Sentencia Penal Nº 194/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 63/2011 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SECCION TERCERA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

RECURSO: Apelación Sentencias Proc. Abreviado 63/2011

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 432/2008

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE MALAGA

Apelante:. Severiano , Zaida , Aurora

Abogado:. JOSE JOAQUIN GODOY ORTEGA

Procurador:. EVA BUENO DIAZ

SENTENCIA NÚM. 194/11

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. Andrés Rodero González

Magistrados:

D. Francisco Javier García Gutiérrez

D. José María Muñoz Caparrós

En Málaga, a treinta de marzo de 2011

Habiendo visto y examinado el presente rollo de apelación nº 63/11, incoado como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 31 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal 4 de Málaga en Procedimiento Abreviado 432/2008 , seguido por delito de estafa, siendo parte el Ministerio Fiscal, apelantes Severiano , Zaida , Aurora , representados por el/la Procurador/a D/ña. EVA BUENO DIAZ y defendido por el/la letrado/a D/ña JOSE JOAQUIN GODOY ORTEGA , siendo Ponente D. Francisco Javier García Gutiérrez, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción instruyó Diligencias Previas que, una vez concluidas, fueron remitidas al Decanato de Málaga para el reparto entre los Juzgados de lo Penal, correspondiendo el enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal 4 Málaga, que tras la celebración del juicio, dictó sentencia con fecha de 31 de enero de 2011 , que contiene el siguiente relato de hechos probados:

"Que el día 23 de Agosto de 2006 , los acusados, Aurora , Zaida y Severiano , con igual táctica , utilizando de común acuerdo , con ánimo defraudatorio y de lucro , la conocida como estafa de la estampita , la pusieron en práctica respecto a la perjudicada Sra. Sonia . Así , Zaida , haciéndose pasar por deficiente mental , abordó a Sonia , aprovechando ese instante para arrojar al suelo dos billetes de 20 y 5 euros, a la par que le indicaba que tenía muchos como esos y que los iba a tirar. A continuación, la también acusada Aurora recriminó a Zaida que los hubiese tirado a la par que Severiano les indicó a todas ellas que subieran a su turismo. Una vez en su interior, los acusados convencieron a Sonia para que se acercase a una entidad bancaria y retirarse todo el efectivo que pudiera con el fin de convencer a Zaida para que les entregase la bolsa que supuestamente contenía dinero en efectivo.

De esta forma , Sonia sacó de su cuenta bancaria la cantidad de 4400 € que entregó a los acusados a cambio de lo que luego sería una bolsa conteniendo meros papeles de periódico."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a los acusados , Aurora , Zaida y Severiano , AUTORES criminalmente responsables de un DELITO de ESTAFA DE LOS ART. 248.1 Y 249 .1 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal , A LA PENA , a cada uno de ellos , DE tres AÑOS de Prisión accesoria de Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas .

En concepto de Responsabilidad Civil,los acusados Aurora Zaida y Severiano , indemnizar de forma conjunta y solidaria a Sonia en la cantidad de los 4400 € , estafados Cantidad que se verá incrementada con el interés de mora procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . "

TERCERO.- Notificada esta resolución a las partes personadas, se interpuso recurso de apelación por Severiano , Zaida , Aurora , representados por el/la Procurador/a D/ña. EVA BUENO DIAZ y defendido por el/la letrado/a D/ña JOSE JOAQUIN GODOY ORTEGA, admitiéndose el recurso en ambos efectos, y cumpliéndose el trámite legalmente previsto, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del referido recurso, formándose en esta Sección el Rollo correspondiente, no considerando necesaria la Sala la celebración de vista, por lo que las actuaciones quedaron vistas para dictar sentencia.

Hechos

ÚNICO: Se aceptan como hechos probados los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se alega nulidad de reconocimiento fotográfico por falta de parecido de las personas de la rueda con la descripción dada por la víctima, y por la falta de similitud de las acusadas con el resto de las personas que constaban en la rueda fotográfica, entendiendo que tal nulidad arrastra la nulidad de posteriores reconocimientos en rueda realizados a presencia judicial.

Sobre tal extremo, ha de ponerse de relieve, en términos generales, la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la identificación de los acusados mediante fotografías o reconocimiento directo en sede policial no puede reemplazar a la diligencia judicial de reconocimiento, ni es suficiente para desvirtuar por sí sola la presunción de inocencia. Estas actuaciones requieren, para reconocerles esa eficacia probatoria, que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. El T.C. ha declarado que el reconocimiento por fotografía, efectuado ante la policía, no constituye prueba apta destruir la presunción de inocencia, sino que se trata de la apertura de una línea de investigación policial, a veces imprescindible, porque no hay otro modo de obtener una pista que pudiera conducir a la detención del criminal, teniendo eficacia sólo cuando el testigo acude al juicio y se somete a las preguntas de las partes en presencia del Tribunal.

Pero en cualquier caso, es doctrina reiterada ( sentencias del T.S. de 22 de enero de 1993 , 14 de junio de 1994 , 18 de mayo de 1995 , 18 de septiembre de 1997 y 8 de septiembre de 1999 ) que ni la exhibición de material fotográfico ni la visualización directa del sospechoso en sede policial contaminan o privan automáticamente de legitimidad y validez a las posteriores diligencias judiciales identificativas. Ello sin perjuicio -señala el T.S. en los precedentes citados- de la valoración que el órgano sentenciador pueda hacer de la credibilidad o fiabilidad de dicho testimonio en cada caso concreto.

En el presente caso concreto, y aplicando tal doctrina de los mas altos Tribunales, no puede accederse a la pretensión de los recurrentes, pues es lo cierto que los reconocimientos fotográficos impugnados, por si solos carecen de eficacia como prueba de cargo, siendo lo cierto que tal y como consta a los folios 181 a 186, la perjudicada Sonia reconoció en rueda de reconocimiento, sin genero de duda alguna, a los tres acusados ahora apelantes como los autores de loe hechos, reconocimiento que se reiteró en el plenario, como puede observarse en la grabación y se reconoce en el recurso, sin que, por la doctrina jurisprudencial antes indicada, tales reconocimientos queden viciados por las causas indicadas por los recurrentes.

Contra la sentencia dictada se alzan también los tres acusados condenados, alegando en las alegaciones segunda y tercera error en la apreciación o valoración de la prueba, que supone vulneración del principio de presunción de inocencia e indebida aplicación del tipo de la estafa al no haberse acreditado la existencia de la disposición patrimonial.

Sobre el error en la valoración de la prueba, ha de ponerse de relieve que cuando en el recurso de apelación se combate la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, pretendiendo la revisión de los hechos que se plasman como probados, se impone previamente, hacer algunas consideraciones sobre el alcance de esa revisión. Porque si el recurso de apelación tiene carácter ordinario y pueda realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, tal revisión ha de limitarse, por lo general, cuando se trata de pruebas personales, a examinar su regularidad y validez procesal, y en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados, y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Pero, en el ejercicio de las facultades que la LECrim otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE . Y estas garantías vienen constituidas por los principios de inmediación y contradicción, los cuales no se cumplen en la segunda instancia de no practicarse pruebas en la misma.

De manera que cuando no se ha presenciado la prueba en esta alzada, solo cabrá apartarse en esta instancia de la valoración que de ella obtuvo el Juzgador a quo, rectificándola, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta. Y es que es en el juicio donde los implicados y los testigos deponen, percibiendo el Juez de la instancia sus gestos, tonos de voz, seguridad o actitudes dubitativas y demás datos de interés que han de servir para formar la convicción del órgano de la instancia, de imposible reproducción en esta alzada; lo que determina que el Órgano que resuelve el recurso sólo podrá variar esa apreciación probatoria cuando los hechos que se declaran probados son totalmente ajenos a la realidad de la prueba llevada a cabo en el juicio y la convicción judicial se encuentre totalmente desenfocada, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, así como cuando no se evidencia un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24 CE ; casos en que procedería la revisión en la fijación de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, enderezar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Y dicho con carácter general lo anterior, es de ver, de la lectura de la sentencia apelada que la prueba de cargo de la que obtiene el Juez su convicción es la declaración de la perjudicada Sonia , percibida por el Juez a quo con la debida inmediación, que el plenario manifestó que fueron los acusados los que le estafaron los 4.400 euros que sacó de las carillas que llevaba, lo cual es coherente con los reconocimientos en rueda realizados en fase de instrucción, tal y como consta a los folios 181 a 186 de la causa

No se aprecia, por tanto, el error en la valoración de la prueba denunciada por los apelante, y el Juez a quo ha valorado las pruebas practicadas en el juicio que ya se han referido con las ventajas de la inmediación que ahora no tiene este Tribunal, y en esa valoración ha concedido más credibilidad a la de Sonia que a la versión dada por los acusados y por los testigos presentados a su instancia. Ha de recordarse que el testimonio de la víctima, en este caso Sonia , tiene el valor de actividad probatoria de cargo legítima. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de l988 y 17 de julio de 1992 , entre otras muchas, afirman que el ordenamiento jurídico español no excluye el contenido probatorio que pudieran ofrecer las manifestaciones de los perjudicados o víctimas del delito, cuya declaración acusatoria puede constituir la prueba formadora de la convicción judicial, siendo lo cierto que el grado de verosimilitud habrá de ser determinado por el órgano sentenciador de acuerdo con los criterios de la lógica y la experiencia, determinantes de la inclinación en búsqueda de la verdad real en uno u otro sentido, conforme a las circunstancias concurrentes. Tal declaración de Sonia es, pues, prueba eficaz a los efectos de acreditar la autoria de los acusados del delito que se le imputaba así como para acreditar la disposición patrimonial que los recurrentes ponen en tela de juicio, pues es lo cierto que la perjudicada, desde el inicio, afirmó tal extremo, lo cual ha sido creido sin duda alguna por el Juez a quo sin que por parte de la defensa se manifestara nada al respecto en el escrito de defensa obrante al folio 234 y ss.

Todo ello conlleva a la necesidad de desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la resolución recurrida, la que ha de ser confirmada en todos sus extremos, al haber quedado fracturado en virtud de dicha prueba el principio de presunción de inocencia recogido en la Constitución española.

SEGUNDO.- También se alega por la defensa en el recurso la atenuante de dilaciones indebidas.

En este punto ha de realizarse una valoración sobre las condiciones en que se ha desarrollado la causa a lo largo de los casi cuatro años y medio que ha durado la instrucción de la misma, hasta su enjuiciamiento. Es evidente que no ha tenido una duración razonable. Una simple ojeada a las actuaciones revela como ha habido largos y reiterados períodos de inactividad procesal (a ellos alude la parte recurrente de forma pormenorizada en el recurso).

La existencia de dilación no se identifica con el mero incumplimiento de los plazos procesales. Es un concepto jurídico indeterminado cuyo contenido concreto ha de ser alcanzado mediante la aplicación a las circunstancias del caso de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. Los criterios aplicables a este respecto para determinar si ha existido o no dilación indebida son: a) El carácter razonable de la duración del procedimiento; b) La complejidad del caso, tanto en las cuestiones de hecho como en los derechos; c) El comportamiento de la parte; d) El propio comportamiento de las autoridades.

En el caso de autos la demora producida no se puede atribuir, desde luego, ni a las dificultades del caso, ni a imposiciones del procedimiento legalmente establecido, que permite obtener una instrucción rápida. Tampoco ha sido consecuencia la dilación de la conducta de los acusados, que no planteó incidencia alguna en fase de Instrucción. Debe admitirse por lo tanto que el proceso se ha desarrollado con dilaciones indebidas y consecuentemente que ha sido vulnerado el art. 24.2º de la C.E .

El Tribunal Supremo, en su reunión plenaria celebrada el 21 de mayo de 1999, que rectifica una anterior postura contraria adoptada en el Pleno de 2 de octubre de 1992, señala que el Tribunal que aplica una pena en un proceso en el que se ha reconocido la violación del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, está obligado a considerar esa violación como una circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal de 1995 , con los efectos penológicos prevenidos en el artículo 66.2º del mismo texto. De este modo la pena se rebajará en un grado, como se resolverá al analizar el siguiente motivo del recurso.

Contra la sentencia dictada se alzan también los recurrentes considerando elevada la pena de 3 años de prisión impuesta, de forma inmotivada.

En cuanto al motivo del recurso, la jurisprudencia señala con reiteración que la motivación de la pena es imprescindible, salvo que el Tribunal opte por imponer el mínimo legalmente posible, pues en ese caso puede entenderse que tal determinación es la consecuencia ineludible, por aplicación del principio de legalidad, de los razonamientos que previamente deben haberse expresado sobre la existencia de los hechos y sobre su calificación jurídica. En otro caso, el juzgador no puede adoptar la decisión final de la sentencia condenatoria en la que fija la extensión de la pena, probablemente el aspecto más trascendente para el acusado, sin expresar adecuadamente las razones que ha tenido en cuenta en el momento de proceder a la individualización. Viene obligado a hacerlo así por la Constitución, pues la ausencia de motivación puede vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, que como es sabido comporta el derecho a obtener una resolución fundada -motivación- que dé respuesta a la pretensión que se plantea, y además por el artículo 120.3 CE , en cuanto establece que las sentencias serán siempre motivadas.

Como ya hemos dicho, el Juez a quo no lo ha hecho así en esta sentencia, sin que se aprecie la concurrencia de ningún elemento fáctico que aconseje incrementar las penas respecto de su mínimo legal, por otro lado ajustado a la gravedad de los hechos, por lo que ha de imponerse la pena de 5 meses de prisión, por la concurrencia de la atenuante antes expresada, como muy cualificada, pena esta que se considera ponderada en atención a las circunstancias concurrentes en el caso.

Por ello el recurso ha de ser estimado, en los términos antes expuestos.

TERCERO.- Las costas de esta alzada han de declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Severiano , Zaida , Aurora , representados por el/la Procurador/a D/ña. EVA BUENO DIAZ y defendido por el/la letrado/a D/ña JOSE JOAQUIN GODOY ORTEGA contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal 4 de Málaga en Procedimiento Abreviado 432/2008 , y en consecuencia, CON LA ESTIMACIÓN DE LA ATENUANTE MUY CUALIFICADA DE DILACIONES INDEBIDAS, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Severiano , Zaida Y Aurora a la pena , a cada uno de ellos, de CINCO (5) MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, CONFIRMANDO LA SENTENCIA EN EL RESTO DE SUS EXTREMOS, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.