Sentencia Penal Nº 193/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 1/2014 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 1/14.

PROCEDIMIENTO PENAL NÚM. 166/12.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00193/2014

En la ciudad de Burgos, a dos de Mayo de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por delito de lesiones contra Nazario , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nieves López Torre y defendido por la Letrada Dña. Soraya Vesga Quincoces, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados Juan Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales D. José María Manero de Pereda y asistido de la Letrada Dña. Noelia Rodríguez González, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'sobre las 3:00 horas del día 8 de Marzo de 2.009, D. Nazario (policía local núm. NUM000 del Ayuntamiento de Miranda de Ebro), mayor de edad y sin ant4ecedentes penales, se encontraba en la calle Real Aquende de Miranda de Ebro (Burgos) en funciones de servicio, en compañía de los agentes de la Policía Local NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , con motivo de la intervención policial conducente a la comprobación del cierre de establecimientos, encargándose los agentes NUM006 y NUM007 de la custodia de los vehículos policiales en Plaza de España de esa localidad; cuando son requeridos, los primeramente citados, por dos súbditos magrebíes quienes les manifiestan que habían sido agredidos en la calle San Juan, que salen inmediatamente corriendo hacia la calle San Juan, siendo seguidos por los agentes NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 .

El agente NUM000 llegó el primero al lugar de los hechos, enfrente del Bar Dinos, sito en la calle San Juan, donde Juan Enrique se encontraba forcejeando con uno de los súbditos magrebíes requirentes, cesando en dicho forcejeo en el momento que llega el policía local NUM000 . Acto seguido, y cuando Juan Enrique había levantado las manos en señal de rendición y entrega al agente, y estando desplazado hacia atrás por el policía local NUM000 con la mano con la que sujetaba una linterna, y tras decir Juan Enrique 'siempre vais a por los mismos', el policía local NUM000 levanta la mano que sujetaba la linterna por encima de la cabeza de Juan Enrique y le golpea fuertemente con el puño y la linterna en la cara.

Como consecuencia de la agresión de D. Nazario , D. Juan Enrique cayó al suelo inconsciente, sangrando por la cabeza y cara; ocasionándole lesiones consistentes en fractura de huesos propios nasales, herida inciso contusa en cuero cabelludo de la región parietal izquierda, hematoma malar izquierdo y erosiones en la cara, que precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico, consistente en sutura de la herida, tratamiento antiinflamatorio e intervención quirúrgica para reducción de fractura nasal; habiendo invertido en su curación 21 días, de los cuales 3 fueron de hospitalización y 7 impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales; quedándole como secuela una alteración de la respiración nasal izquierda en grado moderado.

Como consecuencia del desvanecimiento de Juan Enrique , los agentes NUM000 y NUM008 agarran a aquél de los brazos, por debajo de las axilas, y le trasladan hasta la Plaza de España, donde requieren la presencia de una ambulancia, si bien acude, antes que la ambulancia, la madre de Juan Enrique y es ésta quien se hace cargo de aquél, trasladándole al Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro, llegando a dicho hospital a las 3:29 horas del día 8 de Marzo de 2.009'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de 25 de Julio de 2.013 , dice: 'Que debo condenar y condeno a Nazario , como autor responsable criminalmente de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante del art. 22.7 CP ., a la pena de veintiún meses de Prisión, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, condeno al acusado a indemnizar a Juan Enrique en la cantidad de 3.158'67,- euros, con los intereses del art. 576 LEC .

Se imponen al acusado las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Una vez firme esta resolución, dedúzcase testimonio de la misma, así como de las declaraciones de los testigos Erasmo y Isabel , por si los hechos fueran constitutivos de un delito de falso testimonio'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Nazario , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Juan Enrique , fundamentado en: a) vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 del Texto Constitucional, provocado por la concurrencia de error en la valoración de la prueba; b) infracción de las normas del ordenamiento por indebida aplicación del artículo 147.1 del Código Penal ; c) infracción de las normas del ordenamiento por indebida aplicación de la agravante establecida en el artículo 22.7 del Código Penal ; d) infracción de las normas del ordenamiento jurídico por inaplicación de la eximente del artículo 20.7 del Código Penal ; y e) infracción de las normas del ordenamiento jurídico por inaplicación del artículo 617 del Código Penal , o, subsidiariamente, por inaplicación del artículo 147.2 del mismo texto legal .

SEGUNDO.- La parte apelante sostiene la concurrencia de una errónea valoración de las pruebas que lleva a la Juzgadora de instancia a vulnerar el principio de presunción de inocencia, fijando erróneamente los hechos considerados como probados y tipificando los mismos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal .

La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 3/81 ; 107/83 ; 17/84 ; 174/85 ; 229/88 ; 138/92 ; 303/93 ; 182/94 ; 86/95 ; 34/96 ; 157/96, etc.) y del Tribunal Supremo de 31 de Marzo y 19 de Julio de 1.988 ; 19 de Enero y 30 de Junio de 1.989 ; 14 de Septiembre de 1.990 ; 15 de Noviembre y 4 de Marzo de 1.995 ; 20 de Enero de 1.992 ; 5 de Enero de 1.993 ; 30 de Septiembre de 1.994 ; 10 de Marzo de 1.993 ; nº. 727, 754, 821 y 882 de 1.996; 28 de Julio de 2.000 ; etc.).

El Tribunal Supremo, entre otras en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril , nos dice que; 'por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los textos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio , con cita de las nº. 185/07 y 335/07 ).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo'.

Se constituye, pues, como una presunción 'iuris tantum', mantenible mientras no se incorpore al acto del Juicio Oral una prueba de cargo, válidamente obtenida y de entidad suficiente para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia. Entre dichas pruebas de cargo se encuentra la declaración incriminatoria del denunciante/víctima, a la que la constante jurisprudencia le viene otorgando el valor de prueba testifical.

Así, a título de ejemplo, podemos señalar la sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Baleares , que sostiene que: 'la primera de las cuestiones que al respecto se plantea es la de la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes -- acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre , con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo ; 104/02 de 29 de Enero ; y 2.035/02 de 4 de Diciembre .

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. En el presente caso es obvio que las relaciones entre ambos se reducen a la negociación acerca de la adquisición de un objeto sin que conste ninguna relación previa entre ambos que pueda condicionar o viciar la declaración del denunciante. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. En presente caso los elementos de corroboración cobran especial importancia por lo que serán desglosados más adelante. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994 ). Desde la interposición de la denuncia hasta el juicio oral no se ha producido modificación alguna en la declaración del perjudicado'.

TERCERO.- El acusado, Nazario , comparece en el acto del Juicio Oral y niega los hechos objeto de imputación, señalando que intervino en los hechos en su condición de agente de la Policía Local de Miranda de Ebro (nº. NUM000 ) y que, cuando llegó al lugar donde se encontraban Teofilo y Juan Enrique forcejeando con dos magrebíes, quita a Teofilo una llave inglesa que portaba y, llevando en su mano izquierda la llave inglesa ocupada y en su mano derecha una linterna metálica de la dotación policial, de entre 30 o 35 cms. de longitud y unos 5 cms. de diámetro, se interpone entre Juan Enrique y el otro magrebí, momento en que Juan Enrique se abalanza sobre el agente, ahora acusado, quien levanta instintivamente ambas manos para protegerse la cara o la cabeza, desconociendo si Juan Enrique , como consecuencia de su abalanzamiento, pudo golpearse accidentalmente con los objetos que Nazario portaba en sus manos, si bien no puede afirmarlo con seguridad; la llave inglesa era de grandes dimensiones, como la linterna; llegó el agente nº. NUM008 y ambos agarran a Juan Enrique por las axilas y le sacan del lugar; cuando habían andado varios metros Juan Enrique hace como si se desvaneciese o se desvanece; le sacaron hasta la Plaza de España, lo sentaron el suelo con la espalda pegada a la pared y llamaron a una ambulancia (momentos 03:543 y siguientes de la grabación V1-M1 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones). Coincide de esta forma lo declarado en el acto del Juicio Oral con las declaraciones realizadas en fase instructora (folios 160 y siguientes).

Frente a esta declaración se alza Juan Enrique , refiriendo que conocía al agente municipal Nazario (agente nº. NUM000 ) porque ya le había detenido una o dos veces antes, vio que se acercaban los agentes; vio de frente a Nazario , no fue a separar al otro grupo ni cogió del mismo una llave inglesa, sino que se dirigió directamente a donde él estaba; Juan Enrique levantó las manos y le dijo al policía que 'siempre vais a por los mismos', momento en que el agente le golpeó; vio que le golpeó aunque no sabe con qué objeto; la nariz se la rompió el agente, no los magrebíes, al darle el golpe con la linterna, también le alcanzó con el puño y le rompió la nariz; no es cierto que fuese Juan Enrique el que se golpease con la linterna que portaba el policía; cuando notó el golpe perdió el conocimiento, cayó inconsciente en el mismo sitio en el que le golpeó el agente; le han dicho que le llevaron a rastras, arrastrando los pies, como si fuera un trapo, y cuando pasó por enfrente de un bar se cayó, volvieron a cogerle más fuerte y le llevaron hasta 'El Gallego'; en la Plaza de España le colocaron sentado (momentos 45:30 y siguientes de la grabación V1-M2 en DVD. del Juicio Oral).

La declaración de Juan Enrique es persistente a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Baste para ello comparar lo vertido en el acto del Juicio Oral con lo recogido en su declaración instructora (folios 20 y 21) en la que señala que 'el agente le golpeó en la parte izquierda de la cabeza con una linterna de hierro, se lo han dicho muchos testigos; vio al agente Nazario . Lo reconoció, y sintió el golpe, se lo había dado el agente; se tocó la cabeza y cayó al suelo inconsciente'.

Es decir, mantiene en todo momento que el acusado, el agente de la Policía Local de Miranda de Ebro Nazario se dirigió de frente y directamente contra él y le golpeó en la cabeza con una linterna que portaba, rompiéndole la nariz y provocando que perdiera la consciencia y cayera al suelo, y niega que el golpe fuese producido de forma casual, como señala el acusado.

La declaración incriminatoria del denunciante/víctima aparece corroborada, además, por otras pruebas o indicios periféricos que la complementan y le dotan de una mayor credibilidad. Así son muchos los testigos comparecidos en el acto del Juicio Oral, cuyas declaraciones son recogidas casi literalmente por la Juzgadora de instancia en el amplio fundamento de derecho segundo de su sentencia.

Comparece el agente de la Policía Local nº. NUM005 nos dice que observa al agente nº. NUM000 que lleva una linterna en la mano y que se abalanza sobre Juan Enrique , le golpea con la linterna y éste cae al suelo, entonces le sacan de la calle San Juan hacia la Plaza de España; Juan Enrique sí presentaba alguna lesión antes de la intervención policial pero no sangraba tanto como después de los hechos, ni tenía la brecha que presentaba después del golpe con la linterna (momentos 38:40 y siguientes de la grabación V2-M9 en DVD. del Juicio Oral). Ratifica la manifestación realiza en la fase instructora (folio113).

El agente de la Policía Local nº. NUM001 declara que vio como el agente nº. NUM000 elevó la mano con la linterna por encima de la cabeza e hizo un amago como de darle a Juan Enrique , y a continuación cayó Juan Enrique al suelo, diciendo me has pegado Nazario ; Juan Enrique y el magrebí ya estaban separados cuando esto ocurre; Juan Enrique decía 'siempre vais a por los mismos'; Juan Enrique no se abalanzó sobre el policía, no le agredió; Juan Enrique cayó inconsciente y sangraba de la cabeza, antes de que ocurriera este incidente Juan Enrique no sangraba de la cabeza (momentos 09:16 de la grabación V3-M12 en DVD. del Juicio Oral).

Los otros tres agentes que testifican en el acto del Juicio Oral son testigos de referencia. El agente nº. NUM009 indica que, conforme iba a la Plaza de España, oyó a varias personas decir 'vaya hostia que le ha metido Nazario ' y cuando Juan Enrique está en la Plaza de España le oyó decir a Nazario 'me has pegado, en alguna ocasión me lo he merecido, pero en ésta no' (momentos 01:03:24 y siguientes de la grabación V2-M10). El agente nº. NUM006 nos dice que vio a Juan Enrique en la Plaza de España y sangraba de la cara (momentos 34:00 y siguientes de la grabación V3-M13 en DVD. del Juicio Oral). Finalmente el agente nº. NUM007 sostiene que Juan Enrique estaba inconsciente cuando lo trasladan hasta la Plaza de España y cuando recobra la consciencia se quejaba de que Nazario le había pegado (momentos 41:17 y siguientes de la grabación V3-M14 en DVD. del Juicio Oral).

Además de los compañeros policías del acusado, comparecen en el acto del Juicio Oral otros testigos presenciales. Carlos Daniel testifica que estaba en la puerta del bar Dinos y vio como Juan Enrique estaba forcejeando con un magrebí, cuando llegaron los policías municipales; uno de los policías va directamente a por Juan Enrique , éste levanta las manos en señal de rendición y el agente le da con la linterna en la cabeza; saltaron chispas de la linterna al dar el golpe en la cabeza; el agente que le dio con la linterna en la cabeza es el acusado; los policías municipales llevaron a rastras a Juan Enrique , que sangraba por la frente, hasta la Plaza de España, un policía de cada brazo y las piernas a rastras, en la Plaza de España primero lo tenían boca abajo, luego le dieron la vuelta y le pusieron contra una pared (momentos 01:14:59 y siguientes de la grabación V1-M5 en DVD. del Juicio Oral). Ratifica así su declaración instructora (folios 59 y 60) en la que además señala que Juan Enrique quedó inconsciente e inconsciente lo trasladaron los policías desde el Bar Dinos a la Plaza de España, añadiendo que el creyó inicialmente que le habían dado con una porra eléctrica porque vio saltar chispas cuando el agente Nazario le pegó a Juan Enrique con la linterna en la cabeza.

Mercedes refiere que vio a Juan Enrique pegándose con unos extranjeros y como llegó la Policía y el agente Nazario , que iba corriendo, le pegó a Juan Enrique en la cara y éste se cayó; tras ello vio como Juan Enrique sangraba de la nariz y antes de acudir la Policía no sangraba; Nazario sacó la linterna del lado izquierdo y le pegó (momentos 00:51 y siguientes de la grabación V6-M20 en DVD. del Juicio Oral).

Sebastián señala que Nazario fue corriendo y directamente a por Juan Enrique , sacó la linterna y le dio un linternazo a Juan Enrique en toda la cara, que cayó desplomado al suelo; le dio el linternazo en toda la cara y Juan Enrique sangraba por la nariz (momentos 08:04 y siguientes de la grabación V6-M21 en DVD. del Juicio Oral).

Finalmente, Casimiro , tío de Juan Enrique y que tenía un bar en la zona, en la misma acera que el Bar Dinos y a unos 20 o 30 pasos de éste, comparece como testigo de referencia que no presenció la ejecución de los hechos y nos dice que vio como dos policías llevaban a su sobrino a rastras, estaba desmayado y sangrando; en la esquina de la Plaza de España lo sentaron y le intentaron reanimar; la gente comentaba que el agente Nazario le había pegado con una linterna; cuando Juan Enrique recobró la consciencia le dijo al acusado que le había intentado matar (momentos 01:07:52 y siguientes de la grabación V1-M4 en DVD. del Juicio Oral). Ratifica de esta forma sus declaraciones instructoras (folios 57 y 58).

El testigo Pablo no aporta ninguna claridad a los hechos, indicando que estaba en la Plaza de España y no en la calle donde los hechos se produjeron (calle San Juan) por lo que no pudo ver éstos, teniendo conocimiento de los hechos 'de oídas', por comentarios (momentos 01:04:45 y siguientes de la grabación V1-M3 en DVD. del Juicio Oral).

Es decir, cuatro testigos presenciales (dos agentes de Policía Nacional y dos personas civiles) y cuatro testigos de referencia (tres agentes y el tío de Juan Enrique ) ratifican la forma en la que Juan Enrique manifiesta se produjeron los hechos.

Juan Enrique es atendido en el Servicio de Urgencias del Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro a las 03:29 horas del día 8 de Marzo de 2.009 (folios 18 bis y 19) objetivándose la existencia de fractura de huesos propios de la nariz, herida inciso contusa en cuero cabelludo (zona parietal izquierda) y hematoma y erosiones en la cara (zona malar izquierda). Se procedió en el Servicio de Urgencias a practicar la limpieza y sutura de la herida, estableciéndose la retirada de los puntos por el médico de cabecera e ingresando al día siguiente en el hospital para la reducción de la fractura nasal, permaneciendo ingresado hasta el día 11 de Marzo de 2.009.

Se establece de esta forma una relación causo-temporal entre el acometimiento descrito y las lesiones finalmente producidas, lesiones que, según informe médico forense de sanidad (folios 143 y 144) precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa seguida de tratamiento quirúrgico, habiendo tardado en curar veintiún días, de los cuales estuvo hospitalizado 3 e incapacitado otros siete para sus ocupaciones habituales, residuando como secuela 'alteración de la respiración nasal izquierda en grado moderado'.

Frente a esta declaración incriminatoria del denunciante/víctima, refrendada por la prueba testifical indicada y por la documental y pericial médica reseñada, la defensa aporta la declaración testifical de Erasmo y Isabel . Dichas declaraciones son consideradas falsas por la Juzgadora de instancia, hasta el punto de ordenar la deducción de testimonio de particulares por si ambos testigos hubieran podido incurrir en delito de falso testimonio en causa penal.

Isabel sostiene que Juan Enrique y otro español se estaban peleando con unos extranjeros, se separaron y luego se volvieron a enganchar; llegó la Policía y el agente Nazario se puso entre Juan Enrique y la persona con la que se pegaba para separarlos; se puso dando la espalda a Juan Enrique que ya presentaba sangrado en un lado de la cara con anterioridad; no vio que Nazario o algún otro agente golpease a Juan Enrique , limitándose a separarle del otro interviniente y a llevárselo; Juan Enrique no se cayó en ningún momento, ni perdió la consciencia. Añade que Nazario no llevaba en sus manos linterna alguna (momentos 15:20 y siguientes de la grabación V6-M22 en DVD. del Juicio Oral).

La testigo entra en contradicción, no solo con los testigos cuyas manifestaciones antes hemos resumido, sino con el propio acusado quien reconoce que llevaba la linterna en su mano izquierda y que contra ella se golpeó accidentalmente el lesionado al levantar el agente las manos instintivamente para protegerse del abalanzamiento que contra él realiza Juan Enrique . Asimismo Nazario indica que Juan Enrique se desvaneció o hizo que se desvanecía cuando lo sacaban del lugar, llegando a ser sujetado por las axilas por él y otro compañero, mientras que una agente le agarraba por los pies para que no los arrastrase. El agente de la Policía Local nº. NUM009 nos dijo en el acto del Juicio Oral que no vio en el lugar de los hechos a la testigo Isabel . Ambas circunstancias llevan a la Juzgadora 'a quo' a negar credibilidad a las manifestaciones realizadas por la testigo citada.

Si ello es así, menos credibilidad aún tiene la declaración testifical de Erasmo . Dicho testigo mantuvo en su declaración instructora (folio 97) que se acercó a un tumulto y vio como un policía pegaba con un objeto en la cabeza a un chico llamado Juan Enrique , que cayó al suelo, teniendo la cara y la cabeza ensangrentada; la Policía se lo llevó arrastrándole; no sabe qué policía pegó a Juan Enrique porque había muchos policías con porras y linternas: Sin embargo en el acto del Juicio Oral se desdice íntegramente de lo indicado en fase instructora. No estamos ante una mera discrepancia en hechos no sustanciales, sino en una nueva versión totalmente diferente y contraria hasta la entonces mantenida por el testigo. Erasmo nos dice en el Plenario que lo vio todo y en ningún momento vio que el agente agrediera a Juan Enrique , que ya estaba sangrando cuando llegó la Policía; Juan Enrique se estaba pegando con cinco rumanos; llegaron los policías los separaron y se lo llevaron, no pasó nada más (momentos 01:24:41 y siguientes de la grabación V1-M6 en DVD. del Juicio Oral).

El testigo sostiene que lo declarado en el Juzgado de Instrucción no era cierto y que lo declaró por miedo, ya que sufrió coacciones policiales para que declarara en contra del acusado con la finalidad de echarle de la Policía Local. Sin embargo ninguna prueba de dichas coacciones o amenazas se aporta y las manifestaciones dadas por el testigo son contrarias a las vertidas por el propio Nazario , e incluso por la testigo Isabel que hablan únicamente de la agresión recíproca entre Juan Enrique y otra persona española contra otros dos extranjeros, estando enfrentado o forcejeando Juan Enrique con uno de ellos en la pelea, ni el acusado ni ningún otro testigo mencionan una terrible paliza proporcionada por hasta cinco personas contra el denunciante/lesionado. Literalmente viene a decir, y así lo recoge en su sentencia la Juzgadora de instancia, ' Juan Enrique estaba pegándose con cinco rumanos; los rumanos pegaban a Juan Enrique por todos los lados, le estaban metiendo un palizón que lo desriñonaron; había cinco personas sobre Juan Enrique ; Juan Enrique se cayó de los golpes que le dieron la gente con la que se estaba pegando'.

Finalmente debemos indicar que es cierto que Juan Enrique y Nazario se conocían con anterioridad, como así éstos reconocen, habiendo sido detenido en alguna otra ocasión Juan Enrique por Nazario . Sin embargo ello no es obstáculo para otorgar credibilidad a la manifestación incriminatoria del denunciante, sino la causa directa del comportamiento contra él del denunciado, pues no es lógico agredir a una persona con la que previa o simultáneamente no se mantiene una quita o pendencia. Así, nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia 20 de Julio de 2.006 , señala que 'conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2.003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva'.

La Juzgadora 'a quo' realiza una libre, racional y motivada valoración de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , valoración que este Tribunal de Apelación comparte en su integridad, sin que se aporte en esta segunda instancia prueba alguna que contradiga la apreciación probatoria realizada. No debe olvidarse que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho la juzgadora de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba ha sido sintetizada, entre otras, por la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'en torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, la juez a quo ha motivado sobradamente el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 ; 23 de Junio de 1.986 ; 13 de Mayo de 1.987 ; y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 1.994 ), lo que evidentemente no ocurre en el presente caso ya que el juzgador de primera instancia ha razonado correctamente los motivos que le han llevado a considerar desvirtuada la presunción de inocencia del apelante'.

Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo nº. 545/13 de 19 de Junio , establece que: 'no es posible llevar a cabo una particular valoración de la prueba, cometido que compete de forma exclusiva el Tribunal sentenciador ( artículo 741 de la LECr .), sino que el control casacional solo puede limitarse:

a) A comprobar que en la causa medió prueba de cargo suficiente que acredite la comisión del delito y la participación en él del acusado.

b) Que dicha prueba se obtuvo con respeto a los principios constitucionales y se aportó al proceso para someterla a contradicción, en un juicio oral público, con inmediación del Tribunal.

c) Que tal prueba fue objeto de una valoración judicial, debidamente motivada, acorde a los principios de la lógica, la ciencia y la experiencia.

En definitiva el recurrente puede atacar la estructura lógica del razonamiento llevado a cabo para obtener la convicción de culpabilidad, pero en modo alguno puede sustituir el alcance probatorio o apreciación valorativa que le ha merecido el tribunal sentenciador la prueba de cargo', pronunciamiento que es directamente aplicable al recurso de apelación.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

CUARTO.- Sostiene la parte apelante la existencia de error en la valoración de la prueba médico forense que lleva a una indebida aplicación del artículo 147.1 del Código Penal , considerando, subsidiariamente a la libre absolución, la calificación de los hechos como constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

Así indica en su escrito impugnatorio que 'no ha quedado ni probado ni motivado debidamente, más allá de toda duda razonable, la concurrencia de todos los elementos del tipo penal imputado, tanto los objetivos como los subjetivos. No queda probado el acometimiento o acto físico del policía local contra el Sr. Juan Enrique ; tampoco que aquél tuviera la intención de menoscabar la integridad física de éste; ni que se causaran todas las lesiones imputadas, faltando la necesaria relación de causalidad entre la acción del procesado y el daño producido. Y, para más añadidura, tampoco consta debidamente acreditado que las lesiones que el denunciante presentaba necesitaran para su curación, objetivamente, además de la 1ª asistencia, tratamiento médico o quirúrgico posterior'.

El delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que se origine un daño o mal que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del delito o falta; b) Que dicho daño precise para su curación de una primera asistencia facultativa, seguida de tratamiento médico o quirúrgico ulterior, quedando fuera del concepto de tratamiento médico la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión; c) Que dicho resultado se lleve a cabo por cualquier procedimiento o por cualquier medio, comprensivo dentro de los mismos, tanto la fuerza física del sujeto activo de la infracción como la utilización por el mismo de cualquier otro medio dirigido a la finalidad de lesionar; d) Una relación de causalidad entre la acción ejecutada y el resultado sobrevenido; e) La existencia de del dolo genérico de lesionar o ánimus laedendi, requisito o elemento subjetivo del injusto, dolo general indiferenciado o inespecífico, genérico o indeterminado de lesionar, sin que sea preciso que el agente se represente y desee una duración de las lesiones de exacta dimensión o unas consecuencias residuales de mayor o menor gravedad; por ello, se sanciona igualmente al que golpeare o maltrate de obra a otro sin causarle lesión, siempre que se constate el ánimo de lesionar.

La diferencia entre el delito y la falta se establece en la necesidad objetiva de que la persona lesionada sea seguida y controlada con actos médicos de cierta relevancia; puesto que si únicamente una primera asistencia médica es suficiente para curar la lesión producida, estaríamos en la falta. Ello, sin perjuicio de que, también en función de la entidad de la asistencia médica necesaria, se aplique el subtipo atenuado que permite el apartado segundo del artículo 147 del Código Penal , opción realizada en el presente supuesto en la sentencia de instancia.

Por la prueba practicada en el acto del Juicio Oral queda acreditado que el acusado, Nazario , golpeó en la cara, fuertemente y con su puño y la linterna que en el mismo portaba, a Juan Enrique (en este punto nos remitimos a lo ampliamente recogido en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia). Queda acreditado asimismo que dicho acometimiento causó lesiones en el rosto a Juan Enrique .

Consta en las actuaciones que Juan Enrique es atendido en el Servicio de Urgencias del Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro, sobre las 3:29 horas del día 8 de Marzo de 2.009 (folios 18 y 19) objetivándose en su persona lesiones consistentes en herida inciso contusa en región parietal izquierda; hematoma malar izquierdo; dolor sin crepitación en dorso de nariz y epistaxis en fosa nasal izquierda. En el parte de primera asistencia se recoge dentro del diagnóstico la existencia de fractura de huesos propios de la nariz, herida inciso contusa en cuero cabelludo y hematoma y erosiones en cara.

Ya en este primer parte se indica por el lesionado que había sido golpeado por un policía, con una porra, en la cabeza, con caída al suelo y pérdida de conciencia, todo ello según le informaron los testigos presenciales.

Se establece en el parte de primera asistencia como tratamiento aplicado la limpieza y sutura de las heridas, estableciendo que la retirada de los puntos aplicados deberá ser realizada por su médico en siete días; hielo y medicamentos que en el parte se enumeran.

Las lesiones objetivadas con compatibles en relación causo-temporal con el acometimiento descrito, es decir con un golpe dado con violencia sobre el rostro, utilizando para ello el puño y una linterna metálica de entre 30 y 35 cms. de longitud y unos 5 cms. de diámetro, describiendo los testigos comparecidos en el acto del Juicio Oral que antes de ser golpeado por el acusado Juan Enrique no sangraba de la cara y cabeza, haciéndolo después del impacto propinado por el agente, ahora acusado en este procedimiento.

Consta en las actuaciones un informe médico forense de seguimiento de las lesiones de 28 de Mayo de 2.009 (folio 127) en el que se hace constar que Juan Enrique fue ingresado en el hospital el 9 de Marzo de 2.009 hasta el 11 de Marzo de 2.009 con objeto de proceder a la reducción de la fractura nasal.

Finalmente se emite informe médico forense de sanidad el 14 de Septiembre de 2.010 (folios 143 y 144) en el que se hace constar que Juan Enrique sufrió las lesiones que constan en el primer parte de asistencia médico judicial, habiendo invertido en su curación veintiún días, de los cuales tres lo fueron de hospitalización, siete de incapacidad para sus ocupaciones habituales y once sin incapacidad. En el informe de sanidad se constata la existencia de secuela consistente en la alteración de la respiración nasal izquierda en grado de moderado (pendiente de cirugía).

El informe de sanidad es ratificado en el acto del Juicio Oral por la médico forense Dña. Mariana y sometido a contradicción. La médico forense señala que examinó al lesionado y éste le manifestó que un policía local le había golpeado con una linterna en la cara, provocándole dicho golpe una caída al suelo donde tuvo una breve pérdida de conciencia; lo manifestado por el lesionado con respecto a la forma de producirse los hechos es compatible con las lesiones objetivadas en el Servicio de Urgencias; la fractura de los huesos propios de la nariz no se produce con un simple roce, tiene que producirse a través de una contusión, con un golpe más fuerte, el golpe con la linterna le pudo producir la rotura de los huesos de la nariz y el hematoma malar izquierdo, pues dicha zona se encuentra próxima a la pirámide nasal y el mismo golpe pudo incidir en ambas zonas; la herida inciso contusa en la zona parietal izquierda pudo producirse en la caída, sin descartarse que hubiera podido producirse todas las lesiones por el impacto inicial del puño y la linterna al estar todas en la zona izquierda de la cabeza .

Añade que la rotura de los huesos propios de la nariz no exige ningún tratamiento, pudiendo producirse el restablecimiento íntegro por sí mismo, bastando con una primera asistencia, pero ella informe de tratamiento médico porque la documentación aportada (informe médico forense de Burgos) recoge que estuvo ingresado en el hospital desde el 9 al 11 de Marzo de 2.009 para reducir la fractura nasal, y eso es tratamiento médico necesario para que la fractura se consolidara de forma adecuada; los puntos de sutura se dieron en la herida inciso contusa de la zona parietal izquierda, no constando el número de puntos que recibió; (momentos 00:47 y siguientes de la grabación V7-M24 en DVD. de la sesión del día 16 de Julio de 2.013 del Juicio Oral).

Las pruebas así practicadas no han sido contradichas o desvirtuadas por otras pruebas de descargo distintas y contrarias a presentar por la defensa, siendo libre, racional y motivadamente valoradas por la Juzgadora de instancia

De las pruebas periciales indicadas se deduce que:

a) Al practicarse intervención tendente a reducir la fractura nasal, se produce un tratamiento médico o quirúrgico.

b) Al procederse a la sutura de las heridas mediante el implante de puntos que deben ser posteriormente retirados por el médico del lesionado, se produce un tratamiento quirúrgico de cirugía menor.

La sentencia nº. 97/09 de 29 de Abril de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra nos dice que 'ciertamente no desconoce esta Sala la doctrina jurisprudencial que atribuye naturaleza delictiva a las lesiones consistentes en la fractura nasal con desviación de tabique; ahora bien tampoco cabe desconocer que dicha naturaleza delictiva se le atribuye como consecuencia del tratamiento que en cada caso requirió la lesión para su curación; y así por ejemplo en sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Noviembre de 1.997 se dice que dicha fractura precisó de férula nasal, taponamiento, analgésicos y antiinflamatorios; en la de 8 de Junio de 1.999 un tratamiento ortopédico, precisándose luego en la fundamentación jurídica que dicho tratamiento consistió en 'reducción y sujeción', sin duda de la fractura y de los huesos; y en la de 1 de Marzo de 2.002 inmovilización mediante férula; y si bien es cierto que en la de 2 de Noviembre de 2.002, citada por la recurrente, se califican como delito la fractura de huesos propios y desviación del tabique nasal, también lo es que no constaba que el lesionado, recibiera más que la primera asistencia, sin que tampoco constase los días que tardó en curar, basándose la calificación delictiva en que una fractura ósea con desviación de tabique nasal'...el criterio médico es la necesidad de tratamiento posterior a la primera asistencia y así ha sido recogido en algunas sentencias de esta Sala como la de 21 de Octubre de 1.997 que ha señalado en términos generales la necesidad de tratamiento curativo de las fracturas óseas y, más en concreto y relacionado con tal necesidad en los casos de fracturas que afectan a la zona nasal, en las de 19 de Noviembre de 1.997 y 8 de Junio de 1.999'.

Pues bien, el presente supuesto, queda acreditado que el lesionado estuvo internado en centro hospitalario desde el 9 al 11 de Marzo de 2.009 a efectos de proceder a la 'reducción de la fractura nasal', lo que supone la existencia de una actuación médica que supera el de la primera asistencia, para constituir tratamiento médico a los efectos jurídico penales.

Pero, aun cuando no se considerase esta certeza de tratamiento médico, es indudable la concurrencia de tratamiento quirúrgico que sirve para calificar los hechos como constitutivos de un delito del artículo 147 del Código Penal , tratamiento quirúrgico que viene integrado por la implantación de puntos de sutura sobre la herida inciso contusa producida en la zona parietal izquierda de la cabeza de Juan Enrique . Dicho implante ya queda constatado en el parte de primera asistencia médica emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro, tal y como antes hemos transcrito, previéndose la retirada de los mismos por el médico del lesionado en un plazo de siete días.

Entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 774/2012 de 25 de Octubre , establece que 'en relación a los puntos de sutura, el acto de costura con que se reúnen los labios de una herida, precisa para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse la agresión, supone tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1.441/99 de 18 de Octubre ; 307/00 de 22 de Febrero ; 527/02 de 14 de Mayo ; 1.447/02 de 10 de Septiembre ; 1.021/03 de 7 de Julio ; 1.742/03 de 17 de Diciembre ; 50/04 de 30 de Junio ; 979/04 de 21 de Julio ; 1.363/05 de 14 de Noviembre ; 510/06 de 9 de Mayo ; 468/07 de 18 de Mayo ; 574/07 de 30 de Mayo ), precisándose para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que la lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando debía hablarse de cirugía menor'.

No se aprecia por este Tribunal error alguno en la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia que acoge plenamente el informe médico forense, informe que no es contradicho por prueba pericial presentada por la defensa. No debemos olvidar que, con respecto al valor vinculante o no de los informes periciales, el en sentencia de 13 de Marzo de 2.001 señala que 'esta misma Sala ha admitido con reiteración ( sentencias 834/96 de 11 de Noviembre y 158 de 20 de Febrero, entre otras muchas), la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95 de 6 de Marzo , ante un 'discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico'.

En nuestra jurisprudencia menor cabe señalar la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 27 de Abril de 2.001 al indicar la misma que 'debe tenerse en cuenta que en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador, porque - como dice el Auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1.986 - no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los Tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador «a quo» en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias médicas manejadas ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 1.990 ). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador. Los expertos -utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el Juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los Jueces no tenemos por qué abarcar en nuestra preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, hemos de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, nos informan en el marco de sus especialidades; el Juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que tiene como destinatario el Juzgador. Por ello, el análisis detallado que se pretende por los apelantes que se haga por el Juzgador de todas y cada una de las secuelas no puede llevarse a cabo. En este sentido el Juez estudia el contenido del o los informes periciales y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace suyos o no, o los hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad.

Sólo cuando se trata de un solo perito o de varios que coinciden en sus apreciaciones, si el juzgador hace suyas las premisas y consideraciones periciales y después, sin razonarlo adecuadamente, se separa de las conclusiones, se puede atacar en casación la valoración judicial ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 )'.

Por las razones expuestas debe considerarse también existente la secuela que el informe pericial médico forense recoge, es decir 'alteración de la respiración nasal izquierda en grado de moderado'.

Todo ello impide la calificación de los hechos como constitutivos de falta, siendo correcta su tipificación como delito al concurrir y quedar acreditados los elementos integrantes del ilícito penal señalados al inicio del presente fundamento jurídico.

QUINTO.- Considera el apelante que concurre infracción de precepto legal, al no aplicarse la eximente prevista en el artículo 20.7 del Código Penal .

El Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 46/14 de 11 de Febrero , establece que 'es doctrina jurisprudencial consolidada, entre otras, sentencias nº. 277/04 de 5 de Marzo ; 1.262/06 de 28 de Diciembre , la que establece que la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo constituye, según lo señalado desde hace tiempo la doctrina penal, una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales puede verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales. Es totalmente lógico que, cuando se actúe en cumplimientos de esos deberes, derechos o funciones, los que los ejerciten no se encuentren implicados en una situación definida como antijurídica y punible. Naturalmente, como en tantas posibles antinomias entre derechos, deberes y obligaciones jurídicos sucede, para salvar la oposición deben tenerse en cuenta exigencias que garanticen que el ejercicio de derechos, deberes y funciones socialmente útiles no devenga en una forma de justificar cualquier conducta que, en principio, aparezca jurídicamente amparada y tutelada ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.810/02 de 5 de Noviembre ).

Por ello la eximente que se invoca prevista en el artículo 20.7 del CP . requiere, con carácter general, la concurrencia de los siguientes requisitos sintéticamente expuestos, según doctrina consolidada de esta Sala, de la que son exponente, entre otras las sentencias del Tribunal Supremo nº. 1.284/99 de 21 de Septiembre ; 1.682/00 de 31 de Octubre ; 601/03 de 25 de Abril ; 922/09 de 30 de Septiembre :

1- Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo.

2- Que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente.

3- Que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito está desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto), porque sin tal violencia, no le fuere posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe, esto es que concurra un cierto grado de resistencia o de actitud peligrosa por parte del sujeto pasivo que justifique el acto de fuerza. (Si falta cualquiera de estos tres primeros requisitos que constituyen la esencia de la eximente nº. 7 del artículo 20, no cabe su aplicación, ni siquiera como eximente incompleta).

4- Que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiera el agente de la autoridad (necesidad en concreto).

5- Proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Junio de 1.998 ; 1 de Diciembre de 1.999 ; 18 de Septiembre de 2.001 ; 22 de Enero de 2.005 ).

Bien entendido que no se requiere que el desencadenante de la acción del funcionario sea una agresión ilegítima bastando con que el agente se encuentre ante una situación que exige intervención para la defensa del orden público en general o para defensa de intereses ajenos por los que deben velar los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, matizándose que 'no es situable en el mismo plano la persecución de quien ha cometido un grave delito que la represión in situ de comportamientos leves'.

Por ello se ha distinguido entre la necesidad de actuar violentamente entendida en 'abstracto' y la considerada en 'concreto', de tal manera que cuando no existe la primera no cabe hablar ni de eximente completa ni de incompleta, mientras que en la otra sí cabe apreciar esta última. Y con carácter general esta Sala, según recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 1.992 que 'tanto el cumplimiento de un deber como el ejercicio legítimo de un derecho u oficio no constituye una patente para que bajo su amparo puedan quedar justificados todos los actos que bajo los supuestos del precepto se realicen, sino que, es preciso que los mismos estén dentro de la órbita de su debida expresión, uso y alcance, porque de lo contrario constituyen un abuso capaz y bastante para desvalorizar la excusa y para llegar a una definición de responsabilidad'.

Todos y cada uno de los elementos integrantes de la eximente alegada deberán ser acreditados por la defensa, que es a quién corresponde la carga de la prueba al encontrarnos ante hechos extintivos, impeditivos u obstativos de la responsabilidad criminal. En cuanto a la carga de la prueba de las circunstancias eximentes o atenuantes, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1.999 señala que 'en este sentido se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones, reiterando una constante doctrina compendiada por la sentencia de 5 de Febrero de 1.995 : la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas'.

La parte apelante indica que el agente acusado 'acude e interviene de la manera proporcional y adecuada al momento y a las circunstancias, y a más viéndose de momento él sólo ante la pelea. Si producto de la misma se ocasiona fortuitamente un único golpe, no podremos decir que es porque ésta haya sido una actuación desproporcionada o abusiva, sino consecuencia del devenir normal de una trifulca. En conclusión: No cabe apreciar ningún exceso o abuso en la intervención del agente de policía, por lo que debe concluirse que su actuación estaba amparada, en todo caso, por la eximente de cumplimiento de un deber y, por lo tanto, se excluye la existencia de infracción penal al concurrir una causa de exclusión de la antijuridicidad'.

Sin embargo, de las pruebas practicadas únicamente se acredita que el acusado es, en el momento de los hechos, agente de la Policía Local y que se encuentra en el ejercicio de sus funciones, cometiendo el delito objeto de acusación en dicho ejercicio de las mismas. De dichas pruebas en ningún momento se deduce que Nazario tuviera necesidad de hacer uso de la violencia física para vencer resistencia o actitud peligrosa que pudiera haber presentado el sujeto pasivo del delito de lesiones, Juan Enrique , y que justifique el acto del acometimiento, siendo la violencia utilizada por Nazario innecesaria y totalmente desproporcionada en relación con la situación que origina la intervención policial.

Los testigos, cuyas declaraciones se valoran en el fundamento jurídico tercero de la presente sentencia, vienen a indicar que, cuando llega el agente al lugar en el que se encuentra Juan Enrique , éste ya se había separado de su contendiente, y que, al ver llegar a la Policía, se limita a levantar las manos en posición de entrega, no acometiendo en ningún caso al agente de la Policía Local. Indican los testigos que Nazario se dirige directamente y de frente al denunciante y le golpea con la linterna y el puño que la porta sin causa alguna, impactándole en la cara y cayendo inconsciente al suelo Juan Enrique que es agarrado y sacado a rastras de la calle San Juan hasta la esquina de la misma con la Plaza de España. La actuación del agente policial era innecesaria pues los intervinientes en la pelea ya se encuentran separados y ninguna acción realiza Juan Enrique que haga pensar en un acometimiento de éste sobre el policía local, Nazario , siendo totalmente desproporcionada con las circunstancias concretas de los hechos la agresión que éste realiza. De hecho no se levanta tan siquiera atestado alguno por presunto delito de desobediencia, resistencia o atentado a los agentes de la Autoridad, no siguiéndose diligencias judiciales por este extremo. El propio acusado manifestó en el acto del Juicio Oral que no se había tramitado atestado por atentado porque no lo justificaban las circunstancias concurrentes en los hechos.

De todo lo indicado se acredita que el acusado, siendo agente de la Policía Local y encontrándose en el ejercicio de sus funciones, se extralimitó gravemente en el desarrollo de las mismas, perdiendo así la protección que el artículo 20.7 del Código Penal le otorga, razón por la que procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

SEXTO.- . Se impugna por el recurrente en apelación la aplicación de la agravante prevista en el artículo 22.7 del Código Penal . El citado precepto establece que 'son circunstancias agravantes: 7º Prevalerse del carácter público que tenga el culpable'.

El fundamento de la agravante se encuentra en el abuso de superioridad en el plano moral utilizado en beneficio particular por el delincuente y requiere que se ponga el carácter público al servicio de los propósitos criminales. Se trata de una agravante que exige que el culpable ponga ese carácter público al servicio de sus propósitos criminales, de modo que, en lugar de servir al cargo se sirva de él para delinquir, aprovechando la cualidad, pero no dentro de la actividad que le es inherente, no apreciándose en los casos de exceso de celo ni de extralimitaciones delictivas en actos de servicio.

Nos recuerda la sentencia nº. 727/12 de 10 de Octubre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante que 'según la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Febrero de 2.010 , 'la circunstancia invocada, comprendida en el artículo 22, 7ª del CP ., consiste, según la jurisprudencia en una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo que coarta la libertad de éste. Ello requiere la exteriorización de un comportamiento coactivo y un abuso de la confianza depositada por la sociedad.

También, se ha mantenido que prevalerse supone el aprovechamiento de la función que se realiza para cometer un hecho delictivo con mayor facilidad. No se trata de una agravante especial anudada a la función pública. Cualquier servidor público puede cometer cualquier clase de delitos en los que resulta irrelevante su condición de ejercicio de función pública ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Octubre de 2. 006 ). En otras ocasiones, también hemos dicho que es preciso que el culpable ponga el carácter público al servicio de sus propósitos criminales, de modo que en vez de servir al cargo se sirva de él para delinquir ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 1.990 ; y nº. 1.890/01 de 19 de Octubre), aprovechando la cualidad, pero no dentro de la cualidad que le es inherente ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1.453/02 de 13 de Septiembre ; y de 6 de Julio de 1.990 ), no apreciándose en los casos de exceso de celo ni de extralimitaciones delictivas en actos de servicio ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Marzo de 1.992 ). Al ser inherente a los mismos es inapreciable en los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, y por ello la simple pertenencia a un Cuerpo de Seguridad del Estado no supone prevalimiento de superioridad ( sentencia nº. 2.234/01 de 23 de Noviembre )'.

En el presente caso, el acusado, agente de la Policía Local, es requerido, cuando se encuentra junto con otros policías locales en ejercicio de las funciones propias de su cargo, por dos súbditos magrebís que le indican haber sufrido una agresión por otras personas, los requirentes salen corriendo hacia donde se produjo la presunta agresión y los agentes les siguen también a la carrera. Cuando llegan al lugar observan como como los magrebís reinician el forcejeo con las otras dos personas y deciden intervenir para que cese la situación. El agente Nazario se dirige a Juan Enrique y contendiente que con él se encuentra quienes, ante la llegada policial, dejan de forcejear y se separan, levantando las manos en señal de entrega Juan Enrique . El acusado, que portaba una linterna de grandes dimensiones en su mano, procede a golpear a Juan Enrique en el rostro con dicha linterna y le causa las lesiones objeto de enjuiciamiento en la presente causa. De estos hechos considerados probados, en virtud de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, no se deduce la existencia de una intención delictiva previa en Nazario para cuya plasmación real se prevalga de su condición de agente de policía, buscando con ello la finalidad de asegurar su consumación.

Estamos, como hemos dicho en el fundamento jurídico anterior en una extralimitación en el ejercicio de las funciones de su cargo que impiden la aplicación en su favor de la eximente del artículo 20.7, pero que también excluye la aplicación de la agravante del artículo 22.7 ahora examinada.

Por todo ello se estima el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen. La Juzgadora de instancia aplica la pena de veintiún meses de Prisión al apreciar la agravante del artículo 22.7º, por lo que al suprimirse la misma deberá reducirse la penalidad fijada, aun cuando el artículo 66.6º del Código Penal permite a este Tribunal recorrer toda la extensión penológica. El precepto citado indica que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente (en el presente caso agente de la Policía Local de Miranda de Ebro) y a la mayor o menor gravedad del hecho (en el presente caso causación de lesiones consistentes en rotura de huesos propios de la nariz, herida inciso contusa en cuero cabelludo, hematoma malar y erosiones en cara que precisaron para su curación de tres días de hospitalización, siete de incapacidad y once días sin incapacidad, precisando de primera asistencia facultativa seguida de tratamiento médico y quirúrgico). Valorando todas estas circunstancias se considera por este Tribunal adecuada la fijación de la pena en la extensión de doce meses de Prisión.

SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente como se estima el recurso de apelación interpuesto por Nazario , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Nazario contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, en su Procedimiento Penal nº. 166/12 y en fecha de 25 de Julio de 32.013, revocarla referida sentencia y en su lugar CONDENAR A Nazario , COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO DE LESIONES, YA DEFINIDIO, SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, A LA PENA DE UN DOCE MESES DE PRISIÓN, CON ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN PRIMERA INSTANCIA, INCLUIDAS LAS DEVENGADAS POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

SE MANTIENE LA CONDENA DE Nazario A INDEMNIZAR A Juan Enrique EN LA CANTIDAD DE TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (3.158'67,- €.) POR LAS LESIONES Y SECUELA PADECIDAS. DICHA CANTIDAD DEVENGARÁ LOS INTERESES ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 576 DE LA LEY DE ENJUCIAMIENTO CIVIL .

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA PRESENTE APELACIÓN.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.