Sentencia Penal Nº 193/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 47/2011 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-10/008510

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2010/0008510

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 47/2011 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001 Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 20/2011

Contra / Noren aurka: Fidela ,

Procurador: FRANCISCO JOSE DEL BELLO MARTIN

Abogado/a / Abokatua: ALFONSO VILLAR VITERI

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección Segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jesús María Medrano Durán, Presidente, D. Jaime Tapia Parreño y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados han dictado el día treinta de mayo dos mil doce la siguiente,

SENTENCIA Nº 193/12

En el juicio oral y público correspondiente al Rollo de Sala nº 47/11, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 20/11 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria, seguido por los delitos de estafa y blanqueo de capitales contra Dª. Fidela nacida el día NUM002 .64, con D.N.I. nº NUM003 , vecina de Casalarreina-La Rioja, de nacionalidad española, divorciada, hija de José Alberto Domingo y de Josefina, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta acreditada, y en libertad provisional por esta causa, defendida por el letrado D. Alfonso Villar Viteri y representada por el procurador D. Francisco José del Bello siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente de la Sala D. Jesús María Medrano Durán..

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos relatados como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.2 y 249 del Código Penal , con relación al artículo 74.1 del mismo cuerpo legal ; o, alternativamente, un delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 del Código Penal . Resultando en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal la acusada Fidela . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer a la acusada la pena de prision de dos años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas; o, alternativamente, la pena de prisión de dos años y multa de cinco mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas .En cuanto a responsabilidad civil, la acusada deberá abonar a la entidad Caja Vital la cantidad de 4.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC ..

SEGUNDO.-La defensa de la acusada Fidela mostró su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su representada con todos los pronunciamientos favorables

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en el acto de Juicio Oral elevó a definitivas sus conclusiones. Así como la Defensa.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales excepto la del plazo para dictar sentencia por encontrarse el Ponente de baja por enfermedad.

UNICO .-La acusada, Fidela ¿mayor de edad y sin antecedentes penales-, respondiendo a una oferta de trabajo vía internet, suscribió un contrato de empleo, con efecto de vigencia a partir del día 9 de marzo de 2010, de prestación de servicios con una persona que dice representar a la mercantil 'Exact Building Company S.A.', domiciliada en Illinois (Estados Unidos de América) y con sede en Londres, Towe, 4225 Old Broad ST. La señalada trabajaría como 'agente de inversiones' con funciones resolutivas de cuestiones de organización (búsqueda de nuevos clientes, recepción de información abierta de las organizaciones sobre sus servicios); visita y estudio de la situación de los objetos de la compañía; preparación de informes después del cumplimiento de las tareas; recepción del pago por parte de clientes y rendición de cuentas al manager mayor, percibiendo como contraprestación un sueldo fijo durante el periodo de prueba de 1.335 euros mensuales, más una comisión.

Así las costas, Fidela recibió en una libreta de ahorro de las que es titular en la Caja Vital, nº NUM004 , a través de internet, los días 14 y 15 de abril de 2010, tres transferencias por importe de 1500, 1500 y 100 euros respectivamente procedentes de la cuenta corriente de la anteriormente citada entidad, nº , titulada a favor de Catalina , quien ni las dispuso ni autorizó. Dichas transferencias habían sido acordadas presuntamente por terceras personas a quienes no afecta la presente resolución, en la medida de que no han sido avocadas al proceso por acusación alguna, y detectada las irregularidades por el departamento correspondiente de la Caja Vital, conociendo las mismas la acusada esta procedió de continuo a denunciar, también los hechos participados por sentirse del mismo modo perjudicada y engañada.

La acusada extrajo, en las mismas fechas de ingreso en su cuenta el importe total, legalmente transferido de 4000 euros, cantidad que remitió con destino fuera de España, previo descuento de una pequeña comisión, siguiendo las instrucciones telefónicas de su superior en empresa que le habia contratado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa informática previsto en el art. 428 del Código Penal , en vista de los mecanismos informáticos que fueron utilizados por los autores de la sustracción del dinero que pertenecía a Catalina .

De hecho, la prueba practicada en el plenario se ha dirigido exclusivamente en la dirección de acreditar tal delito, que ha sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal contra la acusada por cooperación necesaria, de lo que no hay prueba en absoluto en la causa, pues no consta su participación en las maniobras fraudulentas de carácter informático, ni que conociera el origen ilegal del dinero que le era transferido.

Constando que la autoría de dicho fraude debe atribuirse a personas cuyas identidades han sido conocidas durante la instrucción (ver documental folios 93 y 99) y sin que pese a la mismo, la Acusación Pública no haya, ni siquiera, efectuado investigación alguna, o solicitada sus comparecencias en calidad al menos como testigos, y que la acusada desconocía el origen ilícito del dinero, procede su absolución por el citado.

La prueba tradicional del delito de blanqueo de capitales es la documental prueba que debe acreditar en forma fehaciente en el traspaso de dinero, movimientos de activos, y en definitiva las operaciones realizadas con los capitales de procedencia ilícita.

En el presente caso en el acto del Juicio Oral la prueba documental se ha dado por reproducida, de tal forma que no ha tenido acceso al mismo ningún documento que acredite ninguno de los requisitos necesarios para la prueba de blanqueo de capitales. Si a eso se le suma la declaración de la acusada, que efectivamente se refiere a determinados extremos de forma exculpatoria avalada documentalmente, y el resultado no puede ser otro que absolutorio de este delito de blanqueo de capitales.

El art. 301 del Código Penal castiga al que por cualquier medio adquiera, convierta o transmita bienes sabiendo que tienen su origen en su delito o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

Dicho precepto es copia literal del Convenio de Viena de 1988 para la persecución del tráfico de sustancias psicotrópicas, precepto redactado bajo la influencia de la normativa anglosajona.

La dificultad de interpretación de dicho precepto ha llevado a la jurisprudencia española ha adoptar otra vía en la interpretación del mismo, y es clara y asentada la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación con los presupuestos que deben cumplirse en todo delito de blanqueo de capitales. Esos presupuestos son los siguientes:

Incremento inusual de patrimonio que no tenga una explicación clara y acreditada, o bien prueba de la realización de operaciones extrañas a las practicas comerciales ordinarias, operaciones que ordinariamente consisten en el manejo del dinero efectivo falsas contabilidades, ausencia de control fiscal, existencia de sociedad fantasmas que no cumplen el presupuesto las exigencias del Código de Comercio ni de legalidad tributaria, etc....

En segundo lugar, se exige prueba de la relación dela ausencia de negocios ilícitos de los que pudiera provenir el dinero que maneja el autor del blanqueo.

Por último, se exige prueba de la relación del autor del delito de blanqueo con determinada actividad delictiva, sin que a este respecto sea necesaria, según constante jurisprudencia, la condena por un delito concreto, sino que sea necesaria la prueba de la relación con la actividad delictiva; así, basta con que el autor del blanqueo haya sido procesado anteriormente por la comisión de un delito o figure en un atestado o haya sido objeto de una investigación por un determinado delito.

Pues bien, de la prueba practicada en el presente juicio no se puede entender acreditado ninguno de los extremos que anteriormente se ha hecho referencia, y ello porque, como ya se ha manifestado, toda la prueba practicada en el plenario se ha dirigido a acreditar la sustracción del dinero de la cuenta de su legítimo titular y el movimiento del capital que habría realizado la acusada desde su cuenta a las personas en Rusia y Ucrania que le fueron facilitadas por sus contratatantes (documental f. 38), deducida una pequeña comisión, conforme al contrato de trabajo aceptado por la acusada que entre otras funciones comprendía el encargo de emplear su cuenta personal para recibir un numerario, retirarlo y físicamente ingresarlo en el modo que le indicaran. A una persona de cultura y conocimientos medios, con la experiencia laboral que relató la acusada en el juicio oral, no podía escapársele que la operación era extraña, cuando no simplemente irregular, porque ninguna empresa necesita hacer uso de las cuentas de un empleado, agente o prestador de servicios para gestionar el dinero resultante de su actividad; en la era de internet no hace falta trasladar el numerario en billetes de una cuenta a otra, y que alguien pague para que se lo hagan denota que existen razones para no dar curso a esos fondos de manera clara, de donde cabía deducir ánimo de ocultamiento en quien solicitaba esa gestión.

Sin embargo, de esta inferencia incuestionable no podemos concluir que Fidela conociera (siquiera como eventualidad, colocándose en posición de deliberada ignorancia) que el dinero procediera de la comisión de un delito, pues caben otras alternativas, que, siendo ilícitas, no son necesariamente de origen delictivo (doble contabilidad, fraude fiscal, 'dinero negro', etc.).

Los hechos periféricos apuntan a una conclusión exculpatoria, pues no hay motivos para dudar de la realidad del contrato suscrito por la acusada con una persona que decía representar a dicha la mercantil señalada, máxime cuando la acusación no han sido impugnados los documentos aportados por la defensa (folio 50 a 64), e incluso ha empleado el contenido de las claúsulas del contrato para argumentar su tesis incriminatoria en las alegaciones finales. Consecuentemente, Fidela podía razonablemente suponer que trabajaba para un empresa lícita.

Tampoco hay prueba de que la cuenta de Fidela fuera empleada para efectuar otras transferencias ilícitas, aparte de las mencionadas, y la proximidad de la data del contrato y del descubrimiento de los hechos (algo mas de un mes) nos llevan a concluir que estas dos fueron las únicas.

Con independencia de la valoración ética que pueda merecer la consciente participación en una actividad presumiblemente irregular, no apreciamos dolo directo o eventual en la acusada, puesto que el tipo penal exige el conocimiento (en diversos grados de certeza) de que el dinero procedía de la comisión de un delito y no han sido probados hechos objetivos que permitan inferir, sin dudas razonables, que existió dicho conocimiento.

Procede aplicar, por ello, la regla referida al apotegma ' in dubio pro reo'.

SEGUNDO.-Ex- art. 123 y 124 del Código Penal , procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

Fallo

Absolver a Fidela como autora responsable de un delito de blanqueo de capitales y de estafa informática de los que venía siendo acusada con toda clase favorable de pronunciamientos y, todo ello, con expresa declaración de oficio en cuanto a las costas del proceso.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casaciónante la Sala del Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.