Sentencia Penal Nº 192/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 836/2013 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dña.Yolanda Alcázar Montero

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria a 16 de septiembre de 2013

Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. Carmelo Calero de León, actuando en nombre y representación de Ismael , contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2013 del Juzgado de lo Penal Número Dos de los de Arrecife de Lanzarote , procedimiento abreviado 6/2013, que ha dado lugar al rollo de Sala 836/2013, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: Que CONDENO al acusado D. Ismael como autor criminalmente responsable de un delito contra la intimidad en la modalidad de descubrimiento de secreto del artículo 197.1 y . 6 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIECIOCHO MESES a razón de una CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, todo ello con aplicación de lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal en cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En el presente caso, el condenado indemnizará a Isabel en la cantidad de 1.500 euros, con los intereses legales conforme el artículo 576 de la LEC .

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Ismael se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar que la jueza a quo había incurrido en una errónea valoración de la prueba practicada pues en ningún momento se ha demostrado que el acusado se haya apoderado del video objeto de la denuncia y mucho menos que se lo enviada a la denunciante con la finalidad de vulnerar su intimidad sexual destacando que la propia víctima admite que el acusado nunca tuvo acceso a su ordenador .

SEGUNDO.- Centrado el primer motivo de apelación en el error en la valoración de la prueba deberá recordarse que constituye una doctrina jurisprudencial reiterada la de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 LECrim ., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

TERCERO.- En este caso no se aprecia que la juzgadora a quo haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender más creíble la versión de los hechos aportada por la acusación que la facilitada por el acusado.

Y es que en contra de lo que se afirma en el recurso, lo que no se puede discutir es que el acusado se apoderó, de alguna forma, del video de contenido sexual propiedad de la denunciante y así es porque la misma no pudo ser más contundente y clara a la hora de negar no sólo que ella se lo entregase voluntariamente sino que, además, rechazó que, inadvertidamente, se lo hubiese podido entregar mediante el pen drive en el que grabó diversas fotografías familiares suyas pues el video en cuestión estaba localizado en una carpeta diferente del ordenador.

Además, en relación con el acceso a su ordenador por parte del acusado, la denunciante lo que dijo en el plenario es que no lo sabía, que ciertamente ella en alguna ocasión lo perdió de vista en su casa pero que no se explica cómo pudo haber accedido al equipo informático pero tampoco es que lo negase de forma contundente y clara porque ignora cómo pudo llegar a disponer de una grabación que ella no le entregó.

Pero en todo caso la prueba más evidente de que el acusado se apoderó del video sin el consentimiento de la persona afectada la constituye su propio comportamiento. Así la creación de una cuenta de correo a nombre falso para aparentar que se lo remitía una tercera persona y el hecho de que sostuviera ante la persona afectada que a él se lo había enviado un desconocido, evidencia que ni mucho menos el origen de la grabación fue legítimo pues de haber sido así lo lógico hubiese sido simplemente borrar la grabación o informar a Isabel de que disponía de aquella para que tuviese conocimiento. Antes el contrario, el hoy apelante puso en marcha todo un proceso a través del cual lo que pretendía, precisamente, era ocultar su participación en la difusión de la grabación, lo que pretendía, en definitiva, era ocultar que había sido él quien había accedido a la misma, quien se había hecho con ella sin autorización, por tanto, simulando que ese acto de apoderamiento lo había llevado a cabo una tercera personal que, finalmente, ha admitido que nunca ha existido. Insistir, pues, en que por error se le pudo entregar por la víctima es algo que no resulta coherente ni con la actitud de ésta ni, repetimos, con la del propio Ismael .

En el recurso se combate, también, la concurrencia del elemento subjetivo del injusto dado que, se afirma, el acusado no ha realizado acto tendente a vulnerar la intimidad de la perjudicada. Tampoco dicho argumento podemos compartirlo. Su intención, como bien expone la sentencia apelada, no podía ser otra que la que se contempla en el art. 197.1 del C.Penal , esto es, vulnerar la intimidad personal de otras personas pues sólo con tal fin alguien pone en marcha un plan como el que hemos analizado para poder acceder a una grabación de contenido sexual, eso no se discute, que quedaba fuera de su alcance y a la que nadie le había dado acceso. De hecho ni siquiera el propio Ismael ofreció en el juicio oral un ánimo alternativo. Siempre pudo borrar el video, si se le entregó por error, o bien devolver el pen drive a Isabel informándole de la existencia de la grabación pero optó por reenviársela y aparentando, además, que otra u otras personas eran las responsables de esa puesta en circulación con lo que no nos cabe duda de la concurrencia de todos los elementos del tipo penal. La acción del acusado recurrente, una vez que conoció la naturaleza del contenido de grabación e identificó a los participantes, se orientó con claridad al apoderamiento de datos relativos a la intimidad estricta de otra persona que constituían secretos de ésta en cuanto no resultaban accesibles a terceros de forma indiscriminada y no sólo eso sino que puso de relieve que disponía de la misma remitiéndola a la denunciante. En la STS nº 1641/2000, de 23 de octubre , se decía que 'lo relevante a efectos de la configuración del tipo no es la apertura de la correspondencia, sino el apoderamiento de su contenido sin consentimiento, que es lo que constituye la conducta típica sancionada por el legislador, extremo éste que ha quedado acreditado por prueba de cargo demostrativa de que la acusada hizo suya la misiva enviada al marido por la Seguridad Social utilizándola como prueba contra éste en un proceso civil y en beneficio propio'. Por tanto lo importante no es que el acusado remitiera el video únicamente a Isabel , lo relevante es que se apoderó de aquel sin el consentimiento de la misma lo que constituye la conducta típica sancionada penalmente.

Descartado , pues , el error en la valoración de la prueba debemos hacer lo mismo con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo .

Así en cuanto al derecho fundamental citado podrá la parte, como ha hecho, expresar su discrepancia con la valoración hecha del material probatorio practicado en el plenario pero lo que no podrá es negar la existencia y suficiencia del mismo que parte de las propias declaraciones del acusado admitiendo tanto la posesión de la grabación como la preparación de la puesta en escena que dio lugar a la remisión de aquella a la denunciante. Estas pruebas son claras, contundentes y así lo ha sido también el testimonio de la víctima y, por tanto, resultan aptas y suficientes como para sustentar un pronunciamiento condenatorio.

Y en lo que respecta al principio in dubio pro reo únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Juez sentenciador no alberga duda alguna.

El principio ''in dubio pro reo'' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

CUARTO.- Subsidiariamente el recurrente solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas por el tiempo que transcurrió entre que se formuló escrito de defensa, el 1 de diciembre de 2011 y la celebración del juicio oral, el 14 de febrero de 2013.

Tal y como se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2013 lo que reclama el art. 21,6ª Cpenal para la concurrencia de la atenuante no es simplemente la apreciación de un cierto retraso en el curso de las actuaciones, sino la concurrencia de una 'dilación extraordinaria', esto es, el transcurso de un tiempo desde el inicio de la persecución hasta el enjuiciamiento no solo situado fuera de la norma estricta, sino connotado por una franca excepcionalidad. Y no es el caso, como lo demostraría incluso la circunstancia de que el dato que ahora funda el motivo no hubiera sido puesto de relieve, siquiera, al tribunal de instancia.

Por su parte la Sentencia del Supremo de 4 de junio de 2013 dejaba claro que no obstante, como se acaba de decir, no basta cualquier clase de retraso, sino que éste debe ser extraordinario para que sea procedente la apreciación de la atenuante simple, lo que supone la exigencia de que concurra con una especial intensidad para que pudiera dar lugar a los efectos propios de una atenuante muy cualificada. La jurisprudencia ha aplicado esa cualificación en casos de retrasos de más de ocho años ( STS num. 1224/2009 ), de unos diez años ( STS num. 275/2010 ), de más de once años ( STS num. 66/2010 ), o de cerca de cinco años con una duración total del proceso de unos doce años ( STS num. 238/2010 ), supuestos muy alejados del presente en el que la paralización se produjo por unos dos años y la duración total de la causa fue de algo más de cuatro años.

En este caso la actuación de los juzgados que han intervenido en el proceso ha sido diligente en relación con los medios disponibles pues interpuesta denuncia el 4 de junio de 2010, el 24 de febrero de 2012 no sólo estaba ya admitida la prueba sino que se había señalado el plenario, ciertamente para comienzos del 2013 pero no debemos obviar que eso se hizo en atención a la carga de trabajo soportada por el Juzgado de lo Penal y que, incluso, cuando se constató que tal posibilidad existía, la fecha de adelantó unos días, del 26 de febrero al 14 de ese mismo mes, no debiendo considerarse que el período transcurrido desde la fecha de comisión del delito y la de enjuiciamiento merezca la calificación de dilación extraordinaria que lleve aparejada la aplicación de la atenuante que se reclama pues, no lo olvidemos, la investigación llevada a cabo por la guardia civil debió ser minuciosa y detallada hasta lograr identificar al acusado como la persona que se escondía detrás de la cuenta de correo electrónico usada para la remisión de la grabación.

QUINTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante ( artículos 239 y siguientes de la LECrim .)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. Carmelo Calero de León, actuando en nombre y representación de Ismael , contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2013 del Juzgado de lo Penal Número Dos de los de Arrecife de Lanzarote la cual se confirma en todos sus extremos, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.