Sentencia Penal Nº 192/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 108/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 108/2018
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 574/2013
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE LOS DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT
SENTENCIA 192/2019-MM
Ilmas. Srías.:
D. José Carlos Iglesias Martín
D. Jesús Ibarra Iragüen
Dª. María Carmen Hita Martiz
En Barcelona, a cuatro de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
el Procedimiento Abreviado nº 108/2018, dimanante de las Diligencias Previas nº 574/2013 del Juzgado de
Instrucción nº 1 de los de Cornellà de Llobregat, seguida por un DELITO DE ESTAFA y subsidiariamente,
APROPIACIÓN INDEBIDA, y subsidiariamente, de ADMINISTRACIÓN DESLEAL O FRAUDULENTA contra
el acusado, Jesús Carlos , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1074, en Barcelona, hijo de Juan
Alberto y Natalia , de nacionalidad española, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, representado
por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Eva Morcillo Villanueva, y defendido por el Letrado D. Carlos Esteban
Martin que sustituye en el plenario a Dª Raimunda ; y, como Acusación Particular, Alexis , representado por
el Procurador, D. y, defendido por la Letrado Dª. Galina Cogut; interviniendo el Ministerio Fiscal que no formula
Acusación; y siendo designada Magistrada Ponente Dª. María Carmen Hita Martiz que, previa deliberación y
votación, expresa, el parecer unánime del Tribunal Enjuiciador.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó Auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada Acusación provisional por la Acusación Particular, se dictó Auto de Apertura de Juicio Oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por el Ministerio Fiscal y la Defensa del acusado, que instan la libre absolución.

Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, se designó Ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y se señaló fecha para la celebración de la vista con el resultado que consta en autos.



SEGUNDO. - . La Acusación Particular , tras la práctica de la prueba desarrollada en el plenario, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales que había modificado en trámite de cuestiones previas, manteniéndose como principal la calificación de los hechos enjuiciados como criminalmente incardinables en el delito de Estafa, previsto y penado en los arts. 248.1, del que es responsable como autor el acusado. En su defecto, como Delito continuado de Apropiación Indebida del artículo 253 del CP en relación al 250 y 74 del CP . En su defecto, Delito de Administración desleal o Fraudulenta del artículo 252 del CP en relación al 250 y 74 del CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad crimina de abuso de confianza del artículo 22.6 del CP , e interesa por ello las penas que insta en su escrito, y que se dan pro reproducidas.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal , en trámite de calificación, tras la práctica de la prueba desarrollada en el plenario, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de solicitar la libre absolución del acusado.



CUARTO.- La Defensa del Acusado , por su parte, elevó igualmente a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de peticionar la libre absolución de su patrocinado, con toda clase de pronunciamientos favorables.

Una vez, evacuado trámite de informe, fue concedida la última palabra a los acusados y quedaron las actuaciones pendientes de dictar Sentencia.

HECHOS PROBADOS Primero.- Se declara probado que Jesús Carlos , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1974, en Barcelona, hijo de Juan Alberto y Natalia , de nacionalidad española, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, en tanto apoderado de la empresa PERFORACIONES INGLÉS SL desde 2007, cuyo administrador era su padre, Sr. Cornelio , no abonó los servicios desarrollados desde el 31 de octubre 2011 a 31 de marzo de 2012 por el transportista autónomo Alexis consistentes en la realización de varios transportes para dicha mercantil, tal y como venía efectuando desde el 2000, y que éste llevó a efecto satisfactoriamente, ascendiendo la deuda total a 25.299,09 euros, por lo que y tras varias reclamaciones extrajudiciales el Sr.

Alexis interpuso demanda de reclamación de cantidad ante el Juzgado de Instancia nº 2 de Cornellà de Llobregat el 8 de enero de 2013 contra la citada sociedad, quien contestó en fecha 15 de marzo de 2013 a la misma alegando que la deuda era por cuantía menor al haber sido abonado parte de los servicios mediante cheque nominativo.

Desde el 12 de noviembre de 2012 el acusado había cesado en su cargo, así como toda vinculación con la sociedad PERFORACIONES INGLÉS, la cual fue finalmente condenada al pago de la antedicha cantidad en el procedimiento civil mediante Sentencia firme de 18 de marzo de 2015, cuantía que no le fue satisfecha pese a instarse la ejecución judicial de la sentencia condenatoria, ya que la misma presentó demanda de concurso voluntario el 13 de junio de 2013, que tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Barcelona , fue definitivamente calificado de fortuito, sin que en el mismo hubiera bienes y activos suficientes para todos los acreedores.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

En trámite de cuestiones previas, la Acusación Particular, respecto a su escrito de conclusiones provisionales, precisó que la acusación únicamente se dirigía contra Jesús Carlos , y que los delitos por los que ejercía la acción penal eran los de Estafa, continuado de Apropiación Indebida y Administración Desleal o fraudulenta. Asimismo, propuso como testigo e instó que se citara por el órgano judicial como testigo a Candelaria .

El Ministerio Fiscal, por su parte, estimó que tras el Dictado del Auto de continuación del procedimiento por las normas de procedimiento abreviado (folios 663 y ss.), y vistos los hechos contenidos en el mismo, queda excluido en todo caso el Delito de Estafa.

La defensa, no habiéndose presentado en su día escrito de conclusiones provisionales, propuso prueba documental que presentó en el acto, instó la aclaración de la prueba admitida en el Auto de admisión al estimar que del mismo se infería que tan solo de las propuestas por la Acusación se había admitido la declaración del acusado; y solicitó la alteración del orden de práctica de prueba, en el sentido de que declarase en último lugar el acusado.

La Sala, tras conceder turno de palabra a todas las partes a fin de que se manifestaran al respecto de lo propuesto por el resto, y previa deliberación, acordó respecto: - de la Acusación Particular, tener por efectuada la manifestación, no admitiendo la testifical de la Sra.

Candelaria por ser extemporánea e implicar la suspensión del procedimiento, siendo que desde el Auto de Procedimiento Abreviado ya se había sobreseído la causa respecto de la misma , corroborándose ello en el Auto de apertura de juicio oral ( folio 749) que tan solo se abrió contra el Sr. Jesús Carlos , y no haber sido propuesta en su escrito de defensa como tal ( tan solo como coacusada) y no hallarse a disposición del tribunal, con lo que su admisión contravendría lo dispuesto, al implicar necesariamente la suspensión del plenario, el tenor del artículo 786.2 de la LECr .

- del Ministerio Fiscal que, a la vista del antedicho Auto de Apertura de juicio oral, se hallaba incluido el Delito de Estafa.

- de la Defensa, se admite la documental aportada sin perjuicio de su valoración, El Auto de admisión de pruebas respecto de las propuestas por la Acusación Particular tan solo excluía la declaración de la Sra.

Candelaria al haber sido propuesta como acusada y la documental por genérica e inconcreta pero no se extendía a los testigos propuestos. No habiendo lugar a la pretendida alteración del orden de práctica de prueba.

Por ninguna de las partes se formuló protesta.



SEGUNDO - Calificación de los hechos.

La primera cuestión que debemos precisar, visto el escrito de acusación de la Acusación Particular, es la determinación del redactado del Código Penal aplicable al caso, ya que si bien los hechos son anteriores a la reforma del mismo de LO 1/2015 de 30 de marzo, el escrito de conclusiones provisionales se presentó tras la misma, de forma que tácitamente optó por el actualmente vigente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del CP y la Disposición Transitoria Primera en relación a la segunda de la citada reforma, el marco legal aplicable es el vigente al tiempo de los hechos, años 2011 a 2013 , por cuanto la nueva legislación que entró en vigor el 1 de julio de 2015, vistas las penas previstas para los distintos tipos por los que se formula acusación, no resulta más favorable al reo pese a ser el invocado tácitamente por la Acusación Particular en su conclusión segunda. Así, las penas relativas al delito de ESTAFA del artículo 248.1 del CP , y al de APROPIACION INDEBIDA del artículo 253 del CP actual -citado por la parte en su escrito- y anteriormente en el artículo 252 del CP en relación al 250 de dicha norma , se mantienen inalterables, -aún cuando se impongan en su mitad superior por apreciar la continuidad delictiva del artículo 74 del CP como pretende la Acusación-, cuales son, prisión de 1 a 6 años y multa. Dichas penas son las aplicables al actual DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL o FRAUDULENTA, del actual artículo 252 en relación al 250 del CP , introducido en la reforma de 2015, sobre las que formula acusación la parte.

Respecto de éste cabe señalar, sin ánimo de ser exhaustivos que el mismo fue la respuesta del legislador a la problemática planteada reiteradamente, entre el tipo de apropiación indebida del artículo 252 del CP en su modalidad de 'distracción de dinero' y la conducta prevista en el artículo 295 del CP vigente al tiempo de los hechos y actualmente derogado- si bien ello no conllevó su despenalización -, relativo a la administración desleal por administradores de hecho o de derecho, y cuya penalidad era de prisión de 6 meses a 4 años o multa. Obviamente el artículo 252 del CP actual no es más beneficioso para el reo que el anterior 252 que contenía ambas conductas (apropiación indebida ordinaria y la modalidad de distracción) ni que el 295 del CP, y siendo por demás, que respecto de éste la Acusación no ejerció acción penal en su querella (folio 6). El mismo se introdujo en el proceso por denuncia ulterior interpuesta por el padre del acusado, Sr. Cornelio en tanto administrador de la sociedad PERFORACIONES INGLES contra éste, y fue acumulada a la causa. De dicha denuncia, dada la fecha de presentación, 3 de junio de 2013, se evidencia que la Administración desleal o Fraudulenta atribuida al Sr. Jesús Carlos tan solo podía ser subsumida en el tipo vigente del 295 del CP, ya que aún no había entrado en vigor la reforma de 2015.

Por tanto habrá de estarse al Código Penal vigente al tiempo de los hechos.

Sentando lo anterior, los hechos relatados en apartado de hechos probados no son legalmente constitutivos de un delito consumado de estafa penado en el artículo 248. 1 del CP ( en relación al 250), ni de Apropiación Indebida del anterior 252 del CP (en relación al 250) en su doble modalidad de apropiación de bienes muebles o la de distracción de dinero o bienes fungibles, por los motivos que ulteriormente expondremos. Tampoco cabe apreciar cualquiera de los delitos de estafa o apropiación indebida agravados del artículo 250 del CP , por cuanto la Acusación, en una técnica manifiestamente mejorable e inadmisible, no precisa el concreto supuesto del artículo 250 del CP que determina la agravación del tipo, siendo que ello conlleva una la palmaria merma del derecho de defensa del acusado y la imposibilidad por esta Sala de valorar de forma genérica su concurrencia. En todo caso, de inferirse por los hechos contenidos en la primera conclusión que la Acusación atribuye al acusado la comisión de un delito de estafa procesal del artículo 250.1.7º del CP , por la actuación como demandada de la entidad PERFORACIONES INGLES SL en el seno del procedimiento de Juicio ordinario por reclamación de cantidad en virtud de la demanda interpuesta por el Sr. Alexis , y en concreto por el alegato contenido en el escrito de contestación afirmando que la deuda reclamada había sido abonada en su mayor parte mediante cheque nominativo, el mismo no podría ser en modo alguno atribuido el Sr. Jesús Carlos ya que presentado dicho escrito en fecha 15 de marzo de 2013, el mismo y como admite la Acusación y consta en la documental había cesado en sus funciones de apoderado de dicha mercantil desde noviembre de 2012, siendo que por tales fechas el único representante de la misma era el Sr. Cornelio .

Por último, respecto del Delito societario de Administración Desleal del artículo 295 del CP . En primer lugar, la Acusación Particular no se haya legitimada para ejercitar la acción penal por dicho tipo penal ya que los acreedores de la sociedad no se encuentran comprendidos entre las personas citada en el tipo. Así, el artículo 295 del Código penal , como es sabido, castigaba a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren , con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

El Alto Tribunal, entre otras en la STS del 13 de julio del 2010 (ROJ: STS 3946/2010) (Recurso: 2557/2009 , Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre)[2], que en su Fundamento de Derecho quinto, nos aclara que el delito del art. 295 CP se configura como un tipo de resultado en el que éste está constituido expresamente por el perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositantes ('depositarios' dice la norma), cuenta participes o titulares de los bienes, valores o capital administrado. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva es pues, el patrimonio de tales personas.

No constituye Delito de Estafa del artículo 248 del CP En efecto, y en síntesis recopilatoria, cabe recordar que el delito de estafa viene siempre configurado por: a) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante; c) originación o producción de un error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP ,entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia, y f) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, el dolo subsequens , sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta - STS de 29 de marzo de 2001 -entre otras-.

Por otra parte, y, en el ámbito de los negocios jurídicos, que es el caso que nos ocupa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo y perfilando la figura del contrato criminalizado, puerta de la estafa, cuando se constituye en mera ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno - SSTS de 1 de abril de 1985 , 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 -. 'En los denominados negocios civiles criminalizados el contrato se erige como un instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos del orden jurídico privado civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerla deforman la existencia del delito de estafa. Más ha de entenderse que este engaño, simulación autora de una seriedad en los pactos, que realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente y no sobrevenida' - STS de 30 de mayo de 1997 -, 'lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se comete el delito habida cuenta el enriquecimiento ilícito que pretende' - STS de 17 de noviembre de 1997 -.

En consecuencia, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño que necesariamente habrá de ser antecedente, en cuanto ha de preceder o ser coetáneo y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, sin que sean aptas para originar el delito de estafa la hipótesis o casos del denominado dolo subsequens.

Realmente la distinción práctica entre dolo civil y dolo penal no siempre es fácil; se trata de un territorio lleno de matices y, por lo general, no resulta ni se ofrece fácilmente discernible. Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan respecto del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados', es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo mediante una relación contractual sea cual sea su naturaleza.

Insistimos, en ello, el negocio jurídico criminalizado exige, para su determinación, la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Ya que la estafa, tiene lugar en aquellos casos donde el autor simula un propósito serio de contratar, cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, vulnerándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

Como dice la STS Sala 2ª de 14 julio 2011 ,'En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude.

Es el dolo antecedente o in contrahendo el que caracteriza el ilícito penal frente al mero ilícito civil, en modo tal que es la intención inicial de no hacer efectiva la contraprestación o la tenencia de la conciencia de la imposibilidad de cumplirla la que permite tener al contrato como un mero instrumento del fraude. Es decir, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta, en el contratante.

La acción penalmente típica no debe ser confundida con el simple incumplimiento de la obligación prometida, pues en este caso el dolo (conocimiento y voluntad de incumplir) aparece con posterioridad al acto de disposición efectuado de contrario, por lo que no puede ser tenido como causante de éste. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de otorgamiento del contrato, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Cuando el dolo del autor surge con posterioridad, y da lugar al incumplimiento de la obligación, ese ' dolo subsequens ' es de naturaleza civil y no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.

La línea divisoria entre el dolo penal (preciso para que el negocio resulte criminalizado) y el dolo civil, de ordinario de difícil dilucidación, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, la cual exige se den todos los elementos del delito, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal que tipifica el delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ( STS nº 37/2.007, de 1 de Febrero ).

Así, la cuestión sin duda relevante es la existencia de pruebas respecto de la voluntad oculta de no cumplir la obligación propia y beneficiarse del cumplimiento de la ajena. La intención del sujeto activo del delito es un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de la llamada prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencias, a prueba indirecta o conjetural para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados.

Entre estos elementos indiciarios que suele manejar la jurisprudencia, podemos destacar: signos ficticios de solvencia, imposibilidad económica para hacer frente al cumplimiento de su prestación al tiempo de la celebración del contrato, ofrecimiento de falsas garantías, entrega de instrumentos de pago sin fondos, inexistencia de hechos imprevisibles en el período comprendido entre la celebración y el incumplimiento que provocara el cambio de las circunstancias económicas del incumplidor.

En resumen, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro, si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta o soterrada, en el contratante, y en el caso de autos si bien de la prueba practicada queda acreditado el incumplimiento de la obligación de pago asumida por la entidad PERFORACIONES INGLES SL, de la que el acusado era apoderado con amplios poderes, frente al Sr. Alexis por los servicios de transporte prestados del 2011 al 2012 y por cuantía de 25.299,09 euros, no se evidencia la concurrencia del elemento subjetivo.

No constituye Delito de Apropiación Indebida En cuando al delito de apropiación indebida, propuesto por la Acusación Particular, el mismo requiere, según redacción del anterior artículo 252 del CP , como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad ( modalidad clásica); b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado ( modalidad de distracción); c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( STS 286/2014, de 8 de abril ).

Respecto de su modalidad clásica, el motivo básicamente por el que se estima no acreditada la comisión de este delito es la ausencia de prueba de que de titulo implicara obligación de restitución, siendo ello un presupuesto esencial del tipo, ya que no se ha evidenciado que la relación comercial entre el Sr. Alexis y la empresa PERFORACIONES INGLES no sea la mera prestación de servicios. En tal sentido la STS de 6 de abril de 2017 , Ponente Ilmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo, precisaba 'La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6 , 218/2012 de 28.3 , 664/2012 de 12.7 , entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencial de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo , 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - que en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada , el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el 'tipo de infidelidad' que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 ).

Respecto de la modalidad de distracción, cabe señalar que 'Distraer' es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: 1.- que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; 2.- que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; 3.- que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Se exige, pues, no tan solo la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, sino que se hayan recibido con la obligación de darles un destino específico, lo que obviamente no concurre en el presente supeusto, en los que estamos ante un impago de un servicio prestado por el Sr.

Alexis , sin que el Sr. Jesús Carlos recibiera dinero u otro bien fungible y no lo destinara a su finalidad inicial.



TERCERO .- Valoración de las pruebas.

Así las cosas, y, con arreglo a lo anteriormente citado, en el caso objeto de enjuiciamiento, como ya hemos adelantado, valorada la prueba practicada en el plenario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la LEC , no aparece la existencia de engaño suficiente y bastante, penalmente típico, a que alude la jurisprudencia como elemento nuclear del delito de estafa del que venía siendo acusado de forma principal, como tampoco consta indicio que permita considerar acreditado de forma inconcusa e indubitada que el acusado urdiera o maquinase algún tipo de ardid, añagaza o artificio o plan preconcebido, en orden a engañar a Alexis para que éste llevase a cabo servicios de transporte para la sociedad PERFORACIONES INGLES SL por cuantía de 25.299,09 euros durante los años 2011 y 2012, sin satisfacer contraprestación alguna. Esto es, que existiera dolo antecedente. El acusado reconoce el incumplimiento derivado del contrato suscrito entre ambas partes y el impago del servicio previamente prestado por el Sr. Alexis , y no niega la cuantía debida, lo que por otro lado queda probado por la documental obrante en autos, especialmente de la Sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 2 de Cornellà de Llobregat condenando a la empresa PERFORACIONES al pago de dicha cuantía. Mas, no consta prueba alguna de una maquinación previa, ni una simulación negocial, sin que pueda llegar a descartarse una situación sobrevenida de crisis general del sistema económico, máxime cuando la relación entre ambas partes se prolongaba desde el año 2000, siendo la deuda generada por las prestaciones desde finales de 2011 a marzo de 2012, y cunado la antedicha empresa vino abocada a un procedimiento de concurso voluntario que terminó siendo declarado como fortuito, tal y como consta de la documental del Juzgado de lo mercantil nº 6 de los de Barcelona y admite el testigo y administrador concursal en su deposición en el plenario Jose Augusto , por mucho que éste inicialmente informara a favor de la culpable.

Tampoco cabe apreciar delito de estafa procesal del artículo 250.1.7º del CP , por cuanto predicado ello tácitamente de la actuación mantenida en el seno del procedimiento de Juicio ordinario de reclamación de cantidad por la entidad PERFORACIONES INGLÉS en su contestación a la demanda , y en concreto por afirmar que las cuantía reclama en su mayor parte estaban abonadas mediante cheque nominativos, resulta palmario de la documental aportada así como de la declaración del acusado en el juicio que al tiempo de dicha actuación el mismo se había desvinculado de la sociedad, - en concreto desde 12 de noviembre de 2012- teniendo la condición de representante su padre el Sr. Cornelio . Por tanto, nada de ello puede serle atribuido.

En relación al Delito de apropiación Indebida que de forma alternativa alega la acusación particular, no existe en la causa base fáctica para estimar que nos hallemos ante un título que obligara al acusado a devolución alguna de un bien, ya que resulta palmario que estamos ante un contrato de prestación de servicio.

Tampoco cabe apreciar su modalidad de distracción al no haberle sido entregado dinero o bien fungible alguno que destinara a una finalidad distinta de la inicial.

La Acusación incidió sobre el destino final dado a varias máquinas de la empresa tras instarse el concurso voluntario y quedar sometida ésta a la intervención del administrador concursal así como sobre el traspaso a lo largo del año de 2012 de ciertas cantidades de la cuenta de PERFORACIONES a una cuenta vinculada al acusado. Mas, tales hechos resultan irrelevantes, vistos los delitos atribuidos al acusado entre los cuales no consta el de ALZAMIENTO DE BIENES del artículo 257 del CP vigente al tiempo de los hechos y la ausencia de legitimación respecto del delito societario del artículo 295 del CP vigente al tiempo de los hechos en cuanto no posee ninguna de las condiciones de perjudicado previsto en el mismo. Siendo por demás, que de la prueba practicada no ha quedado acreditado fehacientemente que fueran realizados por el acusado-, ya que en cuanto al tema de la maquinaria ello se produjo cuando ya no estaba vinculado a la empresa y ni el administrador Sr. Jose Augusto ni los testigos deponentes pudieron indicar quien- de haberse producido- había ordenado el traslado de las maquinas desde una campa ubicada en Cerdanyola del Valles a otro lugar. Y en cuanto a la cuestión del dinero extraído de la cuenta de la empresa PERFORACIONES lo largo del año 2012, finalmente el padre y denunciante de tales hechos en tanto administrador de la sociedad PERFORACIONES, Sr. Cornelio , no llegó a formular acusación en su día tras no haber declarado en fase de instrucción acogiéndose a la dispensa prevista en el artículo 416 de la LECr , lo que reiteró en el plenario al ser llamado como testigo.

En suma, si bien es evidente la no realización de la contraprestación a la que venía obligado en cuanto receptor del servicio, no ha quedado probado que el acusado en cuanto apoderado de la sociedad PERFORACIONES al tiempo de los hechos con amplias facultades al no pagar los servicios tuviese la inicial intención de no llevar a cabo la contraprestación a la que se comprometía y que con tal engaño ello pretendiera inducir a error al perjudicado, como tampoco que distrajera en sentido jurídico bien alguno entregado por el Sr. Alexis , lo que debe conducirnos a un pronunciamiento absolutorio.



CUARTO.- Responsabilidad civil.

Obviamente al no estimarse la concurrencia de ilícito penal, de conformidad con lo dispuesto 'sensu contrario' en el artículo 116.1 CP y 120 del CP , no ha lugar a pronunciamiento condenatorio alguno en concepto de responsabilidad 'ex delicto'.



QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas, siendo el pronunciamiento de absolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de CP procede, su declaración de oficio.

Vistos los artículos citados y los de general, común y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jesús Carlos , ya circunstanciado, del DELITO DE ESTAFA, APROPIACION INDEBIDA Y ADMINISTRACIÓN DESLEAL de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas en este juicio.

Déjense sin efecto las medidas cautelares personales y reales que se hubieran adoptado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por la Magistrada Ponente en audiencia pública. Doy fe.