Sentencia Penal Nº 194/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 92/2012 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 92/2012

Procedimiento Abreviado nº 460/2008 del

Juzgado de lo Penal de Valencia nº 2

Procedimiento Abreviado nº 66/2003 del

Juzgado de Instrucción de Moncada nº 1

SENTENCIA

Nº 194/12

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Doña REGINA MARRADES GÓMEZ

En la ciudad de Valencia, a catorce de marzo de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 387/2011 de fecha 14-09-2011 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 2 en Procedimiento Abreviado nº 460/2008, por delito de estafa.

Han intervenido en el recurso, como apelantes Zaira , representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Barbero Giménez y defendida por la Letrada Dª Elena Rubio Fajardo, e Jorge , representado por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Francisco Alario Mont y defendido por el Letrado D. Juan Cuenca Tolosa, y como apelados el Ministerio fiscal, representado por D. Hugo Yáñez y Carlos Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio García-Reyes Comino y defendido por el Letrado D. Antoni Gassó Ariño, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "En fecha 10 de enero de 2003, sobre las 11Ž02 horas, los acusados, Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Zaira , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puestos de común acuerdo y habiendo tenido acceso la acusada a la de cuenta de la entidad La Caixa número NUM000 , de la que era titular la mercantil Actitud Leader, S.L., así como a clave de acceso on line de dicha cuenta, por haber trabajado durante un tiempo en la mencionada empresa, transfirieron la cantidad de 18.000 € a través de Internet desde la referida cuenta de la mercantil a la cuenta de la misma entidad crediticia número NUM001 , cuyo titular era el acusado. Posteriormente, sobre las 11Ž31 horas de en ese mismo día, Jorge retiró 2.500 € de los transferidos a su cuenta en ventanilla de una oficina de la entidad bancaria sita en calle Duque de Mandas de Valencia. Seguidamente el acusado se dirigió a la oficina de La Caixa sita en la Avda. País Valenciano nº 27 de Tavernes Blanques (Valencia) donde efectuó una nueva operación de reintegro por ventanilla de 15.000 €. El día siguiente, 11 de enero de 2003, el acusado realizó una nueva operación de reintegro de 490 € a través de cajero automático. La mencionada transferencia fue realizada desde la IP 62.43.185.20 cuyo usuario es el local público Recreativos Máquinas de Juego sito en la calle Músico Cabanilles de Valencia.

El legal representante de Actitud Leader, S.L., D. Carlos Jesús , reclama el dinero sustraído."

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: "Que debo condenar y condeno a Zaira , como responsable criminalmente en concepto de coautora de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas.

Que debo condenar y condeno a Jorge , como responsable criminalmente en concepto de coautor de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la mercantil Actitud Leader, S.L., en la suma de 18.000 €, más los intereses legales del artículo 567 de la LEC ."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Barbero Giménez en nombre y representación de Zaira y por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Francisco Alario Mont en nombre y representación de Jorge se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.- Recibidos los escritos de formalización de los recursos, el Juzgado de lo Penal dio traslado de los mismos a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión a los recursos. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 14-03-2012 para deliberación.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por ambos recurrentes frente a la sentencia apelada en primer término la prescripción del delito objeto de condena.

No se discute que el plazo de prescripción es de tres años según el artículo 131.1 en relación con los artículos 248 y 249 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos (más favorable para los acusados).

Cometido el delito en fecha 10-01-2003, se admitió a trámite la denuncia interpuesta contra Jorge en fecha 05-02-2003. Éste fue detenido y declaró a presencia judicial en fecha 24-01-2003. Habiéndose acordado una nueva declaración y no siendo encontrado en su domicilio, en fecha 25-07-2003 se dictó un auto de detención del imputado, al que en fecha 15-08-2003 se respondió por la Guardia civil que las gestiones para su localización habían resultado infructuosas.

En fecha 21-01-2004 se recibió declaración ampliatoria al perjudicado Sr. Carlos Jesús .

Como consecuencia de los nuevos hechos aportados en dicha declaración, en fecha 21-01-2004 se acuerda recabar más datos relativos a Zaira , iniciándose una serie de diligencias tendentes a su completa identificación y localización que culminan con su declaración como imputada en fecha 25-04-2005.

En fecha 25-04-2005 se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por el ignorado paradero de Jorge .

En fecha 07-05-2007 se procedió a la reapertura de las actuaciones tras la detención de Jorge , formulándose escrito de acusación contra los dos imputados en fecha 26-02-2008 (por la acusación particular) y en fecha 15-04-2008 (por el Ministerio fiscal).

Sentados los anteriores hitos procedimentales, debe señalarse que el cómputo de la prescripción del delito se interrumpió para Jorge cuando se procedió a su detención en fecha 24-01-2003 y declaró a presencia judicial ese mismo día.

Para Zaira el plazo se interrumpió cuando en fecha 21-01-2004 se aportaron hechos de los que se derivaba una imputación contra la misma que fue admitida por el Juzgado al recabar datos sobre su completa identificación y localización, procediendo a recibirle declaración como imputada en fecha 25- 04-2005, en todo caso antes del transcurso del plazo prescriptivo de tres años desde la fecha de comisión del delito.

En lo que concierne a Jorge , no puede entenderse que el procedimiento dirigido contra el mismo se interrumpiese por encontrarse en ignorado paradero a partir del 25-07-2003 (fecha en que se ordenó su detención), dado que la causa continuó tramitándose en averiguación del delito mediante la práctica de diligencias que culminaron en la imputación a su hermana.

Es a partir del auto de sobreseimiento de fecha 25-04-2005 cuando ha de entenderse interrumpido el procedimiento para los dos imputados, paralización que se prolonga hasta la detención de Jorge y la reapertura de la causa en fecha 07-05-2007, es decir, antes del transcurso del plazo de tres años.

El ignorado paradero de Jorge durante una parte de la tramitación del procedimiento no determina el inicio del cómputo del plazo de prescripción para el mismo, dado que el procedimiento que se seguía contra el mismo como indiciariamente responsable del delito investigado continuó su tramitación mediante la práctica de diligencias tan relevantes que determinaron la averiguación de la implicación de la otra imputada en los hechos.

En definitiva, para la eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un procedimiento no es necesario que el imputado esté a disposición de la Justicia (en este sentido se pronuncia, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18-12-2006, rec. 10153/2006 ), razón por la que el delito no ha prescrito respecto de ninguno de los dos acusados.

SEGUNDO.- Seguidamente, por la defensa de Zaira se impugna su condena alegando vulneración del principio de legalidad, del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, alegaciones que, en definitiva, se resumen en que estima que no se aportaron al acto del juicio oral elementos probatorios de cargo que justificaran su condena y que, en consecuencia, la Juzgadora a quo incurrió en error en la apreciación de la prueba.

Tiene declarado reiteradamente esta Sala que "corresponde al Juez 'a quo' la libre valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, dado que el mismo goza del principio de inmediatez que le permite ver y oír 'in situ' cuantas declaraciones se viertan en el mismo. Solamente se admite una excepción a este principio de libre valoración de la prueba, según doctrina del Tribunal Supremo (sent. 11-6-91, 8-7-92, 22-10-92, etc.) que es cuando a simple vista pueda apreciarse la existencia de tal error en el acta de juicio, lo cual no admita ninguna duda. El art. 741 de la L.E.Crim . dice que el juez dictará sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por el acusado, por lo que el proceso íntimo de formación de la convicción del juzgador se compone de todas las evidencias que lleguen a sus sentidos y no solamente de la declaración" ( sentencia de esta Audiencia Provincial de Valencia-Sección 3ª de fecha 03-11-2009, nº 664/2009 , entre otras muchas).

En el caso de autos no se aportó una prueba directa que permitiera establecer que los acusados fueron quienes desde el local público Recreativos Máquinas de Juego sito en la calle Músico Cabanilles de Valencia realizaron la transferencia bancaria desde la cuenta de la empresa del perjudicado a la cuenta de Jorge . Sin embargo, se aportaron determinados elementos indiciarios que, debidamente valorados en la sentencia de instancia, permiten establecer como acreditada la participación de los acusados en tales hechos:

1º. Sin necesidad de entrar a valorar el tiempo concreto que duró la relación, lo cierto es que la acusada Zaira reconoció haber trabajado durante una semana para la empresa del denunciante.

2º. Aunque nunca estuvo autorizada a conocer semejantes datos, el perjudicado Sr. Carlos Jesús manifestó que la acusada pudo tener conocer las claves de acceso a las operaciones bancarias por Internet.

3º. Consta documentalmente acreditado y ha sido reconocido por Zaira , que fue a su cuenta bancaria y no a otra a la que se realizó la transferencia fraudulenta de los 18.000 euros.

4º. También consta documentalmente acreditado que a los pocos minutos de realizarse la transferencia el acusado hizo un primer reintegro de su cuenta por importe de 2.500 euros.

5º. Resulta especialmente llamativa esa coincidencia temporal cuando la cuenta del acusado tenía un saldo de 0 euros y, por tanto, ninguna razón había para que se desplazara a una entidad bancaria a efectuar un reintegro de la misma.

6º. La explicación dada por el acusado de que pensaba que había percibido una prestación de desempleo al carecer de apoyo probatorio no puede ser atendida.

7º. La operación fraudulenta se realizó en un viernes y, por tanto, con la finalidad de que se descubriera lo más tarde posible (en este caso, al menos hasta el lunes siguiente).

De los anteriores hechos, todos debidamente acreditados mal puede tacharse de irrazonable una sentencia que concluye en la participación culpable de los dos acusados en el fraude enjuiciado.

Que Jorge conocía la realización de la transferencia fraudulenta lo demuestra que se apresurara a realizar un reintegro a los pocos minutos de realizarse la transferencia realizando esa operación de reintegro cuando solo conociendo la ejecución de la transferencia podía saber que tenía saldo su cuenta.

Solo la hermana de Jorge tuvo una previa relación con la empresa perjudicada y, como consecuencia de esa relación, acceso (aunque fuera no autorizado) a las claves que permitían realizar operaciones por Internet.

En todo caso, del ánimo de lucro que movía a los acusados no hay mejor prueba que el hecho de que al día siguiente de realizar la transferencia había desaparecido todo el dinero ilegalmente transferido y que ocho años después ese dinero sigue sin aparecer.

Por lo demás, es irrelevante que la transferencia fraudulenta la realizara personalmente Zaira o Jorge , puesto que el segundo, en tanto que receptor del dinero, aparece claramente como autor del delito, mientras que la primera sería, al menos, cooperadora necesaria del mismo.

De lo anterior se desprende que al acto del juicio oral se aportó prueba de cargo suficiente para justificar la condena de los dos acusados y la sentencia condenatoria dictada contra los mismos ni vulneró su derecho a la presunción de inocencia ni quebrantó el principio in dubio pro reo.

Por último, los hechos declarados probados son constitutivos del delito de estafa informática prevista en el artículo 248.2 del Código Penal y de un delito de hurto como pretende la apelante.

Basta recordar en este sentido que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-12-2008, nº 860/2008 (invocada igualmente en la sentencia recurrida), con cita de la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 20-11-2001, nº 1175/2001 , "la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de ordenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.... La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP . pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error".

Procede, por tanto, desestimar igualmente este segundo motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Subsidiariamente alega la defensa de Zaira la omisión de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas al amparo del artículo 21.6 del Código Penal (atenuante ahora expresamente reconocida en el artículo 21.6 según la redacción establecida por la Ley Orgánica 5/2010 ), circunstancia que igualmente invoca el otro apelante, Jorge , incluso con el carácter de muy cualificada.

En el caso de autos el examen de las actuaciones muestra que durante la fase de instrucción no se produjeron paralizaciones concretas de la causa que sean reseñables a los efectos de apreciación de la atenuante invocada. Puede valorarse como discutible la procedencia del auto de sobreseimiento provisional que, como consecuencia del ignorado paradero de Jorge , también archivó la causa respecto de Zaira entre el 25-04-2005 y el 07-05-2007, pero en todo caso se trata de una resolución que pudo haber sido recurrida por cualquiera de las partes personadas y no lo fue.

Tampoco en la fase intermedia se aprecia un retraso especialmente considerable si se tiene en cuenta que entre la reapertura de las actuaciones el 07- 05-2007 y la remisión al Juzgado de lo penal para enjuiciamiento el 29-07-2008 no solo se decidió la ampliación del auto de incoación de Procedimiento Abreviado que se había dictado inicialmente respecto de Jorge , sino que además hubo que tramitar y resolver un recurso de reforma y luego de apelación interpuesto contra el referido auto.

Por el contrario, ante el juzgado de lo penal sí se produjeron algunas paralizaciones con entidad suficiente para justificar la apreciación de la atenuante. Así, repartida la causa en fecha 12-08-2008, no se dictó ninguna resolución hasta el 11-05-2009; señalado el juicio para el 09-06-2009 y solicitada la suspensión por una de las defensas por coincidencia con otro señalamiento anterior, se señaló de nuevo el juicio para el 10-11-2009; llegada esa fecha se suspendió el juicio para resolver la cuestión previa planteada por las defensas sobre la prescripción del delito; señalado de nuevo el juicio para el 07-10-2010, volvió a suspenderse por una nueva coincidencia de señalamiento para una de las defensas; señalado de nuevo para el 03-03-2011, de nuevo se suspendió por otra coincidencia de señalamiento de una de las defensas; finalmente, se celebró el juicio el 15-04-2011 y se dictó sentencia el 14-09-2011 .

No puede reprocharse a las defensas el retraso en la celebración del juicio oral si la causa alegada para las suspensiones era una coincidencia con otro señalamiento que, debidamente examinada por el Juzgado de lo Penal, se estimó en todo caso justificada, ni tampoco el planteamiento de una cuestión previa en los escritos de defensa que el Juzgado de lo Penal no resolvió en el mismo acto del juicio oral.

Lo cierto es que el procedimiento se repartió para enjuiciamiento el 12-08-2008 y que hasta el 14-09-2011 no se dictó sentencia.

Este retraso justifica la apreciación de la circunstancia atenuante invocada por las defensas (tal y como además ha interesado el Ministerio fiscal), aunque no con el carácter de muy cualificada en la medida en que, efectivamente, aunque sin poder responsabilizar a las defensas, tampoco puede imputarse a un funcionamiento anormal del Juzgado de lo Penal el hecho de que hasta en tres ocasiones debiera suspenderse el juicio oral por una coincidencia de señalamientos de alguna de las defensas, determinando con ello un retraso acumulado que, sumado al provocado por otros factores estructurales, ha determinado el enjuiciamiento tardío de los hechos.

En cualquier caso, señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-12-2006, nº 1277/2006 , que "esta Sala ha tenido en consideración para estimar la cualificativa supuestos de paralizaciones varias de más de dos o tres años", mientras que la sentencia del mismo Tribunal de fecha 25-04-2007, nº 364/2007 , estima que una inactividad durante un año y ocho meses no tiene la entidad ni envergadura como para darle el valor de muy cualificada".

Apreciada, pues, la atenuante invocada, deberá tener una repercusión en la individualización de la pena que había sido impuesta en el máximo legal de la mitad inferior de la señalada por el artículo 249 del Código Penal (un año y nueve meses de prisión).

Teniendo en cuenta la apreciación de la atenuante, pero al mismo tiempo, teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, el hecho de que afectó a la mitad del dinero que tenía en caja la empresa perjudicada y que la acusada pudo llevar a cabo el fraude aprovechando el acceso que tuvo a las claves por su fugaz relación laboral con la citada empresa, se estima adecuada a la gravedad de los hechos cometidos por los acusados la pena de un año de prisión, procediendo en consecuencia, estimar los recursos tan solo en este aspecto y confirmar la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos.

CUARTO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Barbero Giménez en nombre y representación de Zaira y por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Francisco Alario Mont en nombre y representación de Jorge .

Segundo: Revocar la sentencia apelada en el sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, reduciendo a un año de prisión la pena impuesta para ambos apelantes y confirmar la referida sentencia en sus restantes pronunciamientos.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.