Sentencia Penal Nº 194/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 16/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 194/2011

Iilmos. Sres.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA

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En Pamplona/Iruña, a dieciséis de noviembre de 2011.

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 231/2010 , Rollo de Sala nº 16/2011, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona y seguidos por un delito continuado de estafa contra el acusado :

D. Luis Andrés , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Pamplona (Navarra) el día 13 de agosto de 1953, hijo de Tomás y de Julia , domiciliado en CALLE000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 de Ardanaz (Valle de Egües), (Navarra), insolvente, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado el día 27 de septiembre de 2010, representado por la Procuradora Dª. Elena Maturen Miguel y defendido por el Letrado D. Juan Ignacio Barcos Pérez.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona incoó las Diligencias Previas nº 4.284/2010, por un posible delito de estafa contra el acusado D. Luis Andrés .

Transformadas dichas diligencias en los autos de Procedimiento Abreviado nº 231/2010 , se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Navarra, donde correspondió su conocimiento, por turno de reparto, a esta Sección Primera, formándose el Rollo nº 16/2011, señalándose para la celebración del acto de juicio el día 9 de noviembre de 2011.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249, en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal ; y estimando como autor responsable de dicho delito al acusado, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22-8 del Código Penal , y siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 66-5 del mismo cuerpo legal , pidió se le impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el abono de las costas procesales.

Solicitó, además, el Ministerio Fiscal que se indemnice a D. Fulgencio en la cantidad de 450 euros, a D. Matías en la cantidad de 350 euros y a D. Victorino en la cantidad de 3.580 euros; con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido, negando que el mismo hubiere realizado los hechos que se le atribuyen, habiéndose limitado a realizar las gestiones que se le encomendaron y habiendo devuelto, en todo caso, al Sr. Matías y al Sr. Victorino las cantidades recibidas de ellos, negando, en todo caso, que hubiere existido perjuicio alguno, no habiéndose lucrado de ningún modo el acusado.

Hechos

El acusado D. Luis Andrés , en fechas no determinadas con exactitud, entre los primeros días del mes de junio de 2010 y el día 2 de agosto de 2010, presentándose como abogado de Cruz Roja Internacional y expresando que se dedicaba a realizar trámites para posibilitar la venida a España de ciudadanos extranjeros, nada de lo cual se ajustaba a la verdad, realizó los siguientes hechos:

A/ En los primeros días del mes de junio de 2010 contactó en el "Bar Amanecer", sito en la C/ Esquiroz nº 5 de Pamplona, con D. Fulgencio , de nacionalidad ecuatoriana, el cual, al referirle el acusado esa condición de abogado de Cruz Roja y su dedicación a realizar trámites de reagrupación familiar de extranjeros, le solicitó ayuda en relación con su interés de que pudiere venir a España desde Ecuador su esposa, aceptando el acusado hacerse cargo de gestionarlo, requiriéndole al Sr. Fulgencio para el abono de la cantidad necesaria para realizar esos trámites, haciéndole entrega, en tres ocasiones sucesivas, el Sr. Fulgencio al acusado de diversas cantidades de dinero, por un total de 400 euros.

Dicho acusado no realizó trámite alguno en relación con la posible venida a España de la esposa del Sr. Fulgencio , haciendo suya el acusado la referida cantidad de dinero.

B/ En fecha no determinada con exactitud del mes de julio de 2010, el acusado contactó con D. Matías , en la tienda que éste regenta en la C/ Sancho el Fuerte nº 75, bajo trasera de Pamplona, y al conocer el interés de éste de traer desde China a sus padres, el acusado, expresándole aquella condición de abogado de Cruz Roja Internacional y su dedicación a realizar trámites de reagrupación familiar de extranjeros, se ofreció a gestionar la traida desde China de los padres del citado señor, solicitando a cambio la cantidad de 350 euros, cantidad que le fue entregada por dicho señor el 13 de julio de 2010.

El acusado no realizó gestión alguna en relación con esos trámites que ofreció, haciendo suya la citada cantidad de 350 euros.

C/ Entre los días 17 y 18 de agosto de 2010, el acusado se presentó en el Club "Prima Donna"; sito en el Km. 5 de la carretera de Pamplona a Irun, término municipal de Oricain (Navarra), donde contactó con D. Victorino , encargado de dicho establecimiento, y con su esposa Dª Leocadia , presentándose ante ellos como abogado de Cruz Roja Internacional, y preguntando por dos chicas extranjeras, poniendo de manifiesto su dedicación a trámites de reagrupación familiar.

Ante ello, y dado el interés de la Sra. Leocadia de conseguir que se agilizasen los trámites para que su padre pudiese ser traído a España desde Colombia, y encontrándose, además, interesada, en que pudieren venir a España desde Colombia tres primas suyas, y ofreciéndose el acusado a la realización de tales gestiones, obtuvo éste del Sr. Victorino la entrega de 180 euros para agilizar los trámites relativos al padre de la Sra. Leocadia , así como la cantidad de 3.400 euros, a fin de que tramitase la venida a España de las tres primas de la Sra. Leocadia , con inclusión de los billetes de avión correspondientes, obteniendo así las citadas cantidades de dinero, las cuales hizo propias el acusado, sin llegar a realizar trámite alguno en relación con las gestiones anunciadas.

No quedó suficientemente acreditado que el acusado, en el mes de julio de 2010, se hubiere presentado ante Dª María Inmaculada como abogado de Cruz Roja Internacional y manifestándole que se dedicaba a realizar trámites de reagrupación familiar de extranjeros, le hubiere ofrecido traer, a cambio de 450 euros, a un hijo que dicha señora tiene en Ecuador.

El acusado tiene antecedentes penales por haber sido condenado, por un delito de estafa en las siguientes sentencias, y a las penas que se indicarán: en Sentencia de fecha 24 de febrero de 2000, firme en la misma fecha, a la pena de 7 meses de prisión; en Sentencia de fecha 28 de julio de 2003, firme en la misma fecha, a la pena de 21 meses de prisión; en Sentencia de fecha 3 de octubre de 2003, firme el 30 de abril de 2004, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión; en Sentencia de fecha 16 de julio de 2004, firme el 25 de enero de 2005, a la pena de 1 año de prisión; en Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2004, firme el 29 de marzo de 2005, a la pena de 10 meses de prisión; en Sentencia de fecha 15 de junio de 2005, firme en igual fecha, a la pena de 6 meses de prisión; en Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008, firme en igual fecha, a la pena de 2 años de prisión; en Sentencia de fecha 30 de marzo de 2009, firme en igual fecha, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, pena esta última que fue suspendida por un plazo de 2 años el 13 de octubre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Inicialmente hemos de señalar que los hechos que se han declarado probados estimamos que han quedado plenamente acreditados con fundamento en la prueba practicada en el acto del juicio, en relación con la propia documental obrante en las actuaciones.

Así, de un lado, en lo que atañe a los hechos que se imputan al acusado de los que fueron víctimas D. Fulgencio y D. Matías , contamos con el testimonio prestado por ambos en el acto del juicio, refiriendo haberse desarrollado los hechos en la forma reflejada en los apartados A/ y B/ de los "Hechos Probados" de esta sentencia, habiendo apreciado esta Sala plena veracidad en sus testimonios, viniendo, por su parte, acreditada la realidad de las entregas de dinero que ambos afirmaron haber realizado al acusado por los documentos obrantes a los folios 60 y 52, los cuales, además, fueron ambos reconocidos por el acusado, en los que queda de manifiesto la entrega por el Sr. Fulgencio al acusado de la cantidad de 350 euros y la entrega por parte del Sr. Matías de la cantidad de 350 euros.

Además, en esos documentos se identifica al acusado, en el primero de ellos como "Letrado 1.305 de Cruz Roja Internacional", y en el obrante al folio 52 como "Abogado 1.305", lo que avala lo referido por ambos testigos en el acto del juicio en el sentido de que el Sr. Luis Andrés se presentó ante ellos como abogado de Cruz Roja Internacional.

Por su parte, admitió el propio acusado, que reconoció como suya la firma obrante al pie de dichos documentos, haber recibido dinero de esos testigos.

Y que el acusado no realizó ninguna gestión de aquéllas que prometió a los citados testigos en orden a obtener la pretendida traida a España de los familiares de ambos, se desprende no solo del hecho de que ambos afirmaron no haber conseguido la llegada a España de sus familiares, sino, además, de la circunstancia de que no justificó el acusado haber realizado gestión alguna al efecto.

Por su parte, no acreditó el acusado de ningún modo, como afirmó, haber devuelto al Sr. Matías la cantidad que éste le entregó, habiendo negado en todo momento el citado Sr. Matías que el acusado le hubiere devuelto cantidad alguna, siendo razonable considerar que si el acusado suscribió un recibo en relación con la entrega al mismo de determinada cantidad, del mismo modo hubiera exigido otro recibo si realmente hubiera devuelto esa cantidad.

En definitiva, relacionando lo narrado por los perjudicados con lo reflejado en los citados documentos y con lo admitido por el acusado, de todo ello se concluye la realidad de que el acusado cometió los hechos declarados probados en los apartados A/ y B/ de la declaración de hechos probados de esta sentencia.

Por lo que se refiere a los hechos reflejados en el apartado C/ de la declaración de hechos probados de esta sentencia, al respecto debemos señalar que, si bien no pudieron ser localizados el Sr. Victorino y la Sra. Leocadia a fin de que prestaran declaración en el acto del juicio en relación con tales hechos, por ellos denunciados, y aún cuando, ciertamente, pudiera ser insuficiente para vencer la presunción de inocencia del acusado la mera lectura de sus declaraciones policiales efectuada en el acto del juicio, sin embargo, estimamos que tales hechos han quedado suficientemente acreditados con base en otros elementos de prueba que los confirman.

Así, es de destacar que el propio acusado admitió haber contactado con esos señores y haber aceptado inicialmente su encargo de realizar determinados trámites para traer a España a familiares de la Sra. Leocadia , admitiendo, además, que, en efecto, cobró por ello determinadas cantidades, aun cuando refirió que posteriormente las devolvió.

Lo anterior es, a su vez, acorde con el contenido de los documentos obrantes a los folios 32 y 33 de las actuaciones.

En esos documentos se refleja, por una parte, la entrega de las cantidades de dinero antes indicadas de 180 euros, de un lado, y 3.400 euros, de otro lado.

Por otra parte, en dichos documentos se señala un número de colegiado que se atribuye en ellos al acusado, idéntico al que se reflejó en los documentos antes referidos y de los que se hizo entrega a los testigos Sr. Fulgencio y Sr. Matías , figurando en el documento nº 33 una referencia a "Cruz Roja Internacional".

Tales datos ponen de manifiesto la realidad de los hechos atribuidos al acusado en relación con el Sr. Victorino y con la Sra. Leocadia en la forma en la que por éstos se narró en su denuncia, correspondiéndose plenamente esos hechos por ellos narrados, siquiera en buena parte, con lo manifestado por el propio acusado, y con el contenido de los documentos nº 32 y 33, revelando una dinámica que viene a ser prácticamente idéntica a la utilizada por el acusado en relación con los hechos descritos en los apartados A/ y B/ de la declaración de hechos probados de esta Sentencia.

Todo ello, en su conjunto, pone de manifiesto con absoluta certeza que el acusado cometió los hechos que se le atribuyen en relación con los referidos Sr. Victorino y Sra. Leocadia .

Sentado lo anterior, no constando que el acusado hubiere realizado gestión alguna en relación con los trámites que prometió, ni habiendo justificado, sino meramente alegado, haber devuelto al Sr. Victorino y a la Sra. Leocadia las cantidades de ellos percibidas, siendo razonable que, como antes hemos señalado, si el mismo entregó un recibo de esas cantidades, a su vez hubiera exigido tal recibo si realmente las hubiere devuelto; ante todo ello no podemos sino concluir, igualmente, que quedó plenamente acreditado que el acusado realizó los hechos declarados probados en el apartado C/ a los que nos hemos referido.

No estimamos, por el contrario, acreditado que el acusado hubiere realizado la actuación que se le imputa en relación con la Sra. María Inmaculada , no habiéndose justificado sino que mantuvo una conversación con la misma, sin que quedara acreditado que le hubiere exigido 450 euros en orden a poder traer a su hijo desde Ecuador.

En ese sentido, la Sra. María Inmaculada no prestó declaración en el acto del juicio y ni siquiera fueron leidas sus declaraciones anteriores, no existiendo otra prueba en relación con los hechos imputados al acusado, respecto de dicha señora, sino la declaración del propio acusado, de lo que no se concluye la realidad de que hubiere hecho ese ofrecimiento a cambio de hacer gestiones para traer a su hijo desde Ecuador presentándose como abogado de Cruz Roja Internacional.

Por ello no estimamos suficientemente acreditados los hechos que se atribuyen al acusado en relación con dicha señora.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , concurriendo en los referidos hechos todos los elementos integrantes de dicho delito.

Al respecto tiene señalado el Tribunal Supremo que el delito de estafa precisa, como elementos esenciales, los siguientes: "1/ un engaño precedente o concurrente; 2/ dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3/ producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4/ un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5/ nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima; y 6/ ánimo de lucro" (Sta. Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2009).

Y en el caso que nos ocupa concurren todos y cada uno de los requisitos a los que acabamos de referirnos.

Así, de un lado, es evidente que se utilizó un engaño que fue bastante para la producción, en quienes fueron objeto de tal engaño, del correspondiente error, engaño el indicado que se concretó en el hecho de haber aparentado el autor de los hechos ser abogado y representante de Cruz Roja Internacional y dedicado a los trámites necesarios para la venida a España de ciudadanos extranjeros, lo que indujo a quienes fueron objeto de ese engaño al error de creer en la veracidad de esa apariencia, tratándose de una apariencia que no se correspondía de ningún modo con la realidad.

Y que ese engaño era suficiente y adecuado para producir tal error se desprende de la propia realidad de que al menos cuatro personas lo sufrieron como consecuencia de ese engaño, creyendo todas ellas inicialmente en la veracidad de lo que aparentaba ser y podía obtener el acusado. Por tanto, ese engaño fue suficiente, no pudiendo considerarse que fuese debida a indolencia o actuación irresponsable de las víctimas la causa del error, como sería preciso apreciar para excluir el delito (Sta. Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2011, con cita de otras muchas).

Dicho error originó que quienes lo sufrieron realizasen actos de disposición patrimonial, en su perjuicio y en beneficio del acusado, como consecuencia directa de aquel engaño, lo que les causó un perjuicio equivalente a las cantidades antes señaladas, entregadas al acusado.

A su vez, es evidente que el acusado actuó con ánimo de lucro, siendo ese ánimo el que guió su actuación.

En definitiva, concurren los referidos requisitos constitutivos del delito continuado de estafa atribuido al acusado.

La continuidad delictiva apreciada queda de manifiesto en la circunstancia de que fue idéntico el engaño utilizado en relación con los tres hechos que hemos declarado probados, haciéndose en todos ellos pasar el acusado por abogado y representante de Cruz Roja Internacional, y desarrollándose esos hechos entre los primeros días del mes de junio de 2010 y mediados del mes de agosto, apreciando en ello esa continuidad revelada en la ejecución de un plan preconcebido, al que se refiere el artículo 74-1 del Código Penal , ejecutado sucesivamente en los tres hechos referidos, los cuales, aisladamente considerados, serían constitutivos de un delito y dos faltas de estafa, debiendo calificarse, en su conjunto, dada esa continuidad apreciada, en la forma solicitada por el Ministerio Fiscal, como el citado delito continuado de estafa.

TERCERO.- Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado D. Luis Andrés , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

CUARTO.- En la realización del mencionado delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, del artículo 22-8 del Código Penal , al haber sido ejecutoriamente condenado el acusado, con anterioridad a los hechos que nos ocupan, en las diversas sentencias señaladas en los Hechos Probados de esta resolución, concurriendo los requisitos precisos para la apreciación de esa agravante.

No estimamos, por el contrario, que proceda aplicar, como se solicita por el Ministerio Fiscal, la cualificación contemplada en el artículo 66-1-5ª del Código Penal , toda vez que si bien el acusado, al cometer los hechos que nos ocupan, había sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos de estafa, sin embargo, estableciendo el referido artículo 66-1-5ª del Código Penal que podrá imponerse la pena superior en grado en tal supuesto, dispone que ello procederá "teniendo en cuenta las condenas precedentes asi como la gravedad del nuevo delito cometido", lo que, valorado en este caso, nos lleva a no considerar procedente tal imposición.

En efecto, teniendo en cuenta que en relación con las condenas precedentes únicamente conocemos los datos estrictos relativos a la fecha de la sentencia, de su firmeza, de los hechos cometidos, y similares, y sin que en relación con el nuevo delito cometido apreciemos especial gravedad; ante ello no estimamos que proceda aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley en el delito que nos ocupa.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, dada la señalada para el delito de estafa en el artículo 249 del Código Penal , de entre 6 meses y 3 años de prisión, hallándonos ante un supuesto de delito continuado que determina, por aplicación de lo establecido en el artículo 74- 1 del Código Penal , la imposición de la pena referida en su mitad superior, y apreciándose la agravante de reincidencia; atendido todo ello, estimamos adecuado, dadas las circunstancias personales del acusado y la entidad de los hechos cometido, fijar la pena a imponerle en la de 2 años y 5 meses de prisión, con la consiguiente inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo que debe imponerse como pena accesoria conforme a lo establecido en el artículo 56-1-2º del Código Penal .

SEXTO.- Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, debe indemnizar el acusado a los perjudicados Sres. Fulgencio , Matías y Victorino en las cantidades que éstos le entregaron, antes referidas, de 400 €, 350 € y 3.580 €, respectivamente.

SÉPTIMO.- Dada la condena del acusado, procede imponerle las costas procesales, conforme a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a D. Luis Andrés , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de ESTAFA , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales; así como a que indemnice a D. Fulgencio en 400 euros, a D. Matías en 350 euros y a D. Victorino en 3.580 euros; con aplicación del interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena impuesta abonamos al acusado el tiempo durante el cual estuvo privado de libertad por estas actuaciones.

Aprobamos el Auto de Insolvencia dictado por el Juez instructor.

Haciendo saber que dicha resolución no es firme , pudiendo interponer contra ella recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILES , contados desde el siguiente al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.