Sentencia Penal Nº 192/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 137/2013 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 137/2013.

SENTENCIA Nº : 192 / 2013.

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ILMO. SR. :

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D. Agustin Alonso Roca.

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En Santander, a tres de Mayo de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido en forma unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, nombrado al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa, seguida por el Procedimiento de Juicio de Faltas, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº CUATRO de SANTANDER, Juicio Nº 2535/2012, Rollo de Sala Nº 137/2013, por falta de hurto o apropiación indebida, contra Justino , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, interviniendo el Ministerio Fiscal, y Fermina , como denunciante y perjudicada.

Siendo parte apelante en esta alzada Fermina , habiéndose adherido al recurso el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE INSTRUCCION Nº CUATRO de SANTANDER se dictó sentencia en fecha ocho de Octubre de dos mil doce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

PRIMERO.- Fermina e Justino contrajeron matrimonio cuyo régimen económico es el de la sociedad de gananciales y ostentan la titularidad conjunta de la cuenta de Caja Cantabria número NUM000 .

Fermina e Justino cesaron su convivencia en agosto del año 2011, encontrándose en la actualidad en trámites de divorcio sin que se haya procedido a la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.- En fecha de 22 de mayo de 2012 fue ingresada en dicha cuenta la cantidad de 376, 26 euros, en concepto de devolución de la declaración individual del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de Fermina .

Ese mismo día Justino transfiere dicha cantidad a otra cuenta de su exclusiva titularidad.

FALLO :

Absuelvo a Justino de toda clase de responsabilidad criminal en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas causadas' .

SEGUNDO : Por Fermina se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, el Ministerio Fiscal mostró su adhesión al recurso, oponiéndose Justino , y hecho se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que se turnó el Rollo y se pasó al Magistrado unipersonal correspondiente.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 (al que remite el 976.2), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO : Se aceptan en su integridad los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia absuelve al denunciado de una falta de apropiación indebida del artículo 623.4 del Código Penal , de apropiación indebida, objeto de acusación, en base a que el dinero objeto de apropiación por aquél era dinero ganancial, y no consta que se haya disuelto o liquidado la sociedad de gananciales todavía, entendiendo la juzgadora que en esos casos no existía obligación alguna de devolver o dar un determinado destino a ese dinero.

Recurre la sentencia en apelación la denunciante, asistida de Letrado. Sin ninguna pretensión de modificar los hechos que se declaran probados en la sentencia, entiende la defensa de la denunciante que nos hallamos ante una falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal -calificación que efectuó en la denuncia y que ratificó la interesada en el juicio oral-. Considera quien recurre que los tipos previstos en los apartados 1 , 2 y 4 del artículo 623 del Código Penal son todos homogéneos, y, con cita de la SAP de Zaragoza, Sec. 1ª, de 24-10-1998 , que condena por la falta del artículo 623-2º, y de la SAP de Huelva, Sec. 2ª, de 13-10-2005 , que condena por falta de apropiación indebida, solicita la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que se condene al denunciado como autor de una falta del artículo 623, ' bien en sus apartados 1, 2 o 4', a la pena de un mes multa con la cuota de seis euros diarios.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso, si bien manteniendo su calificación efectuada en el acto del juicio oral, de falta de apropiación indebida.

La defensa técnica del denunciado se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : La primera cuestión que se ha de plantear, siendo como es la sentencia de instancia absolutoria, es si cabe admitir la posibilidad de entrar a estudiar el recurso de apelación, a la vista de la jurisprudencia que sobre apelaciones contra sentencias absolutorias ha establecido el Tribunal Constitucional a partir de su conocida STC Nº 167/2002 y cuyas últimas muestras publicadas son las SsTC Nº 170 y 173/2009 de 9 de Julio , 188/2009 de 7 de Septiembre y 1 y 2/2010 de 11 de Enero , 30/2010 de 17 de Mayo , 127/2010 de 29 de Noviembre , 45 y 46/2011 de 11 de Abril , 135/2011 de 12 de Septiembre , 142/2011 de 26 de Septiembre , 153 y 154/2011 de 17 de Octubre, todo ello en base a la jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias dictadas en los casos Bazo contra España, Constantinescu contra Rumanía, García Hernández contra España o Almenara contra España,por citar las más conocidas), y que en la actualidad sigue también el Tribunal Supremo ( SsTS de 19-7-2012 , 29-9-2011 , 5-10-2011 , 20-10-2011 ó 3-5-2012 ).

La respuesta ha de ser positiva, por una razón muy simple: no vamos a modificar ni un ápice los hechos que se declaran probados en la sentencia, que respetamos en su integridad.

Este es precisamente uno de los dos supuestos en los que, a día de hoy, todavía se pueden revocar las sentencias absolutorias: cuando, o bien no se modifiquen en absoluto los Hechos Probados por tratarse de una pura cuestión jurídica -en cuyo caso no es preciso oír en la alzada al condenado ( STC Nº 45/2011 de 11 de Abril ó 153/2011 de 17 de Octubre ) si ha estado asistido por Letrado-, o bien tal modificación traiga causa de una prueba puramente objetiva, susceptible de ser valorada haciendo abstracción total de las declaraciones de las partes -y oyéndose en este caso al condenado en la alzada ( STC Nº 142/2011 de 26 de Septiembre )-.

En el presente caso nos encontramos ante una pura cuestión jurídica, tomando como punto de partida los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia: si éstos son o no atípicos; y si no lo son, ante qué tipo penal nos encontramos, hurto o apropiación indebida.

Por otro lado, como el denunciado ha ido en todo momento asistido por Letrado, tanto en el juicio como en el trámite de oposición al recurso, no es preciso celebrar vista en la alzada ni oírle personalmente.

TERCERO : Dicho lo anterior, no podemos estar conformes con la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica.

La defensa técnica de la denunciante no tiene tampoco claras las cosas, desde el mismo momento en que acusa en panoplia, nada menos que ofreciendo tres tipos penales distintos a los efectos del principio acusatorio ( artículo 623.1 , 2 y 4 del Código Penal ), y aporta dos sentencias de Audiencias Provinciales que condenan por faltas de hurto una y apropiación indebida la otra. Tipos que, contrariamente a lo que se dice en el recurso, no son homogéneos, sino total y completamente heterogéneos, como tiene declarado hasta la saciedad el Tribunal Supremo.

El Ministerio Fiscal tiene mucho más claras las ideas, pues desde el primer momento ha acusado por falta de apropiación indebida, calificación que mantiene en su adhesión al recurso de apelación.

Pero antes de entrar a efectuar consideraciones jurídicas es preciso hacer hincapié sobre una serie de hechos, tanto de naturaleza material como de naturaleza formal, con trascendencia en la resolución del presente proceso: 1º) Denunciante y denunciado habían contraído matrimonio, siendo su régimen económico el de sociedad de gananciales; hecho probado y no controvertido. 2º) Denunciante y denunciado cesaron su convivencia en Agosto de 2011, encontrándose en el momento en que sucedieron los hechos enjuiciados (Mayo de 2012) en trámites de divorcio; es decir, que en Mayo de 2012 ambos se encontraban separados de hecho. Esto tiene gran importancia, porque resultado de ello es que no puede entrar en juego la excusa absolutoria prevista en el artículo 268.1 del Código Penal . 3º) Al no estar los cónyuges separados legalmente, ni divorciados, la sociedad de gananciales, aún no liquidada, todavía estaba vigente en Mayo de 2012 en relación con los bienes que formaban parte de ese patrimonio ganancial, y, sin lugar a dudas, la devolución de lo retenido por concepto de I.R.P.F. es una cantidad que ha de integrarse en el patrimonio ganancial, y por tanto no particular de ninguno de los cónyuges. 4º) El hecho de que el Ministerio Fiscal haya sostenido la acción penal tanto en el juicio oral como en el trámite de apelación vía adhesión, supone la inoponibilidad de la falta de legitimación derivada del artículo 103.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sentado lo anterior, es hecho probado que el denunciado, tras recibirse en la cuenta corriente ganancial el importe de la cantidad devuelta a la denunciante en concepto de devolución de I.R.P.F., transfirió la misma a una cuenta de su exclusiva titularidad, apropiándose de ella.

Tales hechos que se han declarado probados son constitutivos legalmente de una falta de apropiación indebidadel artículo 623.4 del Código Penal , y no porque haya una sentencia de Audiencia Provincial que lo diga, sino porque así lo afirma el Tribunal Supremo, siendo una de sus últimas resoluciones al respecto la STS de 14 de Febrero de 2013 .

En esta sentencia, cuyo supuesto fáctico era similar al de autos (con la salvedad de que aquello era un delito y no una falta), la Sala 2ª, tras recordar los elementos del delito de apropiación de indebida, que en el presente caso la sentencia de instancia igualmente recoge y que damos aquí por reproducidos, señala que la jurisprudencia de dicha Sala ha entendido que es posible la existencia de un delito de apropiación indebida en el marco de una sociedad matrimonial de gananciales, desde el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de octubre de 2005, en el que se acordó que «el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal ».

La STS Nº 1013/2005 de 7 de Noviembre , subsiguiente al señalado Pleno, señaló que la sociedad de gananciales se integra por los bienes descritos en el artículo 1.347 del Código Civil ; que los cónyuges, salvo pacto expreso, ostentan facultades de administración de la sociedad de gananciales ( artículo 1.375 CC ), necesitando el consentimiento, expreso o tácito, anterior o posterior, del otro cónyuge para la realización de disposiciones sobre esos bienes (artículo 1.377); que sobre los gananciales existe una expectativa de atribución por mitad de los mismos, al tiempo de la disolución ( artículo 1.344); y que la sociedad de gananciales es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común, disponiendo, los artículos 1.362 y siguientes del CC las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a través de los administradores. Es decir, se trata de una masa patrimonial, ajena a la propiedad de cada esposo, respecto a la que los esposos tienen facultades de administración en los términos dispuestos en el Código civil.

Por lo tanto, se entiende que respecto a los bienes integrados en la sociedad de gananciales ambos cónyuges tienen facultades de administración en la forma, con las limitaciones, con las facultades, y para las finalidades establecidas en el Código Civil, en el que se prevé expresamente que los actos de disposición a título oneroso requerirán el consentimiento de ambos ( artículo 1.377 Código Civil ).

Ninguna de esas normas permite a uno de los cónyuges hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales, en perjuicio de la sociedad y del otro cónyuge. La conducta del cónyuge que hace eso es la de un administrador infiel que abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en los términos que resultan del Código civil, en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, del otro cónyuge. Todo ello, sin perjuicio, en su caso, de la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal que la excluye en los supuestos de cónyuges separados de hecho -como es aquí el caso-.

En el mismo sentido, y sin ser exhaustivos, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia, Sec. 3ª, de 11-10-2012 ; Vizcaya, Sec. 1ª, de 15-11-2011 ; Pontevedra, Sec. 5ª, de 11-5-2011 ; o de Granada, Sec. 1ª, de 17-2-2009 .

CUARTO : Por consiguiente, al haberse apoderado el denunciado de un dinero que debía integrarse en el patrimonio ganancial, actuando como un administrador desleal de dicho patrimonio, y no habiéndose acreditado en modo alguno que dicho dinero correspondiera a una devolución suya, sino a una de su esposa, es evidente que ha cometido la falta de apropiación indebida que le imputa el Ministerio Fiscal y en consecuencia ha de ser condenado por ella.

En lo atinente a la indemnización, ha de proceder, pero no a favor de la denunciante, sino a favor del patrimonio ganancial, al cual deberá reintegrarse dicha suma.

QUINTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación total del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por Fermina , contra la sentencia de fecha ocho de Octubre de dos mil doce dictada por el Juzgado de Instrucción Nº CUATRO de SANTANDER , en los autos de Juicio de Faltas Nº 2535/2012, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debo revocar y revoco la misma, y en su lugar debo condenar y condeno a Justino como autor de una falta de apropiación indebida, ya definida, a la pena de MULTA DE UN MES, con una cuota diaria de SEIS EUROS (lo que totalizan CIENTO OCHENTA EUROS), pago de las costas procesales de la primera instancia, y a que indemnice a la sociedad de gananciales en la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS con VEINTISÉIS CÉNTIMOS (376'26 €), más el interés legal del art. 576 LEC .

Con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.