Sentencia Penal Nº 194/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 41/2010 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN nº 6

ROLLO: PO 41/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 29 DE MADRID

SUMARIO Nº 20/09

SENTENCIA Nº 194/2011

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 6ª

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

DÑA. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En MADRID, a 13 de mayo de 2011

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la causa del Procedimiento Abreviado Sumario nº 20/2009 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, seguida por tentativa de homicidio y delito de robo con violencia contra el acusado Isidoro , mayor de edad, en cuanto nacido el 7 de enero de 1981, nacional de Argentina, con pasaporte argentino NUM000 , con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, el acusado, representado por la Procuradora Irene Gutiérrez Carrillo y defendido por la Letrada María Jesús Mosquera Silven y la acusación particular de Luis , representado por la Procuradora Amalia Delgado Cid y asistido del Letrado Miguel Ángel Romero. El procesado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 19 de junio de 2009 en virtud de prisión provisional acordado el 12 de marzo de 2009.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio intentado de los artículos 16, 62 y 138 del CP , así como de un delito de robo con violencia de los artículos 237, 242.1 y 2 del CP , siendo responsable criminal el procesado en concepto de autor, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el acusado por el delito de homicidio intentado una pena de ocho años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de robo con violencia solicitó para el acusado la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo solicitó la condena al acusado al pago de una indemnización a Luis en 8.000 € como reparación del daño patrimonial causado; 19.300 € como reparación de los daños sufridos en su persona; y en la cantidad de 70.000 €; como indemnización del perjuicio personal resultante de las secuelas sufridas, así como en la que resulte de la aplicación del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los intereses por mora procesal, de resultar ello procedente en Derecho.

Por su parte, la acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia de los artículos 237, 242.1 y 2 del CP , y de un delito de homicidio intentado de los artículos 16, 62 y 138 del CP . De esos hechos considera responsable al procesado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La acusación particular solicita para el acusado por el delito de homicidio intentado una pena de ocho años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de robo con violencia solicitó para el acusado la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, solicitó la condena al acusado al pago de una indemnización a Luis en 8.000 € como reparación del daño patrimonial causado; 19.300 € como reparación de los daños sufridos en su persona; y en la cantidad de 70.000 €; como indemnización del perjuicio personal resultante de las secuelas sufridas, así como en la que resulte de la aplicación del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los intereses por mora procesal, de resultar ello procedente en Derecho.

SEGUNDO .- La defensa del acusado elevó las conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la absolución de su defendido. Subsidiariamente, solicita para su defendido la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1º , en relación con el artículo 20.4º , o atenuante de estado pasional del artículo 21.3º o la atenuante analógica del artículo 21.6º del CP .

TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado los días 12 y 13 de abril de 2011, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia.

Hechos

De la valoración de la prueba practicada resulta probado y así se declara que sobre las 17:00 horas del día 4 de noviembre de 2008 el procesado Isidoro acudió a la Calle DIRECCION000 nº NUM002 de la Localidad de Madrid y se encontró en una vivienda en reforma de la NUM010 planta de dicho edificio a Luis , nacido el 26 de marzo de 1970, y dueño de la empresa Oslas SL, dedicada a la construcción, y para la que aquél trabajaba, a quién, a sabiendas de poder matarle como consecuencia de su acción, y asumiendo tal resultado como consecuencia probable de sus actos, le golpeó dos veces en la cabeza con un tubo metálico empleado en la obra de reforma de dicha vivienda.

Como consecuencia de los golpes recibidos, Luis sufrió fractura temporal izquierda, fracturas complejas en ambas órbitas, rotura lineal del lado izquierdo de la duramadre, además de hemorragia epidural bilateral, hematomas subdurales bilaterales, hemorragia subaracnoidea y hemorragia intracerebral subyacente, menoscabos de su integridad física cuya curación requirió de hasta tres intervenciones quirúrgicas, habiéndose producido su curación en 193 días, todos ellos de impedimento del mismo para sus ocupaciones habituales, 26 de ellos de hospitalización (10 de los cuales permaneció en Unidad hospitalaria de Cuidados intensivos), y habiéndole quedado como secuelas de su agresión las siguientes: gran defecto estético en región frontal, muy visible, no cubierto por el cabello, debido a la gran craneoplastia sufrida. Craneoplastia (en un primer momento de plástico, y desde abril de 2009 con reposición de sus propios huesos, pero ni la resistencia ni la estática son las mismas que las originales, por lo que debe llevar una vida más protegida de lo normal en previsión de poder fracturarlos un traumatismo craneoencefálico moderado). Perdida de olfato.

No ha quedado probado en el acto del plenario que el procesado Isidoro sustrajera a Luis la cantidad de 8.000 €.

Fundamentos

PRIMERO .- El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que en el acto del plenario, la acusación haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que con base en dichas pruebas practicadas, pueda llegarse a las conclusiones fácticas que son la base de una condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, y que dicha valoración no deba apartarse de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Por tanto, analizaremos a continuación las pruebas practicadas en el plenario a los efectos de justificar la relación de hechos probados anteriormente expuesta.

En el caso de autos, el procesado en su declaración en el plenario, manifestó que el día 4 de noviembre de 2008 Luis le hizo firmar la nómina, pero que sólo le entregó en el sobre 850 euros, esto es, menor cantidad de la que le adeudaba, él le dijo que faltaba dinero, negándolo aquél, pues entendía que le había dado un adelanto con anterioridad. Comenzaron a discutir, Luis le insultó y le dijo que no le conocía, que era capaz de matarle, diciéndole que si no se iba del lugar, le iba a dar con lo que portaba, un tubo de hierro. Que a continuación Luis le fue a golpear y él se cubrió con el brazo, momento en el que Luis le golpeó en el mismo, consiguiendo - con posterioridad - cogerle el tubo con el que Luis le había golpeado a él, y le golpeó con dicho tubo de hierro en dos ocasiones. Que se encontraban gritando los dos. Que golpeó a Luis por segunda vez, pues si no éste le habría golpeado a él. A continuación se fue corriendo asustado.

Por su parte, y en contra de la versión de los hechos dada por el acusado, la víctima de los hechos, Luis , manifestó en el plenario que el acusado le golpeó en dos ocasiones mientras se encontraba sentado cuadrando los días trabajados y los días debidos para realizarle el pago. El primer golpe se lo dio "a traición" y el segundo "de frente", pero fue cuestión de segundos y no le dio tiempo a reaccionar entre ambos golpes.

Asimismo, y respecto del delito de tentativa de homicidio, declararon en el plenario los testigos Marco Antonio y Alexis , conserje el primero y trabajador de la obra el segundo. El testigo Marco Antonio , conserje de la finca en la que se estaban realizando las reformas, manifestó que se encontró a la víctima gravemente lesionada cuando sobre las 18:00 horas subió a enseñar un piso, le vio sentando en el taburete sangrando, le taponó las heridas, comentándole la víctima que le habían golpeado. Por otro lado, Alexis , trabajador de la obra, manifestó que cuando bajo, alertado por Marco Antonio , Luis le dijo que " Virutas " le había dado con un palo, le vio chorreando sangre, en ese momento perdió el conocimiento y se desmayó en sus brazos.

Por su parte, prestaron declaración en el plenario los Policías Nacionales NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , así como los Policías Municipales NUM008 y el NUM009 . Dichos policías declararon que encontraron un puntal y una barra de hierro en el lugar de los hechos manchados de sangre. Asimismo encontraron mucha sangre en el suelo en el lugar de los hechos.

Por otro lado, se cuenta también con la propia barra de hierro intervenida, que estaba impregnada completamente de sangre, y que fue mostrada en el plenario al acusado, siendo reconocida por él mismo, indicando que pudo haber sido aquella la barra con la que le golpeó, aunque indicó que la que él cogió se encontraba forrada. De la utilización del puntal de hierro, no queda constancia en el plenario.

En todo caso, la realidad de la utilización de un tubo de hierro para golpear a la víctima ha sido reconocida por el propio acusado, y los vestigios dejados por ese instrumento en el cuerpo de la víctima corroboran esa realidad innegable.

Respecto de la agresión relevante por parte del acusado a la víctima (la que se efectuó con la barra de hierro), al margen de ciertas contradicciones entre las versiones de éste y de aquél en cuanto a los momentos preliminares y subsiguientes (de escasa incidencia sobre el núcleo de la acción), la misma es reconocida por el acusado, así como el empleo de la barra de hierro, y en cuanto a la localización y realidad de los dos impactos con la barra de hierro los partes de asistencia médica, los informes médico- forenses y las fotografías aportadas son concluyentes.

Por su parte, y respecto de la prueba documental obrante en la causa y referida a las lesiones que sufrió la víctima de los hechos, Luis , al folio 446 consta que el mismo sufrió fractura temporal izquierda, fracturas complejas en ambas órbitas, rotura lineal del lado izquierdo de la duramadre, además de hemorragia epidural bilateral, hematomas subdurales bilaterales, hemorragia subaracnoidea y hemorragia intracerebral subyacente, menoscabos de su integridad física cuya curación requirió de hasta tres intervenciones quirúrgicas, habiéndose producido su curación en 193 días, todos ellos de impedimento del mismo para sus ocupaciones habituales, 26 de ellos de hospitalización (10 de los cuales permaneció en Unidad hospitalaria de Cuidados intensivos), y habiéndole quedado como secuelas de su agresión las siguientes: gran defecto estético en región frontal, muy visible, no cubierto por el cabello, debido a la gran craneoplastia sufrida. Craneoplastia (en un primer momento de plástico, y desde abril de 2009 con reposición de sus propios huesos, pero ni la resistencia ni la estática son las mismas que las originales, por lo que debe llevar una vida más protegida de lo normal en previsión de poder fracturarlos un traumatismo craneoencefálico moderado). Perdida de olfato.

Además de ello, el médico forense, Felipe , declara en el plenario que las lesiones ocasionadas por la agresión hubieran sido necesariamente mortales, si no hubiera sido asistido inmediatamente por los servicios médicos que acudieron al lugar de los hechos.

A la vista de todas las pruebas comentadas, es evidente que concurre prueba de cargo de que el procesado agredió a Luis la tarde de autos. El procesado ha venido a reconocer la agresión manifestando si bien en su descargo, que no es sino una manifestación de su legítimo derecho de defensa, que sólo quería evitar que Luis le agrediera a él, y que había actuado así para evitar que la víctima le volviera a golpear. En relación con los hechos relativos a la tentativa de homicidio la declaración de Luis es contundente, sin atisbo alguno de ausencia de credibilidad, y se encuentra plenamente corroborada por los informes médicos obrantes en la causa, que reflejan unas lesiones que han sido causadas mediante la utilización de una barra de hierro, por la declaración de Luis y por la declaración del propio procesado, así como por la de los Agentes de Policía que hemos indicado, a los cuales uno de los testigos que encuentran en un primer momento a la víctima, les indicó quién había sido la persona que, según la propia víctima, le había agredido.

SEGUNDO .- Que se trata de un delito de homicidio en grado de tentativa, no queda duda, a pesar de que la defensa del procesado Isidoro mantenga lo contrario y lo califique como lesiones, por entender que no existió «animus necandi» en la acción ejercitada por su patrocinado. Pero resulta, que tal criterio es insostenible, pues aun pensando en la falta de intencionalidad, por el camino del dolo eventual sería calificable como tal homicidio. Quien coge una barra de hierro y golpea con la misma en la cabeza de la víctima en dos ocasiones, debe, al menos, prever que puede causar la muerte, dada la peligrosidad del instrumento con el que le golpea, y el número de golpes que le propina. Sólo la inmediata atención médica salvó la vida de éste; pues como se ha expuesto en los hechos probados las heridas sufridas podían, por sí solas, causar la muerte, y así lo han ratificado los peritos forenses en el acto del juicio oral cuyos informes obran unidos a la causa.

En cuanto al delito de homicidio en grado de tentativa, procede tener por justificado el mismo considerando su adecuación a la consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que pasamos a exponer sobre el elemento subjetivo del injusto. La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009 (RJ 2009, 4492) (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca), señala al respecto: Es claro que los hechos subjetivos exigidos por el tipo legal deben quedar suficientemente probados para que la norma pueda ser aplicada al caso. Carece de trascendencia, en este sentido, que ordinariamente sea preciso acudir a la prueba indiciaria, de forma que la afirmación de la prueba del hecho subjetivo se construya sobre una inferencia. Es habitual que este mecanismo sea utilizado también cuando se trata de hechos objetivos. Recuerda el Tribunal Constitucional en la STC nº 340/2006, de 11 de diciembre (RTC 2006, 340), que "...ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado", citando la STC nº 127/1990, de 5 de julio (RTC 1990, 127), F. 4; la STC nº 87/2001, de 2 de abril , F. 9; la STC nº 233/2005, de 26 de septiembre , F. 11; la STC nº 267/2005, de 24 de octubre (RTC 2005, 267), F. 4; la STC nº 8/2006, de 16 de enero , F. 2 y la STC nº 92/2006, de 27 de marzo (RTC 2006, 92), F. 2. Y añade que, en relación específicamente con los elementos subjetivos, "...debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial" ( STC nº 91/1999, de 26 de mayo (RTC 1999, 91), F. 4; STC nº 267/2005, de 24 de octubre , F. 4; STC nº 8/2006, de 16 de enero (RTC 2006, 8), F. 2).Doctrina y criterio, con referencias a la doctrina constitucional, también plasmado en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 (RJ 2008, 1079) (Pte. Varela Castro). La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2008 (RJ 2008, 4288) (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), señala en lo relativo al ánimo de matar que es necesario subrayar que el elemento subjetivo del delito de homicidio no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado, constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. En cuanto a la concurrencia del ánimo de matar, la Jurisprudencia ha señalado, entre otros, los criterios de análisis que a continuación se exponen. En primer lugar hay que considerar, tal y como señala la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 19 de febrero de 2008 (RJ 2008, 1851) (Pte. Ramos Gancedo), que la acción del acusado debe estar guiada por ese "animus necandi". En segundo lugar apreciar, y en ese sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 11 de febrero de 2008 (RJ 2008, 2014) (Pte. Bacigalupo Zapater), que si el acusado es condenado por tentativa es precisamente porque, aunque la acción realizada haya puesto de manifiesto la voluntad de producir la muerte, el resultado típico no se ha producido por causas ajenas a su voluntad. (...). La mayor o menor torpeza en la ejecución de la acción que el autor proyectó no es un elemento que prive de significado a otros elementos reveladores del alcance del dolo. En tercer lugar, la doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2009 (RJ 2009 , 7011) -Pte. Delgado García -, de 14 de julio de 2009 - Pte. Colmenero Menéndez de Luarca -, de 12 de julio de 2009 ( RJ 2009, 6977) -Pte. Sánchez Melgar-, de 19 de febrero de 2008 -Pte. Ramos Gancedo -, y de 29 de enero de 2008 -Pte. Varela Castro) ha venido reiterando una serie de cánones valorativos para justificar la afirmación de que existe el "ánimo de matar" en el acusado.

Dichos criterios no constituyen un sistema cerrado, sino que se deben ponderar entre sí para evitar los riesgos del automatismo y contrastarse con cualquier otro elemento que pueda ayudar a formar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Es decir, dichos criterios tienen un carácter complementario en orden a determinar el conocimiento de la verdadera intención del acusado.

Entre tales criterios se han indicado por su relevante significado, sin perjuicio que cualquier dato pueda ser considerado en función de las peculiaridades del caso concreto, los siguientes: - La peligrosidad potencial del instrumento empleado o arma utilizada para la agresión (características, dimensiones e idoneidad para causar daño). En este caso, la barra de hierro de las dimensiones reflejadas en el relato de Hechos Probados (por cuanto no ha quedado acreditado que hubiera o se utilizara el otro instrumento), lo que facilita que se pueda asir con fuerza y es idóneo para golpear contundentemente contra la cabeza de la víctima. La forma de la agresión: intensidad de los golpes en que consiste la agresión, la repetición o reiteración de los golpes o de la acción, así como las demás características de la agresión. En este supuesto, son dos los golpes efectuados, buscando la zona corporal más vulnerable. El lugar del cuerpo humano al que ha sido dirigida la agresión. En este caso la cabeza, que de no haber sido socorrido inmediatamente hubiera generado la muerte de inmediato.

Con esos señalados criterios la voluntad de matar que animaba el comportamiento del procesado es manifiesta y se infiere sin especial dificultad, ya sea en su manifestación de dolo directo, ya lo sea en su manifestación de dolo eventual, en ambos casos expresivo del ánimo de matar. Por ello, este Tribunal entiende que en el presente supuesto, fijados los hechos objetivos y verificables, acreditados en los términos reflejados en el relato de Hechos Probados y en el Fundamento de Derecho Primero, procede determinar la concurrencia del ánimo específico requerido por el delito de homicidio, en definitiva, el producir la muerte de una persona (animus necandi).

Pues bien, este Tribunal entiende que los hechos deben ser subsumidos bajo el delito de tentativa de homicidio por el que venía siendo acusado previsto y penado en el art. 138 , en relación con los arts. 16 y 62 del CP . Y ello, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, como resulta de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, la cual tiene entidad bastante para destruir la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO .- En segundo lugar, se plantea la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación a tenor del artículo 21.3ª del Código Penal . Así, como dicen las SSTS 25.7.2000 ( RJ 2000, 6229), 29.9.2001 ( RJ 2001, 9023), 7.5.2002 (RJ 2002, 6328 ) y 13.3.2003 (RJ 2003, 2903), el fundamento de la atenuante del art. 21.3 del Código Penal se encuentra «en la disminución de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso».

En ambas modalidades se precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo, que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones ( SSTS 1385/98 de 17.11 (RJ 2000 , 8063 ), 59/2002 de 25.1 (RJ 2002, 1850)).

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estimulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado ( STS 267/01 de 23.2 (RJ 2001, 3206)), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción ( STS 1483/2000 de 6.10 (RJ 2000, 9511)), calificando la atenuante como «la más subjetivamente matizada», pero «sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general «el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación» ( STS 256/02 de 13.2 (RJ 2002, 3869).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96 de 20.12 (RJ 1996 , 9032 ), 1474/99 de 18.10 (RJ 1999, 7575)).

En el presente caso, no cabe admitir esta atenuante. Así, existe una desproporción excesiva entre el hecho de no recibir el total del salario debido y el hecho de golpear mortalmente al empleador por ello.

Por otro lado, y por lo que se refiere a la eximente incompleta de legítima defensa alegada por la defensa, ésta tampoco concurre por los motivos que se van a expresar. Así, no concurren en el caso ninguno de los requisitos del citado art. 20.4 del Código Penal por cuanto, en la hipótesis de la defensa, el procesado actuó de la forma en que lo hizo a consecuencia del injusto trato que estaba recibiendo de su empleador que quería pagarle menos de lo debido, sin embargo, de la realidad de los hechos acreditados no se desprende agresión ilícita previa por parte de la víctima. La legítima defensa responde a un doble fundamento individual y supraindividual. El de la protección individual y el del prevalimiento del Derecho pues éste no debe de ceder ante lo ilícito. Pero para que concurra dicha circunstancia es preciso que se dé, «prima facie», una agresión ilegítima, elemento que resulta necesario para acoger la misma en manera completa. En tal sentido, no observa este Tribunal agresión ilegítima alguna por parte de la víctima. La falta de provocación suficiente por parte del agresor tampoco concurre en el caso presente. De igual modo, tampoco concurre en la causa el segundo elemento preciso, constituido por la necesidad racional del medio empleado. Así, no es proporcionado el uso o empleo de una barra de hierro cuando la víctima únicamente podía defenderse con las manos. Incluso, partiendo de la versión del procesado, en relación con que la víctima le intentó agredir previamente y que él le quito la barra de hierro para que Luis no le golpeara, a partir de que es él quien tiene la barra en la mano, ya no necesita defenderse de forma alguna. No existe, pues, ninguno de los tres elementos que configuran esta circunstancia modificativa de la pena, por lo que no podrá prosperar la petición de la defensa.

Finalmente, plantea la Defensa la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.6º del CP . Sin embargo, dicha calificación no puede ser tenida en cuenta, y siquiera valorada, toda vez que dicha atenuante analógica no se pone en relación con atenuante alguna, por lo que resulta incompleta su calificación como tal.

CUARTO .- De conformidad con el art. 28 del CP , de dicho delito aparece como responsable criminalmente Isidoro por haber realizado directamente los hechos que lo integran. Procede, por lo expuesto, condenar al procesado Isidoro por el delito de tentativa de homicidio por el que venía siendo acusado.

QUINTO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, en orden a la graduación de las penas, y de conformidad con lo establecido en el art. 66 y siguientes del CP de 1995 , se estima procede imponer la pena prevista para el delito cometido, en ocho años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Dicha pena se impone en dicha medida, toda vez que para el delito de homicidio en grado de tentativa el código penal en su artículo 62 recoge "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". En nuestro supuesto, entiende este Tribunal que sólo es posible la aplicación de la pena inferior en un grado, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado; el peligro inherente al intento era muy grande y los golpes eran de tal gravedad que de no mediar la intervención de los servicios médicos hubiera fallecido en pocas horas. Así, se entiende adecuada la pena solicitada por las acusaciones de ocho años de prisión.

Todas las penas privativas de libertad impuestas llevan aparejadas una accesoria de inhabilitación especial (artículo 56 del Código Penal ), que en este caso ha de ser la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

SEXTO.- En orden a la solicitud de indemnización procede atender a la regulación fijada en los artículos 109 a 115 del Código Penal , y recordar que la responsabilidad civil derivada del delito comprende todos los perjuicios materiales y morales derivados del delito, teniendo la indemnización, por objeto, equilibrar el perjuicio ocasionado por la infracción criminal. Lo que sí procede recordar es que la reparación se dirige a resarcir los perjuicios irrogados, es decir, a extremos de valoración adecuadamente acreditados con arreglo a Derecho. Para la fijación de las indemnizaciones en este caso, tal y como la Jurisprudencia ha reiteradamente señalado, se debe de partir de una obligada motivación, que se extiende también a la determinación de las consecuencias civiles del delito, de forma que debe ser posible reconocer en la resolución judicial los criterios utilizados en ese concreto aspecto. En este sentido, el artículo 115 del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones ( SsTS de 14 de febrero de 2006 (RJ 2006 , 3334), de 24 de septiembre de 2002 , y de 12 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9701)). Por otra parte, según la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales, sin que su decisión pueda someterse a recurso de casación, sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización ( SsTS de 14 de febrero de 2006 (RJ 2006, 3334 ), y de 25 de febrero y 5 de marzo de 1992 (RJ 1992, 1788)).

Así, este Tribunal entiende que, los 26 días de hospitalización deberán ser indemnizados en 3.120 €, esto es, calculados a 120 € el día de hospitalización y los 167 días restantes necesarios para su curación deberán ser indemnizados en 15.030 €, esto es, calculados a 90 € el día necesario para su curación sin que haya requerido de hospitalización. Por lo que se refiere a las secuelas, atendiendo a las que han quedado acreditadas por los informes periciales obrantes en la causa y la declaración de los peritos en el plenario, el procesado deberá indemnizar a Luis en la cantidad de 70.000 €, solicitados por las acusaciones, que supone una cantidad ajustada a las secuelas sufridas por la víctima, atendido la gravedad de las mismas y la edad de la víctima.

En consecuencia, la suma total que procede fijar como indemnización es la de 88.150 euros, que deberá ser abonada por Isidoro a Luis . Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO .- Procede decretar el comiso de la barra de hierro intervenida, dado que ha sido instrumento para la comisión delictiva. Respecto del puntal , devuélvase a su legítimo propietario.

OCTAVO.- Por lo que se refiere al delito de robo con violencia por el que el procesado Isidoro venía siendo acusado, procede la absolución del mismo por los motivos que pasamos a exponer a continuación.

Así, en el acto del plenario el procesado negó la sustracción de cantidad alguna de dinero que portara la víctima de los hechos Luis . En contra de ello, Luis manifestó que ese día llevaba ocho mil euros para el pago del IVA, que iba a hacer las facturaciones de la empresa y lo cogió para el pago de los trabajadores. Tenía dicho dinero en el chaleco del trabajo. Vio que le faltaban los ocho mil euros cuando salió del coma. Con posterioridad, como contestación a nuevas preguntas realizadas por la defensa y por este Tribunal, la víctima manifiesta que el procesado sabía que ese era el día del cobro y que iba a por el dinero, que hubo un forcejeo, y que es consciente de que el procesado le quitó el dinero, se derramaron los papeles de la empresa que aparecieron tirados en el suelo, el reloj que llevaba apareció a diez metros etc. Los arquitectos le daban a él un cheque y él lo cobraba y era cuando pagaba por la tarde. A continuación, es preguntado por el motivo por el que en sus primeras declaraciones no refirió nada de la sustracción del dinero y contesta con vaguedades. Refiere Luis que fue consciente de que le quitaba el dinero en el momento del forcejeo y del estrangulamiento.

Pues bien, este Tribunal entiende que los hechos no ocurrieron como los relata Luis , pues no resulta coherente su versión ni su declaración ante el plenario. A este Tribunal no le queda claro cómo habría sido la secuencia de los hechos para incluir en ellos un forcejeo y un estrangulamiento con la posterior sustracción del dinero que supuestamente habría portado la víctima en el bolsillo interior del chaleco. Y ello, pues entendemos que, de acuerdo con la versión dada por el propio Luis , el primer hecho que habría ocurrido, habrían sido los golpes en la cabeza, pues éste manifiesta que le pilló desprevenido, con lo que un presunto forcejeo posterior en el que le habría estrangulado para sustraerle el dinero no resulta creíble, pues si partimos de las fuertes lesiones que los dos golpes en la cabeza con la barra de hierro tuvieron que causarle a Luis , es imposible pensar en un forcejeo que habría finalizado en un intento de estrangulamiento para la sustracción del dinero.

Por su parte, no podemos olvidar que en la declaración prestada por Alexis , éste manifiesta que cuando encontró a Luis éste le habría comentado que Isidoro " Virutas " le habría dado con el palo. Le vio los dos golpes en la frente con abundante sangre, y perdió el conocimiento. Antes de perder el conocimiento Luis , además de decirle que los golpes se los había dado " Virutas ", le dijo que recogiera los papeles que estaban esparcidos por el suelo y alrededores, no diciéndole nada más, esto es, tampoco le comentó en ningún momento que le hubiera intentado estrangular para sustraerle el dinero, ni que efectivamente le hubiera sustraído el mismo del bolsillo interior del chaleco. Ello resulta curioso, toda vez que no estamos hablando de la sustracción de una cantidad menor de dinero, sino de la cantidad de 8.000 €.

Por su parte, también declaró en el plenario Marco Antonio , gerente de la finca donde se estaban realizando las reformas, quien manifestó que cuando encontró a Luis , éste le dijo que le habían golpeado, pero en ningún momento refirió el mencionado testigo que le hubieran sustraído cantidad alguna de dinero.

Con todo ello, entiende este Tribunal que existiendo prueba de cargo en relación con el delito de robo con violencia por el que el procesado venía siendo acusado, persisten dudas racionales en este Tribunal sobre si Luis poseía el dinero en ese momento de los hechos, y/o en su caso, quien sustrajo a Luis dicho dinero.

Existiendo, por tanto, dudas racionales sobre la autoría del delito de robo con violencia por parte del procesado, procede la aplicación del principio "in dubio por reo" y la absolución del procesado por dicho delito.

NOVENO .- En cuanto a las costas, y habiendo sido absuelto de uno de los dos delitos por los que venía siendo acusado, se imponen en su mitad al procesado Isidoro , en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluidas la mitad de las de la Acusación Particular, siendo las demás de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Isidoro como autor criminalmente responsable de un delito intentado de homicidio, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Igualmente, se condena a Isidoro a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Luis en 18.150 € por las lesiones y en 88.150 € por las secuelas. Las indemnizaciones devengarán interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago. Se condena asimismo a Isidoro al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas la mitad de las costas de la acusación particular, siendo las demás de oficio.

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Isidoro del delito de robo con violencia por el que venía siendo acusado.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.