Sentencia Penal Nº 193/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 41/2011 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00193/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº 41 /11

SECCION SEGUNDA Penal nº 2 Murcia

MURCIA Instrucción nº4 Murcia

D. P. 5640/10

S E N T E N C I A N º 1 9 3 / 2 0 1 1

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

D. Andrés Montalbán Avilés

D. Alvaro Castaño Penalva

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a seis de mayo de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el proceso Abreviado de la Ley Orgánica 7/88 , que por el delito de robo con intimidación, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal nº Dos de Murcia, con el nº 467/10 , contra Teofilo y el Ministerio Fiscal que actúa como apelado, así como el acusado, que lo hace como apelante, quien estuvo representado en primera instancia por el Procurador Sr. Arjona Ramírez y defendido por el Letrado Sr. Torralba Maiquez; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Abdón Díaz Suárez, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 3 de marzo de 2.011 sentando como hechos probados lo siguiente: "Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado, Teofilo , nacido en Ecuador y con NIE número NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 11,45 horas del día 5 de septiembre de 2.010, movido por el ánimo de obtener un provecho económico, acudió al locutorio Geomil Express, sito en la Calle Cartagena de Murcia, donde se encontraba la empleada Amalia , a la que conminó con la exhibición de un cuchillo, que llegó a colocar sobre su abdomen, para que le entregase el dinero que allí hubiese, apropiándose de este modo de 1.770 euros, correspondientes a la recaudación de dos días anteriores, con los que huyó del lugar".

SEGUNDO.- Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente "FALLO.- Que debo condenar y condeno a Teofilo , como responsable criminalmente en concepto de autor, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de robo con intimidación y empleo de armas ya descrito, a la pena de cinco años de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y abono de las costas causadas.

Asimismo y en sede de responsabilidad civil, debo condenar y condeno a Teofilo a que indemnice a Geomil Express en la cantidad de mil setecientos setenta euros (1.770 euros), por lo sustraído y no recuperado, con los intereses del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Una vez firme la presente resolución, hágasele abono -en su caso- al penado Teofilo , para el cumplimiento de la pena impuesta, del tiempo que hubiere estado privado preventivamente de libertad por razón de esta causa, según dispone el artículo 58 del Código Penal, conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Décimo de esta resolución."

TERCERO.- Contra tal sentencia en nombre y representación de Teofilo se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

QUINTO.- A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº 41/11 , señalándose día, para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública.

SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia que condena al apelante por robo con intimidación y uso de armas es impugnada a través de una motivación básica que invoca vulneración de precepto constitucional (art. 24.2 , presunción de inocencia), por cuanto, ante la inasistencia de la denunciante al jucio oral, se introduce como prueba de cargo, a través del art. 730 L.E.Crim ., la declaración sumarial de la victima, sin que se de el requisito para la aplicación de dicho artículo, jurisprudencialmente consolidado, cual es la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral de la mencionada testifical, quebrando la garantía constitucional de defensa.

SEGUNDO.- Ciertamente el primer presupuesto que la garantía constitucional invocada impone para legitimar la condena es la validez de los medios de prueba tomados en consideración para fundarla.

El artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye unos excepcionales cauces para conferir validez como elemento de prueba al contenido de diligencias practicadas antes del juicio oral, fuera del marco general del artículo 741 de la misma y sin vulnerar la garantía constitucional de presunción de inocencia solamente enervable, en principio, por prueba lícita y practicada en juicio oral y público.

Esa naturaleza de cauce excepcional, obliga a la estricta observancia de los requisitos legalmente impuestos al efecto. Estos han sido definidos en la jurisprudencia, la constitucional y la del Tribunal Supremo, partiendo del propio texto legal citado.

La incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad. En concreto, se ha condicionado la validez como prueba de cargo preconstituída de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que se han clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivo (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 L.E.Crim ., o a través de los interrogatorios), lo que permite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador.

Ciertamente también ha de indicarse que lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción, resultando que dicho principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el acusado goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable.

Una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su practica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial.

El supuesto agravio constitucional se habría producido por la incomparencia de la victima de los hechos y testigo de cargo, cuya comunicación no pudo procurarse por vía postal, no obstante dejarse aviso postal, al reseñarse en la documentación devuelta por los servicios postales correspondientes la indicación de "casa cerrada" (folio 181), librándose oficios para su citación policial (folios 182), sin que conste comunicación de los cuerpos de seguridad de que Amalia se encontraba fuera de España, constando no obstante al folio 193 diligencia amparada por la fé pública de la Secretaria judicial en la que contacta telefónicamente, a través del número telefónico consignado por la testigo en su declaración judicial, con familiar de la misma, que le hace saber que Amalia se encontraba fuera de España, introduciéndose en el juicio, a través del art. 730 L.E.Crim ., las declaraciones prestados por aquella en la fase sumarial (folio 47) en las que estuvo presente el letrado del apelante.

Las consideraciones precedentes y el esfuerzo del Tribunal por llegar a una decisión confirmatoria, tropiezan en el infranqueable dique de una realidad fáctica que descubre una insuficiente actividad procesal tendente a procurar la presencia de esa única testigo de cargo en el juicio, no solo porque no se conoce el resultado que arrojara las investigaciones realizadas por la Policía Local, sino porque ni siquiera hay constancia de que la comunicación a la Policía Local se cursara efectivamente sin que la diligencia de la Sra. Secretaria alcance a dar cobertura y certidumbre de la identidad de su interlocutor telefónico.

No se agotaron las pesquisas y la única prueba inculpatoria no es así apta para abatir la presunción de inocencia.

TERCERO .- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que acogiendo por razones procesales y constitucionales el el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Teofilo , contra la sentencia de 3-3-11, dictada por el Juzgado de Lo Penal N. Dos de Murcia ; REVOCAMOS dicha resolución, para en su lugar ABSOLVER a Teofilo del delito de robo por el que viene imputado, declarando de oficio las costas del recurso.

Ha de quedar así en inmediata libertad por esta causa el apelante, participándose así al Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Ciudad por el medio más rápido, a fin de que se proceda a la ejecución de lo resuelto.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.