Sentencia Penal Nº 193/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 12/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Sumario12/2018
SUMARIO 3/2018
JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA (ANT.IN-8)
S E N T E N C I A NUM. 193/19
Ilmos. Sres.
Magistrados:
Merce Juan Agustin
Victor Manuel Garcia Navascues
Maria Lucia Jimenez Marquez
En Lleida, a veintiseis de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto en juicio oral el sumario número 3/2018, instruidas por el Juzgado Instrucción 3 Lleida (ant.IN-8), por
delito de abusos sexuales a menor de 16 años, en el que es acusado Fructuoso , mayor de edad, con DNI
número NUM000 , nacido en SANTA CRUZ (Bolivia) el día NUM001 de 1967, hijo de Heraclio y Hortensia
, con domicilio en Pg. DIRECCION000 NUM002 NUM003 - NUM004 de Lleida, detenido el día 27/02/2018
y decretada la libertad provisional por auto de fecha 28/02/2018, sin que le consten antecedentes penales,
de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. GEORGIA MOLL MORAGAS y defendido por el
Letrado D. MONTSERRAT TORRES MASSOT.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Victor Manuel Garcia
Navascues

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían tras la reforma publicada el 31/03/2015, en vigor a partir del 01/07/2015, de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años de los artículos 183.3, en relación con el art. 183.1 y 183.4 del CP , en concordancia con el art.74.1 del CP , del que resulta autor el procesado por su participación directa y material en los hechos ( art. 27.1 y 28.1 del CP ), no concurriendo en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al procesado las siguientes penas: -Por el delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años la pena de 12 años de prisión e inhabiltación absoluta durante el tiempo de la condena ( art. 55 CP ). Además inhabilitación especial para el ejercicio de los derecho de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, durante 6 años subsistiendo los derechos de los que sean titulares las hijas respecto del penado acordando esta inhabilitación respecto de las dos menores de edad que están a cargo del penado ( Salome y María Inés ), en atención a las circunstancias del caso, ex art. 46 y 192.3 del CP .

Con la imposición de la prohibición de aproximación a menos de 500 metros en cualquier lugar en el que se encuentre Teodora y comunicación con ella por cualquier medio durante 10 años ( art.57.1 y 2 y 48 CP ). Con privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 5 años.

Y con la imposición de la medida de libertad vigilada durante 10 años que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad ( art. 173.2 y 192.1 del CP ).

En concepto de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a Teodora en la cuantía de 40.000 euros más los intereses del art. 576 de la LEC por los daños morales y secuelas ex. art. 110.3º y concordantes del CP .

En el mismo trámite, el procesado asistido por la letrada Sra. Torres se declaró culpable de los hechos que se le atribuyen y aceptó la pena de 12 años de prisión.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado, Fructuoso , mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio en el año 2008 con María Purificación , madre de Teodora , nacida en fecha NUM005 de 2000, a la que el acusado reconoció como hija propia.

El acusado residía junto a su esposa en Lleida cuando Teodora se trasladó desde su país de origen en el año 2010, pasando a convivir con ellos, junto a otras dos hijas del matrimonio nacidas los años 2006 y 2010.

Poco tiempo después de que Teodora llegara a España, el acusado, guiado por un ánimo libidinoso, se metió en su cama, le bajó los pantalones y las bragas y comenzó a tocarle sus genitales, quedándose ella bloqueada sin saber cómo reaccionar; a partir de entonces, en fechas no determinadas pero en todo caso antes del mes de enero de 2016, el acusado, guiado por igual ánimo, aprovechando que su esposa se encontraba trabajando fuera del domicilio familiar en el que también convivía Teodora , procedió en varias ocasiones a penetrarla vaginalmente, echando el peso de su cuerpo encima de ella, así como a introducirle el pene en la boca conminándola a que le practicara felaciones, y a introducirle los dedos en la vagina; Teodora al principio no sabía cómo reaccionar debido a su edad, diciéndole el acusado que lo que hacían era algo normal y que no dijera nada, pasando tiempo después cuando ya era más mayor a mostrar su oposición a los actos sexuales del acusado, si bien éste no le hacía caso y continuaba realizándolos.

Cuando Teodora contaba con 13 años de edad se quedó embarazada del acusado, motivo por el que éste la llevó a un clínica de Tarragona donde le practicaron un aborto.

Como consecuencia de estos hechos, Teodora padece un estado ansioso-depresivo, requiriendo aún en la actualidad una intervención terapeútica semanal de larga duración.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados derivan de la prueba desplegada en el acto del juicio oral practicada de conformidad con los principios constitucionales que rigen el proceso penal y valorada en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La prueba que fundamentalmente ha permitido considerar acreditada tal secuencia fáctica ha sido la declaración de la víctima, a la que esta Sala confiere plena credibilidad, tanto por la forma en la que fue prestada, con absoluta naturalidad y espontaneidad, según deriva de la inmediación, como por ser persistente en el tiempo, sin contradicciones relevantes ni ambigüedades, sin que pueda apreciarse atisbo alguno de ánimo espurio, resultando además corroborada por otros medios probatorios desplegados en el acto del juicio oral, tal como seguidamente pasamos a analizar.

La jurisprudencia señala de forma pacífica y unánime (por todas, la STS núm. 758/2018, de 9 de abril de 2019 ) que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales que la prueba de cargo se centre en la declaración de la víctima, pues 'son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.' Como ya hemos adelantado, en este concreto supuesto la declaración de la víctima en el acto del juicio oral debe erigirse en prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues logró convencer a la Sala de la realidad de los hechos denunciados, ofreciendo un relato sin ambigüedades ni contradicciones relevantes en relación a sus anteriores manifestaciones y con respuestas claras y contundentes, sin que pueda detectarse en su declaración otro ánimo que el de relatar la verdad sobre los actos sexuales no consentidos a los que fue sometida por parte del acusado, pudiendo además contar la Sala para valorar la credibilidad de la víctima con el informe pericial psicológico elaborado por el EATAV.

La víctima expuso en el acto del juicio oral que cuando tenía diez años, es decir en el año 2010, se trasladó a residir a España desde su país de origen, siendo entonces cuando conoció al acusado, que había contraído matrimonio con su madre, conviviendo todos en un domicilio de Lleida, siendo consciente en todo momento de que no era su padre biológico; a los pocos días de iniciar la convivencia, siguió relatando la víctima, se encontró al acusado en su cama, procediendo a bajarle los pantalones y las bragas y a tocarle sus genitales, y si bien ella no supo cómo reaccionar, se marchó en el momento que pudo; a partir de aquí, manifestó la víctima que fueron múltiples y muy frecuentes las ocasiones en las que, aprovechando que su madre se encontraba fuera del domicilio trabajando, aunque alguna vez es posible que pasara estando su madre en otra habitación, y aún encontrándose sus hermanas también en el domicilio, el acusado la sometió a distintos actos sexuales, poniendo el peso de su cuerpo encima de ella para conseguir así penetrarla vaginalmente, introduciéndole los dedos en la vagina y obligándola a realizarle felaciones; tales situaciones abusivas de naturaleza sexual se produjeron, según relató la víctima, durante años, sin que ella al principio supiera cómo reaccionar, pues se quedaba bloqueada, tenía vergüenza y el acusado le decía que era algo normal, pero en ningún caso ella consentía lo que le hacía; cuando ya era más mayor y consiguió desarrollar más carácter, comenzó a plantar cara al acusado, pero cuando ella se negaba o se lo quería quitar de encima, él no le hacía caso y siguió sometiéndola a dichos actos sexuales; explicó también la víctima que el acusado, si bien no la amenazaba, se encargaba de manera sutil de que no le dijera a nadie lo que pasaba, llegando a tener miedo de él; dijo igualmente que cuando contaba con 13 años de edad, se quedó embarazada del acusado, quien le compró un test de embarazo, realizándolo en su presencia y llevándola a una clínica a Tarragona donde abortó, y todo ello sin contarle nada a su madre porque tenía miedo de lo que pudiera pasar, diciéndole a ésta, cuando se dio cuenta de que vomitaba, que se metía los dedos en la boca para vomitar y estar más delgada, a ello añadió que realmente ella nunca pensó que si le contaba a su madre lo que el acusado le hacía iba a cesar esta situación sino al contrario que iban a suceder cosas negativas; explicó igualmente la víctima que en el mes de octubre de 2015 viajó con el acusado a Bolivia, a lo que accedió porque hacía muchos años que no veía a su abuela, y allí también abusó sexualmente de ella hasta que regresaron a España en el mes de enero de 2016, siendo entonces cuando el acusado pudo comprobar que ella comenzaba a explicar cosas que pasaron en Bolivia como que él no la trataba bien delante de la gente, lo que motivó que aunque convivían en el mismo domicilio, prácticamente ellos no se dirigían la palabra; finalmente, relató que cuando se sintió preparada, poco antes de cumplir la mayoría de edad, y debido a que no soportaba seguir viendo al acusado cada día como no se hubiese pasado nada, decidió denunciarle, también con motivo de que no quería que a sus hermanas pequeñas les ocurriera lo mismo.

Como ya hemos adelantado, la declaración de la víctima resultó plenamente creíble para la Sala, pues en primer lugar ofreció un relato coincidente en lo esencial con sus anteriores manifestaciones, sin contradicciones relevantes ni ambigüedades, y ofreciendo diversos detalles de los hechos, tales como la primera vez que se produjo una situación abusiva, a los pocos días de iniciar la convivencia con el acusado, los concretos actos sexuales a los que la sometía, el modo en que conseguía penetrarla vaginalmente echando el peso de su cuerpo encima de ella, la evolución a lo largo de los años de su consciencia de que lo que el acusado le hacía no era correcto, comenzando por quedarse bloqueada y sin saber cómo reaccionar debido a su edad y a que el acusado le decía que era normal lo que sucedía, indicándole de manera sutil que no tenía que contárselo a nadie, para después, una vez adquirió cierta madurez, empezar a negarse al abuso y a intentar quitarse al acusado de encima, aunque no lo consiguiera; asimismo relató de manera concisa el hecho de que se quedó embarazada y el acusado la llevó a abortar a una clínica, ocultándole todo a su madre a la que decía que vomitaba porque quería estar más delgada, o finalmente el motivo de por qué decidió denunciar al acusado, por miedo a que lo mismo les pudiera suceder a sus hermanas y por no soportar la convivencia diaria con él como si no hubiera pasado nada.

Contamos además como instrumento de apoyo para emitir el juicio sobre la credibilidad de la víctima con el informe pericial psicológico elaborado por el EATAV, tratándose de un informe detallado y minucioso en el que los psicólogos analizan el perfil psicológico de la víctima, el estado anímico en el que se encuentra y la situación abusiva intrafamiliar que relató en su exploración, todo ello después examinar el expediente judicial y realizar una entrevista psicológica con la víctima y una entrevista psicosocial con su madre, y ello en coordinación con el Equip d'Atenció a la Infància i l'Adolescència y el Servei de Atención Especialitzada; dicho informe pericial, debidamente ratificado por sus autores en el acto del juicio oral, indica que la víctima presenta preservadas sus capacidades cognitivas e intelectivas y ofrece un relato con numerosos detalles y elementos que le confieren credibilidad, encontrándose emocionalmente afectada, con elementos de apatía, tristeza, y bajo tono en general que orientan hacia un estado de cierta depresión, sentimiento de indefensión y de culpa, y presentando un perfil en el que dominan de manera clara las escalas de inhibición y sumisión, con un patrón de conducta interpersonal caracterizado por la incomodidad, la desconfianza y la vergüenza, aspectos de su personalidad que incluso la Sala pudo apreciar en su declaración en el acto del juicio oral, en el que le constaba relatar lo ocurrido, manteniendo un tono de voz muy bajo; explican los psicólogos del EATAV que la víctima les relató, podemos añadir que en términos muy similares a cómo lo hizo en el acto del juicio oral, que apenas pasaron unos días desde que llegó a España hasta que se produjo el primer episodio abusivo por parte del acusado, que los abusos se incrementaron cuando su madre tuvo a su hermana pequeña, pues en esa época estaban los dos más tiempo en casa junto a su hermana mediana, que normalmente la penetraba vaginalmente, explicando cómo cuando ella tenía diez años él se ponía aceite en el pene para lograr penetrarla, pero que también la obligaba a hacerle felaciones diciéndole que no tenía por qué escupir el semen porque era algo natural, que él la manipulaba cómo quería, de manera que ella pensaba que lo que hacía el acusado era algo normal, que cuando se quedó embarazada del acusado éste le pidió que ella dijera que se había quedado embarazada una noche que salió con unos amigos, aunque finalmente, cuando su madre observó que vomitaba, le dijo que tenía un trastorno de la conducta alimentaria, y señalando finalmente que el viaje que hizo con el acusado a Bolivia fue un punto de inflexión, describiendo un comportamiento del acusado allí como si fuera su pareja, y en cierta manera compatible con una violencia de género, pues tenía celos de sus primos, controlaba lo que hacía, la ropa que se ponía y la humillaba, indicando la víctima que todo ello fue percibido por sus familiares de dicho país, que le comentaron que vigilara porque no era algo normal; fue precisamente después de volver de Bolivia, explicó a los técnicos del EATAV cuando se dio cuenta de que estaba siendo manipulada por el acusado, decidiéndose finalmente a denunciarlo cuando el acusado despareció con su hermana mediana el día del cumpleaños de su prima, creyendo que le podía hacer lo mismo que a ella; por todo ello concluyen los psicólogos que la víctima presenta un relato largo, conciso, lleno de detalles, con interacciones, reproducción de conversaciones, complicaciones, estados subjetivos y con diversas situaciones abusivas, en el que se advierte que el acusado se aprovechó de la ingenuidad y vulnerabilidad de Teodora desde que contaba con diez años, poniéndola contra su madre, ganándose su confianza y presentándole como normal la relación sexual y sentimental que mantenían, relación que se tambalea cuando la madre detectó algún tipo de contacto entre ambos, cuando quedó embarazada y se lo ocultaron a su madre y cuando volvieron de Bolivia, momento en que la joven se percató de que lo que pasaba no era normal; además dicen los psicólogos del EATAV que el relato de Teodora permite cierta desestructuración en su desarrollo y contiene fases que se suelen encontrar en una situación de abuso intrafamiliar, secreto, manipulación complicidad, indefensión, atrapamiento, acomodación y revelación espontánea o forzada, justificándose su revelación tanto tiempo después de no permitir más situaciones abusivas por la vergüenza y el sentimiento de culpa que arrastraba, no produciéndose la denuncia hasta que ella pudo ver que el acusado podría hacer lo mismo con sus hermanas; finalmente, terminan por exponer los psicólogos que todos estos elementos confieren credibilidad al relato de la víctima, siendo compatible valorado en su globalidad con la situación vivida por ella, detectándose elementos colaterales al relato que lo hacen más verosímil; en el acto del juicio oral, los psicólogos autores del informe explicaron que si el relato de la víctima fuera inventando tendría que ser una persona muy inteligente para montarlo todo, indicando que no tiene esa capacidad de fabulación extrema, que no detectaron que exagerara sino más bien al contrario, y explicando que contiene muchos indicadores de credibilidad valorando todo el contexto, siendo coincidente con lo que cabe esperar de la psicología evolutiva conforme a la edad de la víctima; de igual modo explicaron los psicólogos que no sería inverosímil que alguno de los episodios abusivos se produjeran encontrándose la madre de la víctima en el domicilio, pues de hecho en una ocasión notó que existía un contacto de ésta con el acusado, le pidió explicaciones y a ella la enviaron a dormir a otra habitación; y en relación a cómo pudo la víctima viajar sola con el acusado a Bolivia, después de todos los episodios abusivos, explicaron, tal como ella manifestó en el acto del juicio oral, en contra de lo que sostuvo el acusado, que ella no pidió ir a ese viaje pero que le dijeron que tenía que ir y ella no protestó porque llevaba mucho tiempo si ver a su abuela.

A todo ello debe añadirse que la madre de la víctima vino a corroborar la declaración de ésta, relatando que era habitual que el acusado se quedara sólo con ella en casa mientras ella trabajaba y que cuando Teodora llegó a España ella estaba embarazada de su tercera hija y que el acusado estaba en paro, lo que constituía el escenario propicio para cometer los hechos, coincidiendo con el que en esencia describió la víctima; asimismo, relató la madre, en consonancia con las manifestaciones de su hija, que cuando detectó que ésta vomitaba cuando tenía aproximadamente catorce años le dijo que se provocaba el vómito para estar más delgada, y si bien recalcó que ella no fue testigo de ningún episodio de abusos, sí consta en el informe del EATAV que en alguna ocasión la madre detectó como si su hija hiciera algún tipo de chantaje al acusado, lo que viene a coincidir con la actitud que Teodora mantuvo después de volver de Bolivia, según ésta manifestó, cuando vio claro lo que estaba pasando y que no se podía repetir, calificando al acusado como embaucador y maltratador psicológico.

El acusado por su parte negó todos los hechos, reconociendo únicamente que llevó a Teodora a una clínica de Tarragona para abortar cuando según él se quedó embarazada de un tercero, resultando ciertamente sospechoso si realmente no hubiera sido él quien la dejó embarazada que no comunicara nada a su pareja sentimental y madre de la niña; asimismo, atribuyó la denuncia a que Teodora siempre quiere hacer lo que quiere, es una persona muy caprichosa y rebelde y descubrieron que no iba a las clases del instituto, que estaba siempre con sus amigas y que en alguna ocasión les había mentido cuando les decía que estaba en casa de una amiga, de modo que él siempre estaba reprochándole que no hacía nada y que no estudiaba, llegando a decirle en una ocasión que estaría mejor en Bolivia; no obstante, tales circunstancias no fueron corroboradas por la madre de Teodora , que describió a una niña normal, un poco rebelde en su adolescencia, que suspendía algunas asignaturas y que algunas veces no iba a clase, ofreciendo explicaciones de que se encontraba mal o que no había ido el profesor, indicando con respecto a la posibilidad de enviar a su hija a estudiar en Bolivia que se trataba de planes futuros, después de que terminara el bachillerato, para que estudiara una carrera, es decir, que no venía motivado por un supuesto mal comportamiento de Teodora , como vino a sostener el acusado, no pudiendo apreciarse en absoluto que la denuncia de la víctima obedezca a un ánimo de resentimiento o venganza hacia el acusado por tales motivos; pero es que además éste en su declaración indagatoria ofreció otro tipo de justificación totalmente diferente al motivo por el que según él Teodora le había denunciado, indicando que lo que quería es dinero porque pidió una ayuda social, indicando también durante la instrucción que era posible que la víctima hubiera actuado como venganza tras haberse enterado de que él no es su verdadero padre, aunque él mismo manifestó lo contrario en su declaración indagatoria; no obstante, este último extremo fue negado expresamente por la víctima indicando que en todo momento supo que el acusado no era su padre, exponiendo su madre ante los técnicos del EATAV, por más que en el juicio oral dijera que siempre creyó que su hija pensaba que el acusado era su padre, que Teodora sabía que el acusado no era su padre, de modo que nunca creyó que se posicionara en su contra acusado por haber descubierto esa información; todo ello pone de manifiesto que si bien el acusado intentó en su legítimo afán exculpatorio enturbiar la declaración de la víctima ofreciendo varios motivos espurios por los que según él podría haber interpuesto la denuncia, lo cierto es que no puede apreciarse ningún tipo de resentimiento ni venganza en su declaración, sino únicamente un relato detallado y sincero sobre los actos de naturaleza sexual a los que el acusado la sometió desde que apenas contaba con diez años de edad; a ello abunda que, según manifestaron los psicólogos del EATAV en el acto del juicio oral, la víctima no obtiene ningún beneficio secundario sino más bien al contrario, al relatar lo que sucedió, todo lo que nos lleva a concluir sin género de dudas y considerando todo lo expuesto, que en absoluto puede apreciarse un ánimo espurio en la víctima, ni muchos menos por razones tan nimias como las expuestas por el acusado.

Además de todo ello, la versión de los hechos ofrecida por el acusado aparece huérfana de toda credibilidad, desde el momento en que incluso en el informe del EATAV figura que el Servei d'Atenció Especialitzada les comentó que el acusado estaba desarrollando toda una versión de los hechos muy diferente, indicando que era Teodora la que se le insinuaba sexualmente y le provocaba, admitiendo que solo en una ocasión existió un episodio que podría catalogarse como tocamientos, que coincidiría con el que, según la víctima, su madre se dio cuenta de que algo pasaba entre ellos.

Finalmente, la Letrada de la Defensa modificó sus conclusiones provisionales en el acto del juicio oral, admitiendo que el acusado sería responsable de un delito de abusos sexuales, lo que confirmó éste al ofrecerle la posibilidad de decir la última palabra, indicando que estaba conforme con la condena.

En definitiva, la valoración conjunta de todo este resultado probatorio permite concluir que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, habiendo alcanzado la Sala plena convicción de que los hechos sucedieron tal como los relató la víctima, descartando que sean fruto de fabulación o de sugestión en la construcción de su relato, no sólo a la vista del resultado del informe psicológico, sino también tras la percepción directa por el tribunal de su declaración y después de tomar en consideración que otros medios probatorios vienen a corroborar periféricamente su relato.



SEGUNDO.- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, este Tribunal se encuentra limitado por el respeto debido al principio acusatorio, habiendo modificado el Ministerio Fiscal, única acusación, sus conclusiones en el acto del juicio oral, en el sentido de que considerar que los hechos serían constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, eliminando la acusación por delito de violación o de agresión sexual; así las cosas, los hechos deben ser calificados como delito continuado de abusos sexuales a menor de diciéseis años, previsto y penado en los artículos 183.1 , 3 y 4 d), en relación con el artículo 74 del Código Penal , según la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el día 1 de julio de 2015, pues los hechos que nos ocupan se extendieron hasta el mes de enero de 2016.

Como dice la STS núm. 287/2018, de 14 de junio , 'al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183 -al igual que el antiguo artículo 181.2, redacción anterior LO 5/2010 -, establece como decíamos en SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio , una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menos es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.

Es decir, lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.

En el presente supuesto, tal como ha sido declarado probado, el acusado realizó actos de carácter sexual con Teodora desde que llegó a España en el año 2010 y hasta el mes de enero de 2016, es decir, cuando ella tenía entre 10 y 15 años, de modo que ninguna duda cabe del encaje jurídico de su conducta en el artículo 183.1 del Código Penal ; además, dichos actos de carácter sexual incluyeron acceso carnal por vía vaginal y bucal, así como introducción de miembros corporales por vía vaginal, lo que supone la aplicación del apartado 3 del mismo artículo 183.

Y finalmente, en relación a la aplicación del subtipo agravado del artículo 183.4 d) del Código Penal , como dice la STS núm. 48/2017, de 2 de febrero , con cita de la STS 69/2014, de 3 de febrero , 'el art.

183 .4 d) exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva 'o' que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando haya un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos los dos términos de la agravación: a) En cuanto a la relación de superioridad se basaría en la cercanía familiar que otorgaría esa hegemonía anímica. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la diferencia de edad, ya tomada en consideración en el tipo (menor de 13 años). Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que en el art. 22 CP aparezcan como dos agravaciones diferentes). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- en principio introducir por la vía del inciso inicial de esta norma (superioridad), lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo (parentesco) tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo el parentesco que no es expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto, b) Pasemos a examinar el parentesco . La dicción del Código no es muy afortunada por la perturbadora referencia sin matices a la afinidad. Aquí eso no nos afecta pues es un parentesco por consanguinidad. Se habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines.' En este caso resulta claro que concurre la citada agravación, siendo determinante para apreciar la relación de superioridad que el acusado no sólo era el esposo de la madre de la víctima sino que además reconoció a ésta como hija propia, de modo que a todos los efectos legales es ascendiente suyo; además, el acusado convivía con la víctima de forma permanente desde que ésta llegó de Bolivia en el año 2010, desarrollándose los actos de carácter sexual aprovechando que la madre de la menor se encontraba fuera del domicilio trabajando; a ello debe añadirse la diferencia de edad entre el acusado y la víctima, que sufrió los abusos sexuales desde los 10 hasta casi los 16 años; así las cosas, siendo el acusado el padre de la víctima a todos los efectos legales y conviviendo ambos en el mismo domicilio de forma permanente, lo que hacía que el trato entre ambos era como de verdadero padre y considerando igualmente la diferencia de edad entre ambos, no cabe duda de la aplicabilidad de la cualificación señalada, pues tales circunstancias favorecieron sobremanera la comisión del delito y el acusado se prevalió de las circunstancias para ejecutarlo con mayor facilidad; en tal sentido, las SSTS 690/2017, de 13 octubre y 159/2017, de 14 marzo .

Además de todo ello, nos encontramos ante un delito continuado conforme al artículo 74 del Código Penal , pues el acusado, aprovechando idéntica ocasión, realizó una pluralidad de acciones que ofendieron a la misma víctima e infringieron el mismo precepto penal, no quedando exceptuadas de la continuidad delictiva las infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, tal como indica el artículo 74.3 del Código Penal .

Finalmente, la defensa del acusado como éste mismo prestaron su conformidad a esta calificación jurídica.



TERCERO.- De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor, Fructuoso , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, conforme a los artículos 183.1 , 3 y 4 d) del Código Penal , el delito de abusos sexuales con acceso carnal y prevalimiento de relación de superioridad o parentesco está castigado con la pena de 10 a 12 años de prisión, debiendo imponerse la pena en su mitad superior por tratarse de un delito continuado, lo que nos sitúa en un arco punitivo de 11 a 12 años de prisión.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal y atendiendo fundamentalmente a la gravedad de los hechos tal como han sido declarados probados, con múltiples actos de naturaleza sexual ejecutados sobre una menor desde que tenía 10 años, incluyendo acceso carnal por vía vaginal yu bucal, así como a las circunstancias concurrentes en la ejecución y al principio acusatorio, debe imponerse la pena de 12 años de prisión, pena que fue admitida por la defensa del acusado y por éste mismo, a la que deberá agregarse la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 55 del Código Penal .

Además, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal , atendiendo a la gravedad de los hechos, a las circunstancias personales de la víctima y al peligro que representa el acusado tal como deriva de los hechos declarados probados y del informe elaborado por el EATAV, procede imponer la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Teodora , de su domicilio o cualquier otro en que se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el plazo de 13 años, pues aunque el Ministerio Fiscal solicite una duración de estas penas accesorias de 10 años, según el citado artículo 57, deben tener una duración de al menos un año superior a la pena de prisión impuesta, no infringiéndose el principio acusatorio si atendemos al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2007, que reinterpretando en anterior acuerdo de fecha 20 de diciembre de 2006, indicó que 'el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.'; estas penas, por imperativo del citado artículo 57, deberán cumplirse necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Por otro lado, de conformidad con el artículo 192 del Código Penal , se impone al condenado la medida de libertad vigilada que resulta imperativa, por un periodo de 10 años, atendida su peligrosidad criminal en relación a la edad de la víctima y las concretas circunstancias espacio temporales en las que ocurrieron los hechos, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, debiendo fijarse, en su caso, en fase de ejecución las obligaciones o prohibiciones que se consideren oportunas en la forma prevista en el artículo 106.1 y 2 del Código Penal .

No procede sin embargo la imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, ya que no está prevista legalmente para este delito.

Y finalmente, en relación a la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, el artículo 192.3 del Código Penal establece que el juez o tribunal la podrá imponer razonadamente por el tiempo de seis meses a seis años; además conforme al artículo 46, el Juez o Tribunal podrá acordar estas penas respecto de todos o alguno de los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso.

En el presente caso, atendiendo a la naturaleza y gravedad de los hechos por los que el acusado resulta condenado, a que se desarrollaron de una manera reiterada desde que la víctima contaba con diez años de edad, al contexto en el que se produjeron, en el domicilio familiar en el que convivía no sólo con la víctima, hija de su pareja sentimental a la que reconoció como hija propia, sino también con sus dos otras hijas menores, nacidas los años 2006 y 2010, resulta procedente imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por el tiempo de seis años en relación a sus otras dos hijas menores Salome y María Inés .



SEXTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículos 110 y siguientes del Código Penal ). La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el artículo 116 que 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios'.

Como ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones son obvias las dificultades que concurren en casos como el presente a la hora de cuantificar económicamente el valor del daño real y los perjuicios ya causados a la víctima, siendo el daño moral un concepto difícilmente valorable desde un punto de vista económico. No obstante y como señala la STS de 14 de marzo de 1997 , para cifrar la cuantía a la que debe ascender la indemnización por este concepto será preciso atender a 'la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.

En el presente caso, el daño moral deriva de la propia naturaleza de los hechos probados, de excepcional gravedad y que además se produjeron de una manera continuada durante varios años, constando además que la víctima, como consecuencia de los abusos sexuales sufridos padece un estado ansioso- depresivo, requiriendo aún en la actualidad una intervención terapeútica semanal de larga duración; por ello en atención a estos parámetros, la Sala estima procedente que el acusado indemnice a la víctima en la cantidad de 20.000 euros, entendiendo la misma proporcionada a la gravedad de los hechos y al atentado que la conducta del acusado supuso al ámbito sexual de la víctima.

Dichas cantidades devengarán el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total ejecución.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Fructuoso , como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES a menor de 16 años , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA durante DIEZ AÑOS , la cual se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad.

Imponemos a Fructuoso la PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de 200 metros de Teodora , de su domicilio y cualquier otro en que se encuentre, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con ella por cualquier medio, todo ello durante el plazo de TRECE AÑOS .

Imponemos a Fructuoso la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD por el tiempo de SEIS AÑOS en relación a sus dos hijas menores Salome y María Inés .

En vía de responsabilidad civil, Fructuoso indemnizará a Teodora en la cantidad de 20.000 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

Y todo ello con imposición al condenado del pago de las costas de este procedimiento.

Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le ha sido aplicado a otra distinta.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, a interponer ante esta Audiencia dentro de los diez días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia a