Sentencia Penal Nº 192/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 66/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00192/2018
Rollo de Apelación PA (RP) núm. 66/2018
Procedimiento Abreviado núm. 88/2016
Sentencia de fecha 5 de abril de 2018
Juzgado de lo Penal núm.1 de Ciudad Real
SENTENCIA Nº192/18
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Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo
MAGISTRADOS
Don Ignacio Escribano Cobo.
Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.
Don José María Tapia Chinchón.
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En Ciudad Real, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistas por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, las precedentes actuaciones de
Rollo de Apelación núm. 66/2018 seguidas por delito de estafa y procedente de los autos de Procedimiento
Abreviado 88/2016 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ciudad Real, y en el que figuran como partes, de una, y
como apelantes, Doña Celestina , representada por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín Hernández
Calahorra y asistida de Letrado Don José- Vicente Galera Ortiz, contando con la adhesión del Ministerio Fiscal,
de otra, como apelado, Don Donato , representado por la Procuradora Doña Eva-María Santos Álvarez y
asistido de Letrada Doña María-Luisa Fernández León. Ha sido Ponente el Magistrado Don José María Tapia
Chinchón, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1. Que con fecha 5 de abril de 2018 y en actuaciones de procedimiento Abreviado 88/2016, el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ciudad Real dictó Sentencia en la que se contenía el siguiente relato de Hechos Probados: ' Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 09/01/2007 suscribió un contrato privado de compraventa en relación con dos fincas de su propiedad, situadas dentro del casco urbano de Tomelloso, una de ellas en la C/ DIRECCION000 NUM000 , con una superficie de 3.000 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad de Tomelloso con n.º NUM001 , con un valor de 180.300 euros y otra parcela situada en la calle ' DIRECCION001 ', en proyecto, NUM000 , con un valor de 141.718 euros y una superficie de 2.358 metros, finca n.º NUM002 . En dicho contrato figuraba como adquirente proindiviso de las fincas anteriormente citadas Sixto , -socio del acusado y con el cual había suscrito anteriores contratos de compraventa de terrenos-, abonando por las mismas un total de 322.018 euros, para su sociedad de gananciales, obligándose el acusado como vendedor a otorgar escritura pública ante notario, por sí o por sus herederos en un plazo no superior a un mes a contar desde que se le requiriera para ello. Posteriormente, en relación a la última de las fincas descritas se procedió a vender por ambos, esto es, tanto el acusado como Sixto una parte de la misma, concretamente, 1442,65 metros cuadrados a Asunción , conservando los mismos el resto de extensión, dando lugar dicha segregación a la finca registral n.º NUM003 . El 07/08/2008 falleció Sixto , procediendo su esposa, la denunciante Celestina y sus hijos Juan Francisco y Elena a requerir al acusado la elevación a escritura pública de diversos contratos de compraventa suscritos por las partes, entre los cuales no se encontraba el contrato objeto de enjuiciamiento-, negándose éste, por lo que interpusieron demanda que dio lugar al Procedimiento Ordinario n.º 308/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Tomelloso, que terminó en sentencia de 02/01/2013 , la cual estimaba parcialmente la demanda, obligando al demandado (ahora acusado) a elevar escritura pública en relación con fincas registrales n.º NUM004 , n.º NUM005 y n.º NUM006 así como imponiendo la obligación de los demandantes de abonar los gastos satisfechos exclusivamente por el demandado, ahora acusado. El 07/06/2010 el acusado vendió ante Notario el resto de la finca registral n.º NUM002 , concretamente 915 metros cuadrados a Diego , por la cantidad de 73.250 eurosy el 11/08/2010, vendió ante notario a Alfredo y Aurelia , la finca registral n.º NUM001 , por la cantidad de 220.340 euros. En dichas escrituras figuraba el acusado como titular de pleno dominio de tales fincas, tal y como reflejaba el Registro de la Propiedad'.

2. Y en su Fallo podía leerse: 'Que debo absolver y absuelvo al acusado Donato del delito de estafa por el que había sido acusado; costas de oficio'.

3. Notificada a las partes la anterior resolución, por la representación procesal de Doña Celestina se presentó escrito de apelación contra la misma, alegando al efecto los hechos y razones que en derecho estimó de aplicación al caso, solicitando, en definitiva, su revocación y absolución. Admitido a trámite el recurso de apelación, se confirieron los traslados de rigor, tras lo que se elevaron las actuaciones para sustanciación del recurso.

4. Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección, donde, prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución el día de la fecha.

HECHOS PROBADOS Se asumen y hacen propios los que con tal carácter se contienen en la Sentencia combatida.

Fundamentos

1. Planteamiento del debate.

La Sentencia de instancia, recogiendo en sustancia los hechos objeto de acusación y que derivan en esencia de la prueba documental obrante en actuaciones y no discutida, absuelve al acusado del delito de estafa del que venía siendo acusado, al entender que la actuación del mismo no encierra engaño alguno respecto de los terceros adquirentes de las fincas, que precisamente adquieren del titular registral y acceden con normalidad a tal registro, debiendo dilucidarse las cuestiones entre copropietarios en el campo civil.

La parte recurrente, Acusación Particular, sostiene su recurso sobre dos motivos, aceptando y partiendo en sustancia del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, cual son: primero, por entender que tales hechos tienen encaje en la modalidad de estafa tipificada en el artículo 251.1 del Código Penal , con solicitud de pena y responsabilidad civil correspondiente; y, en segundo término, por error valorativo.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, entendiendo debe dictarse sentencia condenatoria en los términos recogidos en su escrito de calificación o conclusiones provisionales, por ser los hechos constitutivos del delito del artículo 251.1 del Código Penal .

La Defensa del Acusado ha solicitado la confirmación de la Sentencia de primer grado 2. El problema de la revocación de sentencias absolutorias.

Pues bien, el primer problema al que se enfrenta la Sala es el dilema sobre la posibilidad o no de revocación de una sentencia absolutoria en la instancia, conforme se ha venido predicando por la jurisprudencia europea y adoptada por nuestros Tribunal Constitucional y Supremo y, finalmente, con reflejo legal en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en redacción dada por ley 4/2015, de 5 de octubre, restringiendo tal posibilidad por la vía del error valorativo, salvo por la vía anulatoria.

No obstante, el escenario actual entendemos que es diferente, pues respetando en sustancia el relato de hechos probados, lo que se denuncia es infracción de precepto legal. Supuesto que examina la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 2018 y en la que se dice: 'se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Que es precisamente lo que pretenden las acusaciones en le presente caso, esto es, partiendo de los hechos probados, alcanzar una conclusión jurídica diferente.

3. Calificación de los hechos. Estimación del recurso.

Coincidiendo con los recurrentes, los hechos que han sido declarados probados deben incardinarse en el artículo 251.1 del Código Penal , que sanciona como modalidad específica o impropia del delito de estafa a 'quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero'. Característica de esta modalidad es su ambivalencia, pues perjudicado puede serlo tanto el arrendatario o adquirente como el propietario real (cuestión que confunde la sentencia de instancia), y los elementos del tipo penal son los siguientes: a) el engaño ha de adoptar la forma de fingimiento de la titularidad dominical, es decir, resulta preciso que el sujeto activo carezca de la facultad de disponer de la cosa simulando tenerla; el requisito esencial de este tipo delictivo es que el sujeto activo se atribuya un poder de disposición que no tiene ( STS, Sala 2ª, Nº 509/2004, de 20 Abr . [La Ley Juris 12758, 2004]); b) la acción es de medios cerrados: enajenar, arrendar o gravar; cualquier otro acto dominical queda fuera del tipo; y c) es un delito eminentemente doloso en el que el autor debe abarcar tanto la conciencia de no ser dueño de la cosa como la de que causa un perjuicio a tercero.

Partiendo de esta configuración legal de los elementos del tipo penal recogido en el artículo 251.1º CP son ajenas a este delito aquellas conductas denunciadas por el querellante Horacio relativas a las solicitudes por Íñigo o Martina en nombre de la mercantil Monsells S.L. de las correspondientes licencias de obras y actividades para la instalación de un lavadero de vehículos en la finca registral nº NUM000 , o aquellas otras actuaciones de Íñigo ante la Administración formulando alegaciones ante el PAI 'Villa Lola', cualquiera que fuere el título en que se mostraran o presentaran ante la Administración, pues ninguna de ellas integra los medios comisivos del delito de estafa impropio taxativamente establecidos por el tipo penal, es decir, aquellas solicitudes de licencias o éstas alegaciones en el PAI -que lo fueron para poner de manifiesto un error del perímetro de la finca denunciando su mayor cabida (F. 27-33)- no constituyen una enajenación, arriendo o gravamen, por lo que resulta claro y evidente que no pueden integrar el delito por el que se formuló querella.

En el presente caso, resulta claro (por así venir documentado y reconocido por le propio acusado) que la propiedad de las fincas correspondía tanto al mismo como a quien fuera su socio, y siendo consciente de ello procedió a vender las fincas sin consentimiento ni conocimiento del segundo, atribuyéndose así un poder de disposición que no tiene, pues siendo copropietarios, y tratándose de un acto de y en el presente caso, la finca objeto de arriendo pertenece en propiedad en un 66% a los querellados y en un 33% al querellante, es decir, son copropietarios de la misma, y es de tener en cuenta que siendo la enajenación de la cosa común un acto que excede de la mera administración, se exige el acuerdo de los partícipes, lo que no ocurre en el caso, y, por tanto, se enajenó aquello sobre lo que no se tenía poder de disposición, aunque los nuevos adquirentes no fuesen perjudicados, pues aquí el perjuicio recae sobre el copartícipe desoído. Por tanto, el acto típico radica en celebrar el acusado la venta de la totalidad del inmueble careciendo él solo de facultad de disposición.

4. Consecuencias punitivas.

Procede, en consecuencia, la condena del acusad como autor responsable del delito tipificado en el artículo 251.1 del Código Penal estableciéndose una pena de prisión de un año y seis meses, en consideración al dinero objeto de estafa (superior a 50.000€) como el perjuicio causado a los perjudicados, herederos del que fuera copropietario, del que era consciente el acusado. Dicha pena conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5. Responsabilidad civil El perjuicio viene representado de forma exclusiva por el dinero que han dejado de percibir los herederos del copropietario, esto es, la mitad del importe de sendas ventas. Con descuento de los gastos que se acrediten realizados por el acusado en relación a la urbanización del Polígono NUM007 de la localidad de Tomelloso y en la proporción correspondiente a los coherederos. Con el interés del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución.

6. Costas.

Se imponen al condenado con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española;

Fallo

Este Tribunal, ha decidido: 1º. ESTIMAR el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Doña Celestina , con la adhesión del Ministerio Fiscal, frente a la Sentencia de fecha 5 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo penal núm. 1 de Ciudad Real en Procedimiento Abreviado núm. 88/2016, que se revoca y deja sin efecto, y, en su lugar dictamos: Que debemos condenar y condenamos a Don Donato como autor criminalmente responsable del delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.1 del Código penal , a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, debiendo indemnizar a los herederos de Don Sixto en el 50% de las cantidades obtenidas por las fincas vendidas y que constan en escrituras públicas, con descuento del 50% de los gastos de urbanización del polígono NUM007 de Tomelloso, con imposición de costas de instancia, incluidas las de la Acusación particular.

2º. GUARDAR SILENCIO sobre las costas de esta alzada.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su no tificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.