Sentencia Penal Nº 192/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 280/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO Nº 280/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 316/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 280/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 316/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia en grado de tentativa, contra Victorino ; los cuales penden ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por el anterior, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de junio de 2015, por el/la Magistrado/a sr/sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condenó al acusado Victorino como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia de menor entidad y dos faltas de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena por el delito de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por cada una de las dos faltas la pena de un mes y quince días de multa a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad cada dos cuotas impagadas, y al pago las costas procesales

En materia de responsabilidad civil deberá indemnizar a Benjamín y Geronimo en la cantidad de 60 € a cada uno de ellos por las lesiones sufridas, con los intereses de la legales del artículo 576 de la LEC '.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado deliberación, votación y fallo, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada y se añade: ' Victorino , en el momento de los hechos tenía mermadas sus facultades intelectivas y volitivas por un previa ingesta alcohólica'

Fundamentos

PRIMERO. Se alza la petición impugnatoria alegándose los siguientes motivos: a) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, b) vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio por reo, c) indebida aplicación del artículo 242 CP y c) inaplicación indebida de la circunstancia atenuante del artículo 21.1 en relación con el 20.2 CP .

SEGUNDO. El motivo relativo a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, se funda en la falta de acreditación de uno de los elementos de tipo, al no haberse ponderado que el testigo Benjamín , al minuto 12,23, dijo que el acusado no le agredió.

Establece la STS 631/2014 de 28 de septiembre , la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos, por lo que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios.

En este caso concreto ninguna vulneración hay de este derecho fundamental, pues existe motivación del hecho declarado probado y, en todo caso, la queja se debe reconducir al ámbito del error en la valoración de la prueba

El motivo no puede ser estimado

TERCERO.- La queja ceñida a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe partir de la doctrina fijada entre otras en la STS 10- 10-2011, que afirma que cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, su función - aplicable también al recurso de apelación- no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

En este contexto las impugnaciones son varias, pues se ataca tanto al proceso de valoración de la prueba, como a la suficiencia de la prueba.

Recordar que denominado 'el juicio sobre la suficiencia' , hace referencia a determinar si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia- SSTS 658/2014 de 16 de octubre , 487/2012 de 13 de junio -

En este caso, la prueba practicada es apta y suficiente para fundar una sentencia condenatoria y por ende para enervar la presunción de inocencia, pues estamos ante prueba testifical - perjudicados y Mossos d'Esquadra-, prueba documental- partes de lesiones-, y declaración del acusado. Pruebas todas ellas aptas, plurales y con entidad suficiente para enervar la verdad interina en que consiste la presunción de inocencia.

Cuestión distinta, y es la que se alega en el mismo apartado, es su correcta valoración, y aquí se ataca su proceso y se afirma que la inmediación no puede convertirse en una coartada o blindaje para no motivar la decisión judicial, al valorar la prueba personal. Y se añade que la Juzgadora de instancia de los criterios establecidos por el TS para la valoración de la prueba de cargo, debe ser rechazada.

La pretensión debe decaer, como afirma la STS 584/2014, de 17 de junio 'la declaración de la víctima - pues dicha doctrina viene referida principalmente a la declaración de la víctima y no a la generalidad de los testigos-, puede ser prueba suficiente para condenar pero es exigible una motivación fáctica reforzada. En ese contexto encaja bien el triple test que se viene estableciendo por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se define un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas pues ayudan a acertar en la decisión. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege , por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no tiene dudas de la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor).

En este contexto la alegación del error valorativo obliga a efectuar el control de la motivación fáctica de la sentencia impugnada, resolviendo sobre la legitimación de la decisión adoptada en la instancia, para verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándola, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria - STS 248/2015, de 21 de abril -.

En este caso, la sra. Juez de lo Penal en su sentencia estudia toda la prueba practicada en el plenario, dando mayor credibilidad a la versión de los perjudicados pues frente a la alegación del acusado relativa a que estaba fuera de la tienda y su amigo dentro, y de repente, sin motivo alguno, salieron dos personas de la tienda y le atacaron, se alza la declaración del propietario de la tienda y su primo, que ofrece una versión mas lógica y coherente, y relatan que el propietario de la tienda se negó a permitir que se llevaran la lata de bebida sin pagar, momento en el que, el recurrente y su amigo, para conseguir la lata, les agredieron.

Agresión que produjo lesiones que constan acreditadas por los partes médicos y por la percepción directa que de sus señales tuvieron los Mossos d'Esquadra cuando comparecieron en la tienda, y constataron que la policía local tenían retenidos al hoy recurrente y a su acompañante. Frente a estas señales de lesiones, no se constata lesión alguna en el recurrente, pues el informe de asistencia - folio 44- es del día siguiente y refiere cefalea tensional y no contusiones- , por lo tanto difícilmente podemos afirmar que fue agredido, y la sentencia, con criterios razonables le sitúa en el ámbito del agresor, y no del agredido, sin que se pueda obviar que esta agresión tenía como finalidad facilitar la apropiación de la lata.

La prueba esta correctamente valorada y la sra. Juez de lo Penal alcanza, sin duda alguna, la conclusión condenatoria, sin que pueda aplicarse el principio in dubio por reo, habida cuenta que dicho principio 'presupone la existencia de actividad probatoria de cargo que, sin embargo, dada a su vez la concurrencia de otra u otras pruebas de descargo, no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal y/o de la participación en el mismo del acusado, lo que obliga, también al juzgador, a decantarse por su absolución. Como declara la jurisprudencia el 'in dubio pro reo' presupone la existencia de una mínima actividad probatoria y afecta al juicio axiológico o valorativo del Tribunal de instancia.' ( STS 16.9.2009 )

Es decir, el principio invocado por el recurrente impone al Tribunal sentenciador la obligación de absolver al acusado cuando tenga dudas de la realidad del hecho o de la participación de aquél en los mismos. Pero no le obliga a dudar. Y a este Tribunal ad quem le impone revocar la sentencia condenatoria de instancia cuando ésta exprese las dudas sobre los extremos mencionados y, a pesar de ello, se condena al acusado. Lo que palmariamente, no es el caso.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO. Respecto a la indebida aplicación del artículo 242 CP , es una pretensión que debe correr igual suerte desestimatoria. La cuestión ya fue abordada por la sra. Juez de lo Penal, quien estableció las diferencias con el hurto y la existencia de una violencia como medio para obtener la lata de cerveza, mínima, que permitió aplicar la menor entidad en el delito por el que se condena, pero que es el elemento de diferencia entre el robo y el hurto.

En consecuencia debemos confirmar, por compartir en su integridad, la calificación jurídica aprecia en sentencia. Añadir que el recurrente pretende ahora que el hecho fue ajeno a él, pero esta pretensión carece de sustrato probatorio, pues los perjudicados hablan de agresión plural por tanto del recurrente y su acompañante.

Tampoco es admisible la legitima defensa interesada, pues la versión de hechos confirmada sitúa la agresión ilegítima en el recurrente y su acompañante, por lo tanto falta el elemento esencial exigido por el artículo 20.4 CP y eje nuclear de la legitima defensa, como es la agresión ilegitima, pues la agresión partió de quien alega que tuvo la necesidad de defenderse, afirmación que no se ajusta a los hechos declarados probados.

QUINTO. Por último, procede aplicar la circunstancia atenuante de embriaguez, del artículo 21.2 CP , pues la propia sentencia reconoce la declaración del acusado relativa a que iba muy bebido, hecho que está corroborado por la declaración de uno de los agredidos y perjudicados, y que además tiene reflejo en el informe médico del recurrente, del folio 44, toda vez que la cefalea padecida es consecuencia de una ingesta etílica del día anterior, esto es del día de los hechos. Cefalea por la que tuvo que ser medicado y que confirma un grado de embriaguez suficiente para aplicar al atenuante reclamada.

En consecuencia, estaríamos ante un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, de menor entidad, lo que sitúa la pena en abstracto en la banda de seis meses a un año de prisión, y al concurrir la circunstancia atenuante de embriaguez debe ser impuesta en su nivel mínimo, esto es de seis meses de prisión, que es la que debe ser impuesta, sin que afecte a las penas de multa, por no quedar sujetas a las reglas del artículo 66 CP .

Respecto a las cuotas de multa también impugnada, no puede prosperara dicha pretensión, toda vez que si bien es cierto que no consta cual sea la capacidad económica concreta del acusado - argumentación que se asume-, no lo es menos que no consta que se encuentre en los umbrales de la menesterosidad o pobreza absoluta, pues este hecho ni ha sido alegado ni probado. En concreto en la fijación de la cuota de multa se tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado STS 87/2011 . No siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares ( STS 996/2007 ), añadiendo que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación. ( STS 320/2012 de 3 de mayo )

Se ha de actuar por tanto, en relación a la falta de acreditación de ingresos, con parámetros de normalidad mínima, y para ello ha de acudirse al salario mínimo interprofesional, que en este caso es superior a la cuota impuesta, por tanto perfectamente asumible por el obligado al pago, sin perjuicio de que dentro de la cuota, el quantum fijado, está prácticamente en el límite inferior, dado que el mínimo es dos euros y el máximo de cuatrocientos. La cuota fijada es ajustada a derecho y proporcional a los ingresos mínimos de cualquier ciudadano medio, lo que conlleva la desestimación de este segundo motivo de impugnación.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Victorino contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2015, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 316/2013 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIAMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de estimar que concurre en el recurrente la circunstancia atenuante de embriaguez, ya definida, y por ello modificamos la pena impuesta por el delito de robo con violencia en grado de tentativa, de menor entidad, que fijamos en SEIS MESES DE PRISIÓN, manteniendo y ratificando el resto de los pronunciamientos en ella contenidos.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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