Sentencia Penal Nº 193/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 14/2020 de 14 de Mayo de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 193/ 2021

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS:

Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ

D. LUIS DURBÁN SICILIA

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JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALMERÍA

P. SUMARIO : 14/2020

ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO SUMARIO 14/2020

En la ciudad de Almería, a 14 de mayo de 2021.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, por un delito de abuso sexual.

Es acusado Demetrio, con N.I.E NUM000, nacido en Hateg , Rumanía, el NUM001/1989, hijo de Eleuterio y María Consuelo, en libertad por esta causa de la que no consta que estuviera privado de libertad, declarado parcialmente solvente, representado por la Procuradora Dª María Pilar Lucas-Piqueras Sánchez y defendido por el Letrado D. Juan José Salvador Ventura.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía, D. Manuel Pino Maldonado, en nombre de la menor, Andrea.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Miguel Columna Herrera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, en virtud de atestado del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000, perteneciente a la Comandancia de la Guardia Civil de Almería. Seguido por todos sus trámites fue dictado Auto de Conclusión de Sumario, siendo emplazadas todas las partes por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador, confirmado el mismo por esta Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, acordándose la apertura de juicio oral.

SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para el juicio el día 11 de mayo de 2021 a las 10:00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, Acusación Particular, el acusado y de su defensa, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un DELITO DE ABUSO SEXUAL previsto y penado en art. 183. 1, 2 y 4 d) del C.P. Es autor el procesado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de 8 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 12 años, conforme art 192.3 del CP.

De conformidad con lo dispuesto en el art 57 del C.P. procede imponer al acusado la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Andrea y a su domicilio o lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros y mantener con ella cualquier tipo de comunicación verbal, escrita o de cualquier índole durante un periodo de 12 años a cumplir de la forma prevista en el citado artículo.

De conformidad con lo dispuesto en el art 192 del C.P. procede imponer la medida de libertad vigilada durante un periodo de 7 años cuyo contenido deberá determinarse con antelación a la extinción de la pena privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el art. 106 del C.P. Costas. El procesado indemnizará a Andrea en la cantidad de 20.000 euros por daño moral producido. Intereses del art 576 de la LEC.

CUARTO.- La Acusación Particular en su escrito de acusación manifiesta que los hechos relatados son constitutivos de Por el delito recogido en el artículo 183.1, 2 y 4d), la pena de 8 años de PRISIÓN. Accesoria INHABILITACIÓN ABSOLUTA por el tiempo de la Condena conforme al artículo 55. Accesoria PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con la víctima durante 12 años ex artículo 48 y 57.- Por el delito recogido en el título VIII la pena de LIBERTAD VIGILADA por 7 años de duración evartículo 192.1.Costas. Por responsabilidad civil, el acusado habrá de indemnizar a cada una de las víctimas en la cantidad de 20.000 euros, cantidades que se incrementarán conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

Hechos

UNICO.- Probado y así se declara que:

'Que Demetrio, mayor de edad, nacionalidad rumana, y sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, es pareja sentimental de Clemencia, madre de Andrea nacida el NUM002 de 2003, y con quienes convivía en el domicilio familiar de DIRECCION001, DIRECCION002 (Almería) junto a la hija común de la pareja, Marisol, nacida en 2017.

El acusado, obrando con ánimo de satisfacer sus libidinosos deseos, prevaliéndose de su relación de superioridad por el parentesco como pareja de su madre, y la confianza que generaba en la menor Andrea, un día sin determinar entre finales de mayo y principios de junio de 2019 cuando ella contaba con 15 años, sobre las 4 de la madrugada, cuando el acusado se encontraba a solas en compañía de la niña en su domicilio, le pidió que le diera un masaje en su dormitorio, accediendo la menor, y una vez en el dormitorio, tras proponerle dormir juntos, y negarse la menor, a la vez que exteriorizaba que era contraria a cualquier tipo de contacto físico, le efectuó tocamientos por encima de la ropa en los pechos y los genitales, proponiéndole hacer un trato por el cual la niña tendría cosas a cambio de que le permitiera besarla y tocarla, generando en la menor mucha inquietud y temor. Abandonando en ese momento el dormitorio, sin que se lo impidiera el acusado.

El informe de evaluación y diagnóstico efectuado por los profesionales del programa de evaluación de menores víctimas de violencia sexual informa que, como consecuencia de los hechos relatados, la menor en la actualidad presenta un cuadro sintomático ansioso depresivo, sentimientos de rabia, resentimiento rechazo e ira respecto al supuesto agresor, un aprendizaje disfuncional de las relaciones sexuales, bajo auto concepto, tendencia a aislamiento social y ausencia de vínculos de apego, todo ello compatible con episodios de violencia sexual, que requiere abordaje terapéutico como víctima de violencia sexual.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi', con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

En el caso objeto de enjuiciamiento, nos encontramos en realidad con una única prueba directa de los hechos denunciados, en este caso el testimonio de la menor.

La prueba de testigos es un medio de prueba en virtud del cual el testigo o testigos declaran ante el Juez o Tribunal sobre su percepción (lo que vio/vieron y/o escuchó/escucharon, generalmente) y conocimiento (lo que sabe/n) acerca de unos hechos y circunstancias pasadas relacionadas con lo que es objeto de juicio. Se trata, pues, de un medio de prueba de carácter personal en el que la fuente de la prueba viene constituida por el testigo, quien, por definición, ha de ser un tercero o persona ajena a los sujetos del proceso, y el conocimiento subjetivo que posee sobre los hechos que se enjuician.

Mientras que el testigo es la persona que tiene noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio , bien por haberlos presenciado directamente (testigo directo), bien por conocer la versión de los mismos suministrada por otra persona (testigo de referencia), el perito es traído al proceso por poseer unos conocimientos especializados sobre los hechos considerados en abstracto, de ahí que su misión sea la de auxiliar o asesorar al juez para la decisión que éste ha de adoptar sobre el asunto sometido a su enjuiciamiento.

Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Las reglas de la sana crítica son un concepto jurídico de contenido indeterminado que la jurisprudencia ha hecho sinónimo de las reglas de la razón, la lógica y de las máximas de experiencia.

Es misión fundamental del juez el ponderar en su valoración de la prueba las declaraciones que las partes o testigos realicen en el juicio oral. Así, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han declarado que cuando existen dos versiones contradictorias, el juzgador puede conferir mayor credibilidad a uno u otro de los testimonios, porque ello forma parte de la valoración judicial de la prueba, lo que realiza con total libertad y con el solo límite que señala el art. 741LECR. Por otra parte, el testimonio de la víctima conforme a una consolidada doctrina de esta Sala, es prueba apta para enervar la presunción de inocencia.

Puede ocurrir, y generalmente es así, que la declaración de la víctima es contradictoria con la del acusado u otros testigos que puede plantear la defensa. Así, en muchos casos la declaración de la víctima es la única de la que dispone el juez o tribunal para tomar su decisión acerca de si es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Este supuesto se suele dar en muchos casos en el proceso penal, sobre todo en supuestos de violencia de género o en abusos sexuales de los que no se desprendan evidencias físicas que puedan actuar como pruebas médicas acerca de la realidad del delito cometido. Se trata en estos casos de llegar a una misión de confrontar la declaración del acusado con la de la víctima, pero para ello el Tribunal Supremo fija unos criterios consolidados que son tenidos en cuenta por el tribunal, así como reiteradamente alegados en los recursos de apelación o casación contra las sentencias que se interponen por jueces de lo penal o secciones penales de las Audiencias Provinciales. Sin embargo, hay que fijar unos criterios previos en orden a valorar la declaración de la víctima como prueba atendiendo a los criterios de valoración que marca el Tribunal Supremo, a saber:

1. La declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa, y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo ( Sentencias TS 706/2000, 313/2002.

2. La existencia de la declaración de la víctima no siempre se convierte por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

3. El Tribunal Supremo parte de la consideración de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional, respetando con buen criterio el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar, obviamente en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

4. Las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( Sentencias del Tribunal Supremo 30 de enero de 1999 y 28 de enero y 15 diciembre de 1995).

5. Cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la Sentencia del Tribunal Supremo 29 de abril de 1997- una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la Sentencia del Tribunal Supremo 29 de abril de 1999 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única.

6. La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. ( Sentencia del Tribunal Supremo 29 de diciembre de 1997) y el riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Pues bien, lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en comprobar si le ha llegado a su convicción que la declaración es veraz, teniendo en consideración que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas. En consecuencia, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

b) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

c) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, 16 Febrero 1.998, 8 Junio 1.998 y 20 Octubre 1.999-. El testimonio de la víctima de un delito tiene aptitud y suficiencia para enervar el Principio de Presunción de Inocencia siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia ( Sentencias de 5 de marzo y 14 de mayo de 1994 y 22 de marzo de 1995).

Al respecto nos encontramos con el testimonio absolutamente contundente y sin contradicción alguna de la menor en los tres momentos que ha depuesto, así ya en su primera declaración realizada en las dependencias de la Guardia Civil señala, en lo referente a los actos que son objeto de enjuiciamiento que el acusado le realizó actos de tocamientos en sus pechos y en la zona de su vagina, todo ello por encima de ropa. Así mismo insiste que la agarra de los brazos, pero que cuando la menor se quiere ir, no hay problema alguno.

Al folio 85 dónde esta el acta de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, dónde se resume la prueba preconstituida que se realizó el 23 de octubre de ese año, cuando apenas pasó un mes desde que ocurrieron los hechos, y así mismo se ve en el CD dónde se recoge en la grabación, insiste en el mismo relato, incluyendo también lo del masaje que voluntariamente le dio, y que los tocamientos fueron en las mencionadas partes y por encima de la ropa.

En el Plenario se mantiene en iguales manifestaciones, si bien insiste más ahora en el término abrazar que agarrar para el momento posterior a que se realizaran los tocamientos.

Esas manifestaciones se ven corroboradas por las dos pruebas periciales de las que hemos dispuesto, las realizadas por la asociación de márgenes y vínculos, dónde al folio 62 y siguientes de las actuaciones se insiste en que el testimonio de la menor es creíble, viéndose acompañado este testimonio, más adverado aún por el hecho de que la sintomatologia que presentaba la menor era compatible con haber sido víctima de maltrato sexual, así como se había observado que no había motivo alguno para considerar que no había motivaciones para mentir en su testimonio.

En igual sentido se refleja en el informe pericial recibido y también ratificado en el Plenario por el Instituto de Medicina legal, afirmando también éste último que la menor no presenta ningún trastorno que le lleve a poder fabular estos hechos.

Por ello, no tenemos duda alguna que los hechos ocurrieron en la forma que se recoge en el relato fáctico.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en el 183. 1 y 4 d) del Código Penal.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2015, señala que una de las novedades normativas en relación a los delitos de abusos sexuales a los dieciséis años. De esta forma, el legislador se equipará al resto de ordenamientos penales europeos, donde la edad mínima de consentimiento bascula en torno a los quince y dieciséis años. En este sentido, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

El artículo 183 del CP regula los supuestos de abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años, por lo que el sujeto pasivo será un menor de 16 años, con independencia o no de que haya o no consentimiento. Así este artículo engloba diferentes supuestos de abuso y agresiones.

En cuanto a los supuestos de abuso sexual, el tipo básico aparece regulado en el apartado uno del citado art. 183, siendo castigado con una pena de prisión de dos a seis años.

La citada reforma del CP introducida por la Ley Orgánica 1/2015 impone la necesidad de que el sujeto activo del delito despliegue una conducta sobre el ofendido que posea carácter sexual, sustituyendo la mención a la indemnidad sexual, por una mención más amplia a 'actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'. Así ,por ejemplo, en el supuesto de la sentencia STS 424/2017, de 13 de junio, se observa que la sentencia recurrida sostiene que no es relevante que la conducta tenga 'fines sexuales', sino que basta con que atente contra la 'indemnidad sexual' del menor, definiendo este último concepto como 'el derecho del menor a no verse involucrado en situaciones de índole sexual en evitación del riesgo que este tipo de situaciones pueda tener para el desarrollo psicológico del mismo'.

En el supuesto de la citada sentencia se parte de una serie de parámetros para su calificación:

1. No es necesario el contacto material con el menor para que se produzca un abuso sexual.

2. En la menor produjo un efecto negativo, perfectamente incardinable en la indemnidad sexual, cuando salió sorprendida y afectada a decírselo a su madre, con el consiguiente disgusto por el atrevimiento de un tercero atacando su intimidad.

3. No es necesario el ánimo libidinoso, aunque la contemplación de los órganos sexuales de una niña de 10 años puede producir una cierta satisfacción de orden sexual al autor del agravio.

Este cambio legislativo al que hacíamos referencia antes, al que se refiere la STS 652/2015, 3 de noviembre, al decir que no debe interpretarse más allá de una rectificación semántica que no modifica el criterio del Tribunal Supremo respecto a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido cuando el menor de edad es el destinatario de un ataque de carácter sexual, de hecho, el epígrafe que rotula el título VIII del libro II sigue incluyendo una alusión expresa a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Existe un gran numero de jurisprudencia (como la STS 1397/2009, de 29 de diciembre) en las que no se observa obstáculo para apreciar estos delitos, aunque no mediare contacto físico entre agresor y víctima. Pero más allá de aquellos supuestos en los que la falta de contacto físico se produce en un contexto de proximidad entre agresor y víctima, las nuevas formas de comunicación introducen inéditos modelos de interrelaciones en los que la distancia geográfica deja paso a una cercanía virtual en la que la afectación del bien jurídico no es que sea posible, sino que puede llegar a desarrollarse con un realismo hasta ahora inimaginable.

Algunos ejemplos de resoluciones de este tipo son: el intercambio de imágenes de claro contenido sexual, obligando a un menor a enviar fotografías que atentaban contra su indemnidad sexual, que se trata en la ATS 1474/2014, de 18 de septiembre; la obtención de grabaciones con inequívocos actos sexuales ejecutados por menores de edad, de la STS 864/2015, de 10 de diciembre; o la introducción anal y vaginal de objetos por parte de dos niñas, inducidas por su propia madre para su observación por un tercero a través de Internet, de la STS 786/2015, de 4 de diciembre.

El Tribunal Supremo, en la STS 490/2015, de 25 de mayo, incluye en las conductas sancionadas por el tipo del Art. 183 1o, los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad.

El tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico.

Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar al bien jurídico protegido, aun cuando no concurra. Por ejemplo, quien penetra violentamente a una mujer por odio, venganza, racismo o represalia por una conducta realizada por sus familiares o allegados, en un conflicto bélico o similar, comete un delito de violación, o agresión sexual, aun cuando en su ánimo no exista propósito alguno de obtener una satisfacción sexual, sino puro odio y deseo de causar daño.

En definitiva, como reconoce la STS 411/2014, de 26 de mayo, la realización violenta o inconsentida de una conducta de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido, integra los tipos de agresión o abuso sexual, sin que sea exigible la acreditación de un específico ánimo tendencial.

Por el relato de hechos probados ya definido no tenemos dudas que existe el tipo básico del delito de abusos sexuales, pero por las razones que a continuación expondremos consideramos que la primera agravación que recoge, el número dos del citado artículo 183, es decir emplear violencia o intimidación, no concurre en el presente caso.

El Ministerio Fiscal basa la existencia de esta posible violencia en el hecho de que el acusado empujó a la menor para tumbarla en la cama, pero esta es un circunstancia que no queda demostrada, ni en el Plenario ni en otro momento se hace referencia de forma clara a esta circunstancia, por lo que este aspecto no ha podido ser dado como probado.

Sólo tenemos unas manifestaciones de la menor, en la que una vez realizados los tocamientos, afirma que es agarrada de los brazos, y otra vez dice que es abrazada.

Son hechos que de por sí no podemos calificar de empleo de violencia para obtener su finalidad libidinosa, no ha quedado aclarado, siendo además sucesos posteriores a los tocamientos, y que como dice la menor, que no impidieron en forma alguna que cuando se quiso marchar del dormitorio lo hiciese.

Por lo tanto no podemos considerar que existiese ni violencia ni intimidación.

La segunda de las circunstancias que solicita el Ministerio Fiscal es que se aprecie el subtipo agravado de prevalimiento de la letra d del mencionado art. 183.4 CP.

La causa del vicio por tanto es que hay una situación de superioridad manifiesta entre el autor y la víctima, que puede ser de carácter laboral, docente, de vecindad, de amistad, familiar o de diferencia de edad, y el autor debe aprovecharse de esa situación. Siempre que exista una situación incestuosa, de manera automática se dice que existe abuso de prevalimiento, aunque sea una relación consentida.

Se exige como consecuencia de esa relación de superioridad, se anule la capacidad de decisión de la víctima. El punto 4, el que mas nos atañe en este supuesto, hace referencia a cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. Con este agravante se impondrá la pena tipo en su mitad superior.

Que el consentimiento se obtenga prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima expresa una doble exigencia. De forma que exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento).

En definitiva, el prevalimiento en relación a este tipo de delitos existe siempre que exista ese abuso de superioridad del agente que de hecho limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere.

Por ello, es difícil diferenciar cuando existe prevalimiento y cuando intimidación, y así se entiende que en el caso de la intimidación no existe consentimiento de la víctima, ya que esta se ve doblegada por la intimidación por el miedo que le provoca la actitud del agente. En cambio, en el caso de prevalimiento, existe la voluntad de la víctima que acepta y se presta a acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado que no es fruto de su libre voluntad autodeterminada.

Una definición similar del prevalimiento lo encontramos en la STS 166/2019, de 28 de marzo, al afirmar que 'El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima'.

El Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, como en el famoso caso de 'La Manada' de la STS 344/2019, de 4 de julio, ha declarado que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta.

Nos encontramos en un caso de los llamados de libro, dónde se trata de un padrastro que realiza la acción delictiva respecto de la menor, que se ve por esta relación, sin poder responder a los primeros actos de tocamiento que se producen, circunstancia de la que se aprovecha el acusado, por lo que debe responder de éste subtipo agravado.

TERCERO: Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Demetrio , con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

En este sentido, como ya hemos dicho, nos encontramos con unas declaraciones del denunciante que ofrecen absoluta credibilidad, tanto por la forma en la que las realizó, como por el contenido de las mismas, idénticas y sin contradicciones siempre que las hizo. Además, nos encontramos con unos informes periciales, que vienen a corroborar y a avalar la versión referida.

CUARTO: En la ejecución de dicho delito procede no apreciar la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO: Que todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales. Respecto de la indemnización que se solicita, esta sala no considera acertada y prudente la petición del Ministerio Fiscal.

Así, sobre el daño moral, se considera en la misma que no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, pero precisando que deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica. En cuanto a la distinta valoración del daño moral y del patrimonial se declara que el mayor margen de discrecionalidad en la determinación del importe de la indemnización correspondiente a la producción de daños morales, y el menor en el caso de la correspondiente a los daños patrimoniales, está en relación con su respectiva naturaleza, aunque, en puridad, no depende directamente de ella, sino más bien de la certeza que se tiene en cuanto a su producción. El daño moral, en cuanto no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, según la jurisprudencia que inveteradamente viene poniendo de manifiesto. Esta circunstancia diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio de la mayor o menor probabilidad del resultado impedido por la acción dañosa, en los casos de frustración de derechos, intereses o expectativas.

La vemos excesiva la petición del Ministerio Fiscal, son tocamientos muy puntuales y por encima de la ropa, por lo que en base a la doctrina referida es suficiente con que el procesado indemnice a Andrea en la cantidad de 10.000 euros por daño moral producido.

Por último, en los hechos enjuiciados no hay ninguna circunstancia de especial relevancia que nos lleve a imponer una pena que sea superior a la mitad inferior establecida en el Código Penal.

Es decir, nos debemos mover entre 4 y 5 años de prisión, que es la mitad inferior una vez aplicado el apartado d, considerando que es justo y proporcional imponerla en la mitad, es decir, 4 años y 6 meses de prisión.

Respecto del resto de penas, no hay motivo para que estas no sean exclusivamente un poco superior a las mínimas que podemos establecer.

Así mismo se impondran las penas de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 8 años, conforme art 192.3 del CP.

De conformidad con lo dispuesto en el art 57 del C.P. procede imponer al acusado la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Andrea y a su domicilio o lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros y mantener con ella cualquier tipo de comunicación verbal, escrita o de cualquier índole durante un periodo de 5 años a cumplir de la forma prevista en el citado artículo.

De conformidad con lo dispuesto en el art 192 del C.P. procede imponer la medida de libertad vigilada durante un periodo de 5 años cuyo contenido deberá determinarse con antelación a la extinción de la pena privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el art. 106 del C.P. Costas.

Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Demetrio, por el delito de ABUSO SEXUAL ya definido, a la pena cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo conforme al art. 56, por el plazo de la condena y costas, con indemnización a Andrea en diez mil euros, más sus intereses legales.

Así mismo se impondran las penas de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 8 años, conforme art 192.3 del CP.

De conformidad con lo dispuesto en el art 57 del C.P. procede imponer al acusado la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Andrea y a su domicilio o lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros y mantener con ella cualquier tipo de comunicación verbal, escrita o de cualquier índole durante un periodo de 5 años a cumplir de la forma prevista en el citado artículo. De conformidad con lo dispuesto en el art 192 del C.P. procede imponer la medida de libertad vigilada durante un periodo de 5 años cuyo contenido deberá determinarse con antelación a la extinción de la pena privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el art. 106 del C.P. Costas. Le será de abono para el cumplimiento de las penas impuestas todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de Sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Así por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.