoca, la sentencia TC Sala 2ª, S 16-1-2006, nº 13/2006, rec. 387/2003 , de 15 febrero 2006, indica que ' Según reiterada doctrina constitucional, y que sintetiza la reciente STC 263/2005, de 24 de octubre , el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes reconocido en el art. 24.2 CE 'no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi. Es preciso, además, que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el Ordenamiento. A los Jueces y Tribunales corresponde el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, de modo que a este Tribunal Constitucional tan solo le corresponde el control de las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o con una explicación carente de razón, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial. Es necesario, por lo demás -como ya hemos recordado con anterioridad-, que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta deque, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los demandantes de amparo. La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el demandante ha de razonar en esta vía de amparo la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otra, deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podía haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido y practicado, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo' (FJ 6)'.

Así pues, conforme a la doctrina del TC, para que se pueda comprobar que se ha vulnerado el derecho fundamental invocado es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2).

Además, es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000 , FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2).

Por ello, el recurrente ha de razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2 ; 50/1988, de 2 de marzo, FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo tal vez haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8 ; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio, FJ 2 ; 45/2000, FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 28).

Pues bien, analizadas las actuaciones, constatamos que se cumplen todos los requisitos formales y materiales para considerar que se ha vulnerado dicho derecho fundamental.

En efecto, comprobamos que la prueba testifical que finalmente no se practicó, fue inicialmente admitida por el Juzgado de lo Penal, y, según hemos comprobado en la visualización del juicio, sin una explicación razonable, al inicio del juicio oral, se rechazó su práctica, a pesar de que el testigo se hallaba presente en el Palacio de Justicia, esperando su turno, formulando la defensa de la imputada la correspondiente protesta.

Comprobada la concurrencia de los presupuestos formales, la recurrente justifica perfectamente la relación entre los hechos que quería demostrar y no se pudieron probar (una agresión del niño a la imputada) y la prueba inadmitida (la declaración del hermano del niño presente en el lugar de la acción que avalaría la misma), y argumenta de modo convincente que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable (una absolución o un tratamiento de su conducta penalmente más favorable) de haberse aceptado y practicado esa prueba personal, y efectivamente, si se hubiese demostrado que el niño había golpeado a la imputada (o incluso que lo intentó), se podría haber admitido una legítima defensa, aunque fuera como una eximente incompleta, y tampoco sería descartable la aplicación de la eximente, completa o incompleta, prevista en el art. 20.7º CP , en el que en la actualidad se incardina el antiguamente denominado derecho de corrección moderada, no punible penalmente.

Como pone de relieve la propia apelante, la sentencia establece que 'nadie puede corroborar que el niño le estaba agrediendo' y que 'no se ha acreditado que el niño agrediera a la madre', pero precisamente ésta era la razón por la cual la defensa de la imputada había solicitado tal prueba personal.

Obviamente, tal vez la Magistrada del Juzgado pudo haber no creído la declaración de ese testigo, dando las oportunas razones para rechazar tal credibilidad, pero también pudo ocurrir que, por los datos que proporcionara aquél, su versión exculpatoria fuera creída.

Según se puede desprender del examen de la sentencia, sí se hubiera probado una agresión previa a la madre por parte del menor, podría haberse adoptado otra decisión, y, en todo caso, si efectivamente hubiera sido así, no sería baladí para poder excluir la antijuricidad de la conducta de la acusada o bien moderar su responsabilidad penal.

A este respecto, frente al criterio que mantiene la sentencia, hemos de tener en cuenta que el informe médico forense no avala la tesis de una paliza o agresión brutal que describe el menor (y que parece acoger la sentencia), y si efectivamente la madre le hubiera propinado repetidos puñetazos (uno de ellos en la nariz) y tortazos y un arrastre por el suelo, se puede pensar según la experiencia y las normas del criterio humano, que los responsables de la casa de acogida en la que vivía Romeo , al ver el estado físico del menor, le habrían llevado al servicio de urgencias de un hospital o a un centro médico para su curación (reflejándose en él el alcance de las lesiones), y habrían formulado una denuncia contra la madre (sin que tuviera que ser el padre), y que el médico forense, a pesar de los 11 días transcurridos hasta la exploración médica, habría detectado algo más que una equimosis, compatible con una bofetada, y, por el contrario, habría constatado otras lesiones más graves.

Somos firmes defensores de los derechos de los niños, y entre ellos el derecho a su integridad física y psíquica, pero, a pesar de lo que afirma la sentencia, un niño de 13 años, cuyo desarrollo corporal y físico no se aprecia con nitidez en la visualización del juicio ni se describe en la sentencia, puede poner en un serio aprieto físico a una persona adulta, máxime si es una mujer y ésta no es fuerte, como nos enseña la experiencia del maltrato que en muchas ocasiones menores inflingen a sus padres y en particular a su madre, y, por ello, no sería descartable en concreto la posibilidad de tal agresión que se aduce.

Por ello, debemos estimar el recurso de apelación en los términos interesados, y, para preservar el derecho a un proceso con todas las garantías, en el que se incluye el derecho a un juez imparcial, el nuevo juicio será celebrado por otro Juez o Magistrado diferente de la Magistrada que presidió la vista oral y que ha dictado la sentencia anulada.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas del recurso de apelación y de la primera instancia, conforme a los artículos 239 y 240 LECr ., al haber sido estimado íntegramente el recurso de apelación y no proceder por el momento la condena del imputado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Boulandier Frade, en nombre y representación de Dña. Mariola , contra la sentencia número 67/13, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz, en los autos de Enjuiciamiento Rápido número 43/13, el día 26 de febrero de 2013, declaramos la nulidad de la referida sentencia y de las actuaciones previas, con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al señalamiento del juicio oral, y se proceda, respetando el derecho fundamental vulnerado, a realizar uno nuevo, que será presidido por un Juez o Magistrado diferente que la que celebró el juicio y dictó la sentencia anulados, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.