Sentencia Penal Nº 192/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 17/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN TERCERA

Procedimento abreviado Sala 17/14

Procedimiento abreviado Juzgado 45/13

Juzgado de Instrucción número 4 de Ayamonte.

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JOSÉ MARÍA MÉNDEZ BURGUILLO.

Magistrados:

D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA.

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

En la ciudad de Huelva, a treinta de junio de dos mil catorce.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado número 17/14 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Ayamonte, seguido por abusos sexuales contra Geronimo , con dni. núm. NUM000 , nacido el NUM001 .1954, hijo de Jorge y Sonia , natural y vecino de Isla Cristina ( Huelva ), con domicilio en CALLE000 , número NUM002 , NUM003 , con antecedentes penales, en libertad por esta causa por la que estuvo detenido el día nueve de agosto de dos mil trece y en prisión desde el diez al veintiocho de agosto de dos mil trece, representado por la procurador Sr. Feu Vélez y dirigido por el letrado Sr. Columé Hernández.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas diligencias previas por el Juzgado de Instrucción y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, se dictó auto el 25.03.14 abriendo juicio oral, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia, donde fueron turnadas a esta Sección el 06.09.14.

SEGUNDO. - Se admitieron y practicaron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día de la fecha, en el que se ha llevado a cabo, con el resultado que consta en acta.

TERCERO .- En trámite de conclusiones la acusación pública ratificó las contenidas en su escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 183,1 del Código Penal , del que reputa autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia. Solicitó la Fiscalía se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, prohibición de comunicación por cualquier medio con Raimundo , y de aproximarse al mismo o a su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por el menor a menos de ochocientos metros durante ocho años; y libertad vigilada durante seis años una vez cumplida la pena de prisión.

En concepto de responsabilidad civil, pidió la acusación pública que el acusado indemnizara a Victoriano en la suma de tres mil euros, más los correspondientes intereses.

En el mismo trámite defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitando la libre absolución de Geronimo o alternativamente se le condenase como autor de una falta de coacciones.

CUARTO .- En la tramitación de estos autos se han observado todas la prescripciones legales vigentes, debiéndose declarar conforme a la prueba practicada como

PRIMERO .- Sobre las 17'30 horas del día siete de agosto de dos mil trece, Geronimo coincidió en los servicios de la Lonja de Isla Cristina con Raimundo , de doce años de edad; al que le dijo ' ¿Tienes pelitos en los huevos ? Anda, enséñamelos. '

Ante la negativa del menor a acceder a contestar y a los requerimientos de Geronimo , éste se marchó del lugar, haciéndolo a continuación el niño.

SEGUNDO .- Al cabo de un rato, Victoriano ( padre de Raimundo ) lo encontró en las gradas de la lonja abatido, preguntándole qué le sucedía a lo que el niño le respondió que nada.

Marcharon padre e hijo del lugar a bordo de una máquina tipo Jumper o torito encontrándose a Geronimo , que le preguntó a Victoriano si el crío era su hijo y comentando otras cosas sin importancia.

Transcurrida esta breve charla, cuando ya la máquina reemprendió la marcha, Geronimo tocó a Raimundo en la entrepierna con la mano abierta, aprovechando que éste iba detrás y que su padre no podía percatarse de este hecho.

TERCERO .- Geronimo ha sido condenado las siguientes ocasiones:

a.- Sentencia firme de 28.05.06 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Huelva por delito de abuso sexual contra menor de trece años a la pena de seis meses de prisión, suspendida pro cuatro años y revocada posteriormente.

b.- Sentencia firme de 17.11.08, dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Huelva , por delito de abuso sexual, a la pena de cuatro años y doce meses de prisión.

A los que resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- De la valoración de la prueba practicada .

Los Tribunales Supremo y Constitucional vienen reiterando ( Cfr. por todas la S.T.C. de 23.05.1990 ) que la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Debiendo en tal sentido considerarse como requisitos esenciales de la eficacia y pujanza de la actividad probatoria, los siguientes:

a.- La prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada;

b.- La carga probatoria incumbe a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, por encontrarse el acusado amparado por el principio constitucional de presunción de inocencia;

c.- La prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción.

En el presente supuesto. llega el Tribunal al convencimiento de que los hechos acontecieron de la forma que se narra en la resultancia fáctica de esta sentencia a través de dos fuentes de prueba: una básica u originaria, que resulta por sí suficiente a efectos de acreditar la ocurrencia de los hechos, y otra derivada o concurrente.

1.1/ Del testimonio del menor. Constituye la primera de ellas, la declaración del menor Raimundo , éste relata una serie de acontecimientos de forma consistente, reiterada desde el momento inicial y sin fisuras ni contradicciones. No siendo por otra parte de apreciar motivación espuria, resentimiento ni otra razón que nos llevara a considerar que su testimonio pudiera estar viciado de algún tipo de contaminación o ánimo de perjudicar a Geronimo , a quien no conoce siquiera.

Entre las pruebas de cargo válidas a efectos de quebrar la presunción de inocencia, se encuentra la declaración testifical de la víctima del delito, singularmente en relación con aquellos ilícitos como los atentatorios contra la libertad sexual que de ordinario se cometen en un contexto de privacidad o clandestinidad que dificulta la concurrencia de otros testigos. Aun contrastando de forma radical lo depuesto por Raimundo con lo que declara Geronimo , como suele suceder de ordinario en este tipo de supuesto en que se confrontan testimonios de víctima y presunto victimario; no podemos perder de vista que no pueden situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado - cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida - y las de la víctima de los hechos. Así, mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española ,http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do? claveCatalogo=CATL&nref=7baf27&producto_inicial=A&anchor=ART.24 a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

La Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ( Cfr. entre otras muchas, las SS.T.S. de 29.12.1998, 21.11.02 ó 17.05.10 ) tiene establecido que la razonable ponderación de la credibilidad de la víctima habrá de basarse en los siguientes parámetros ( valorados en condiciones de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad ):

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus características y circunstancias personales, y especialmente de la existencia de móviles espurios por odio o resentimientos que enturbien la sinceridad y credibilidad de la declaración;

2.- Verosimilitud del testimonio con especial atención a la lógica y normas de experiencia, y a la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo;

3.- Persistencia en el relato por ausencia de modificaciones o alteraciones sustanciales sucesivas, concreción en el relato testifical sin generalidades y vaguedades y coherencia interna por ausencia de contradicción entre sus diversas partes.

Como apuntábamos más arriba todos estos elementos están presentes en el testimonio de Raimundo , que refiere de forma natural, unos hechos que tampoco contienen una carga de significación singular, en tanto que se suceden de forma muy rápida, podemos decir liviana y que tampoco han dejado una huella psicológica peculiar en el niño. En esencia, que Geronimo le preguntó por su edad y si tenía vello púbico, y luego que éste le tocó de forma fugaz en su zona genital con la mano abierta.

1.2.- De las declaraciones de Victoriano y Diego .

El primero de ellos es el padre de Raimundo y viene a relatar que encontró a su hijo algo abatido en las gradas de la lonja de isla Cristina, justo después del incidente en los lavabos con el acusado, y que le preguntó qué le ocurría; no ofreciendo el chico una respuesta clara, aunque insinuó que Jorge lo había molestado en los servicios de la lonja.

Refiere que posteriormente se encuentran a Jorge al ir padre e hijo en el dumper o ' torito ' , preguntándole Jorge que si el chico es su hijo y negando que hubiera sucedido nada. Luego de esto, cuando lo llama a casa de su compadre Diego donde se encontraba es cuando Raimundo , narra a su padre lo sucedido.

El segundo, compadre de Victoriano , y a quien Raimundo se refiere en todo momento como ' su tío Diego ' viene a ratificar esta misma versión.

Ambos son testimonios de referencia que esencialmente sin añadir ningún elemento de contundencia probatoria por sí mismos, encajan en la narración general que ofrece el menor, aun con alguna imprecisión en cuanto a la fijación de los momentos en que los hechos se suceden. De tal suerte, lo depuesto por ambos testigos viene a corroborar de forma periférica y a consolidar el relato de Raimundo .

1.3/Testimonio de Geronimo .

Niega éste cualquier acercamiento de índole sexual al menor, admitiendo únicamente que se coincidieron en el servicio y le preguntó por su edad y si era de Isla Cristina. Tampoco reconoce que posteriormente se encontrara con Raimundo y su padre.

Como mencionábamos más arriba estas manifestaciones autoexculpatorias se inscriben en el contenido más esencial del derecho de defensa, mas lo cierto es que las mismas no alcanzan a debilitar en lo más mínimo la contundencia de la y eficacia probatoria de la declaración de Raimundo , en la que como se analizó más arriba confluyen todos los indicadores de veracidad que han llevado a la Sala, a través de la apreciación directa y en las condiciones de inmediación recogidas en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a considerar que dicho testimonio es fiel reflejo de lo verdaderamente acaecido.

1. 4/Informe pericial del Equipo de Evaluación e Investigación de Casos de Abuso Sexual ( EICAS ).

Igualmente, las conclusiones del informe elaborado por el EICAS, se expone que concurren datos suficientes para catalogar el testimonio de Raimundo como ' creíble '.

En realidad, no ha resultado excesivamente trascendente la opinión de los peritos, a no ser en cuanto que coincide con la evaluación del Tribunal contribuyendo si acaso a reforzarla en cierto modo.

Hemos tenido ocasión de oír al testigo que, como dijimos, se produjo en juicio - declarando por vídeo conferencia - con total claridad mental y fluidez en su relato, resultó completamente abordable respecto de las preguntas de las partes, pondera y equilibrado en su narración. Y de todo ello ha podido extraer la Sala su propia conclusión de credibilidad, por apreciación directa y sin necesidad de apoyarnos en el criterio de los técnicos en psicología.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica de los hechos .

Los hechos que hemos considerados probados, que se desdoblan a su vez en dos episodios diferenciados auqneu ligados entre sí ( aquel que ocurre en los lavabos de la lonja y luego el tocamiento del menor cuando iba a bordo del ' torito ' ) nos sitúan ante una dispar alternativa en cuanto a su subsunción en el correspondiente tipo penal.

Bien considerar que los mismos integran, como un todo, un delito de abuso sexual cometido en la persona de un menor de trece años, previsto y penado en el art. 183 del Código Penal ; o bien calificarlos como una falta de vejación injusta de carácter leve, contemplada en el art. 620.2 de la misma Ley .

La Sala se inclina por la segunda de las opciones, en mérito a las razones que pasamos a explicar:

2.1/ Ánimo lúbrico o libidinoso.

Los hechos que el Tribunal tiene por probados, se presentan en principio desprovistos de especial trascendencia o intensidad de desvalor en la acción; antes al contrario. Ni la conversación en los servicios ni el tocamiento en la entrepierna de Raimundo , pasan de ser meros actos de intromisión en la intimidad del menor, tan fugaces y superficiales, de un prefil tan bajopas que nos hace descartar ( y así se excluye expresamente cualquier mención en la resultancia de hechos probados ), la presencia en el acusado de el específico ánimo libidinoso o lubrico en el acusado, sin que la víctima refiera tampoco, más allá de la natural ofensa a su persona, los hechos como atentatorios a su libertad sexual.

La Jurisprudencia, v. por todas la S.T.S. de 08.06.07 , ha venido decantando las características del abuso sexual, que pueden sintetizarse de la siguiente forma:

a.-Concurrencia de un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple, incluyéndose, con distinta significación punitiva, el acceso carnal.

b.-Realización del anterior elemento de contacto, bien por ejecución del sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que estas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

c.-Presencia de un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

El tipo objetivo, por consiguiente, se llenaría con una conducta de naturaleza o contenido sexual, ejecutada mediante un contacto físico entre el sujeto activo y el pasivo; mientras que la vertiente subjetiva del ilícito exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Rrequisitos a los que ha de unirse un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Lo normal será que este ánimo concurra en la conducta del sujeto, explicándola; pero no obstante en ocasiones se ejecutan que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente. En tales supuestos la conducta objetiva alcanza a llenar las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima; presentando el aspecto subjetivo un dolo de conocimiento necesario por parte de quien comete el delito, del peligro o consecuencias de su acción que por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

Pero fuera de estos supuestos de inexcusable conocimiento del impacto sobre la liber esfera de determinación de la víctima del delito en aquellas acciones inequívocas y de mayor gravedad, el ánimo libidinoso como búsqueda de la excitación o satisfacción sexual, ha de ser apreciado a través de un juicio de valor que acuda a la inferencia, partiendo de los datos objetivos que hayan concurrido en el caso objeto de enjuiciamiento; en este sentido se viene manteniendo el criterio de que el ánimo lúbrico debe presumirse por el carácter objetivo de la acción que según las normas de experiencia no pueda tener otro móvil o inspiración, a menos que del conjunto de las circunstancias concurrentes aparezca que otra fue la intención del agente, como la de vejar, burlarse, etc..

Usualmente ( Cfr. SS.T.S. de 24.03.1997, 15.10.02, 08.06.07 y 09.02.11, por citar sólo algunas ), los tocamientos, en la zona genital, aun por encima de la ropa, tienen una inequívoca significación lúbrica y revelan la intención orientada a la búsqueda de satisfacción sexual, debiendo ser calificados como un delito de abuso sexual, '... debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento...'

Pero, incluso en relación con actos de objetivo contenido sexual como son los tocamientos en zonas erógenas o sus proximidades, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( v. sentencias, entre otras, de 17.10.1997 , 17.07.00 , 20.07.05 ) ha configurado una serie de requisitos y circunstancias para que una agresión o ataque sexual pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación injusta de carácter leve.

Así, el ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona, con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente, y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona.

En esta línea, algunas resoluciones del Alto Tribunal, atendiendo también al principio de proporcionalidad de la pena, han venido considerando que no todo acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integra la figura delictiva del abuso sexual y que tratándose de tocamientos fugaces, escasamente invasivos, encajarían mejor en la falta.

En desarrollo de esta línea interpretativa del Tribunal Supremo, la producción de las Audiencias Provinciales presenta numerosos ejemplos de condena por falta de vejaciones injustas en supuestos de determinadas conductas respecto de los cuales, incluso siendo factible la calificación inicial como abuso sexual, por llenar la vertiente objetiva del tipo, su levedad e instrascendencia hacen descartar el ánimo libidinoso ( v. SS. AA.PP. Barcelona, Secc. 6ª, de 27.06.11 y Secc. 22ª, de 04.06.13 ; Burgos, Secc. 1ª, de 17.03.14 ; Huelva, Secc. 3ª de 27.02.13 ; Madrid, Secc. 1ª, de 29.04.11 ; Pontevedra, Secc. 5ª, de 15.07.13 ; y Valencia, Secc.4ª, de 24.01.11 , por citar sólo algunas ); todo ello en conjunción con parámetros de proporcionalidad en la aplicación del derechos penal, como pasamos a exponer en el epígrafe siguiente.

2.2/ Proporcionalidad y trascendencia de la conducta.

La subsunción de la conducta de Geronimo , en el tipo del art. 183 del Código Penal como solicita el Ministerio Público, implicaría, habida cuenta de la reincidencia del mismo, la imposición de una pena mínima de cuatro años y un día de prisión.

Este realidad nos sitúa ante otra cuestión que se ha de ponderar especialmente a la hora de la calificación de los hechos, cual es la dicotomía entre la falta de trascendencia y entidad de una particular conducta y la consecuencia de castigar por delito. Una elemental consideración al principio de proporcionalidad y evitación del exceso en el empleo de la norma punitiva nos llevan necesariamente en este supuesto a residenciar en el ámbito típico de la falta de vejaciones una conducta de entidad decididamente menor, considerando que la entidad intrínseca de la conducta y su contexto circunstancial no permitan hablar propiamente de atentado a la libertad sexual de la víctima, sino más bien a su pudor, al respeto debido a las personas o a las normas de comportamiento social.

No faltan ejemplos en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en los que se ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena ( e incluso de mínima intervención del derecho penal ), que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual, cuando se ha tratado, como en el supuesto que ahora nos ocupa, de tocamientos fugaces, escasamente invasivos. Así se dice que resulta obligado atender a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes. En tales casos, estos tocamientos encajan mejor en la calificación de falta ( SS.T.S. de 06.12.1956 y 17.07.05, entre otras.

La sentencia del Alto Tribunal, de 17.07.00 considera falta el que un acusado se acercase por la espalda a una mujer y, concurriendo incluso ánimo libidinoso, le metiese la mano por debajo del abrigo y de la falda realizándole tocamientos, dándose a la fuga ante los gritos dados por aquélla, así como que el acusado, aproximadamente un mes antes del hecho anterior, siguiese a la mujer cuando entraba en su casa, introduciéndose con ella en el ascensor, y cuando se baja de éste ella, le intentase tocar el culo, impidiéndoselo ésta, cerrando el ascensor e introduciéndose rápidamente en su casa.

En esta ocasión el Tribunal Supremo, confirma establecido por la Audiencia Provincial de Jaén, homologando este argumento:

'...en segundo lugar, respecto de los hechos declarados probados en el apartado B), la Sala entiende que los mismos son legalmente constitutivos de dos faltas de vejaciones injustas, una en grado de consumación y otra en grado de tentativa, y no de dos delitos de abuso sexual en los mismos grados de ejecución del artículo 181 de los que acusa el Ministerio Fiscal, y ello porque sería contrario a los principios de proporcionalidad de la pena, de mínima intervención del derecho penal hoy imperantes que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva de abuso sexual, y porque atendiendo a la intensidad de los actos de tocamientos que se reflejan en el hecho probado, que fueron realmente fugaces (y denotan la escasa intensidad del dolo) y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes, estos tocamientos encajan mejor en la calificación de falta, como en algunos casos ha venido considerando nuestra jurisprudencia con criterio más correcto ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1.902 y 6 de diciembre de 1.956 , entre otras)...'.

2.3/ Homogeneidad de los ilícitos de abusos sexuales y coacciones.

En principio, el delito de abusos sexuales del art. 183 y la falta del art. 620.2, ambos del Código Penal , son ilícitos homogéneos; lo cual posibilita al Tribunal efectuar un pronunicamietno condenatorio por la falta a pesar de que no exista rogación específica en este sentido.

La Jurisprudencia de los Tribunales Supremo y Constitucional respecto del principio acusatorio enseña que éste no se vulnera o queda afectado siempre que exista identidad de hecho punible, de forma que el señalado por la acusación constituya el supuesto fáctico del ilícito finalmente apreciado. Resulta algunos de los exponentes más claros y acabados de esta tesis, siendo por ello de las más citadas, las SS.T.S. de 23.01, 16 y 18.02 y 02.04.1998; así como las del Tribunal Constitucional núms. 12/81 ; 105/83 : 17/88 ; y 205/89 , entre otras.

Esta línea hermenéutica establece la manera en que los escritos de calificación de las partes acusadoras vinculan al Tribunal que ha de sentenciar. Así, de los elementos conenidos en los citados escritos, sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al Juez en aras de la necesaria congruencia. Ambos delimitan la noción de hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque si se excediera de los límites así marcados se ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado.

Primero, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes, sean genéricas o constitutivas del tipo, y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación.

Y segundo, la calificación jurídica hecha por la acusación. La clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que legalmente corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida.

Pero esta necesaria correspondencia entre calificación jurídica de la acusación y subsunción de las conductas probadas por el Tribunal, presenta la excepción de los supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal, que suponga de un lado tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación; y de otro la final aplicación de un tipo penal destinado a proteger un bien jurídico similar y afín, lo que desemboca en la homología entre el precepto invocado y aquel con el que finalmente se opera ( v., entre otras, las SS.T.S. de 09.12.1992, 15.07.1996 y 17.10.1997 ).

La utilización del mecanismo de la homología de tipos para desplazar, en concreto, el ilícito por el que se condena desde el delito del art. 183 del Código Penal ( o su correspondiente numeral en las diferentes versiones de la Ley ) y a la falta del art. 620.2 del Código Penal , presenta gran profusión de ejemplos en la doctrina de las Audiencias Provinciales ( Cfr. SS.AA.PP. Burgos, Secc. 1ª, de 17.03.14 ; Sevilla, Secc. 4ª, de 04.05.1999 , entre otras muchas que incluyen las anteriormente citadas a lo largo de esta resolución ).

En conclusión, el tipo penal previsto y descrito en la falta de vejaciones del artículo 620.2 del Código Penal , es un ilícito homogéneo al que fue objeto de acusación, por lo que resulta compatible su condena con el principio acusatorio y los derechos que amparan al acusado, dándose todos los requisitos exigibles para apreciar esa homogeneidad delictiva: todos los elementos de la falta están contenidos en el tipo penal, objeto de acusación, existiendo identidad de bien o interés jurídico protegido, en cuanto hay una porción del acaecer concreto común en la calificación de la acusación y la sentencia ( Cfr. SS.T.S. de 25.01.1993 y 22.12.00, entre otras ).

TERCERO.- Consecuencias jurídicas .

De acuerdo con cuanto venimos razonando y por aplicación de las doctrinas transcritas, la Sala determina que procede absolver a Geronimo del delito de abuso sexual del art. 183 del Código Penal de que venía acusado y en su lugar condenarle, como responsable en concepto de autor de acuerdo con lo previsto en el art. 28 del Código Penal , de una falta de vejaciones injustas, prevista y penada en el artículo 620.2 del Código Penal .

3.1/ Responsabilidad penal.

Este Tribunal considera adecuado individualizar la pena, ( usando de las facultades que nos otorga el art. 638 del Código Penal , y atendidas las circunstancias peculiares del Geronimo , especialmente la comisión de otros delitos contra la libertad sexual ), agotando el marco punitivo contemplado en el precepto, imponiéndole la pena de veinte días multa, con un importe diario de sesenta euros, lo que hace un total de mil doscientos euros, toda vez que consta su solvencia en la correspondiente pieza de responsabilidades civiles.

Dicha multa deberá de ser abonada de una sola vez, cuando para ello fuese requerido y una vez abierta la correspondiente ejecutoria.

Caso de no satisfacerse dicho importe voluntariamente o en vía de apremio, conforme a lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad.

3.2/ Responsabilidad civil.

En este concepto, de acuerdo con lo establecido en el art. 109 del Código Penal , considera el Tribunal que Geronimo habrá de indemnizar a Raimundo , a través de su padre Victoriano , en la cantidad de seiscientos euros, que se estima proporcionada a la reparación del daño moral efectivamente sufrido por el menor.

Efectivamente, con independencia de la escasa transcendencia de los hechos que nos llevan a descartar incluso la presencia de un ánimo lúbrico característico, es notorio que Raimundo sufrió una afectación moral por este incidente y que debe ser compensado por la misma, fijándose prudencialmente su cuantía en seiscientos euros.

A esta cantidad se añadirán los intereses contemplados en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- De las costas .

Se imponen a Geronimo , como persona criminalmente responsables del ilícito enjuiciado, por disponerlo así los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

1/Que debemos absolver y absolvemos a Geronimo , del delito de abuso sexual de que venía acusado.

2/Que debemos condenar y condenamos a Geronimo como responsable en concepto de autor de una falta de vejación injusta ya descrita a la pena de veinte días multa, con un importe diario de sesenta euros, lo que hace un total de mil doscientos euros.

Dicha multa deberá de ser abonada de una sola vez, cuando para ello fuese requerido y una vez abierta la correspondiente ejecutoria.

Caso de no satisfacerse dicho importe voluntariamente o en vía de apremio quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad.

3/En concepto de responsabilidad civil condenamos a Geronimo a indemnizar a Raimundo , a través de su padre Victoriano , en la cantidad de seiscientos euros, más los correspondientes intereses.

4/Condenamos a Geronimo al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.