Sentencia Penal Nº 194/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 223/2013 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.223/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 587/2010

JUZGADO PENAL NÚM.10 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

En la Ciudad de Barcelona, a 11 de marzo de 2014.

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito de robo con fuerza, contra los acusados Don Bernabe y Don Constantino ; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, por el Procurador Don Ángel González en nombre y representación de Don Bernabe y por el Procurador Don Federico Gutiérrez Gragera en nombre y representación de Don Constantino contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 21 de mayo de 2013.

Son partes apeladas:

-El Ministerio Fiscal que interesa la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por Bernabe y por Don Constantino .

-Don Constantino que interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia dice: 'FALLO: Condeno a Bernabe y a Constantino como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 237 , 238.3 16 CP , con la atenuante de dilaciones indebidas a cada uno, a la pena de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Asimismo se le condena al pago de las costas procesales por mitad. Deberán indemnizar solidariamente a Felisa en la cantidad de 207,99 euros por los daños ocasionados en el WV Polo con matrícula X-....-AN y a Juliana la cantidad de 15 euros mas los intereses del art. 576 de la LEC .....'

SEGUNDO.-Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

El presente, tuvo entrada en esta sección con fecha 30 de julio de 2013 y en fecha 4 de septiembre de 2013 se dicto providencia acordando la resolución del recurso, por necesidades de organización y distribución del trabajo, para el 13 de febrero de 2014, no habiéndose resuelto hasta la fecha por pendencia de otras causas mas urgentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Se modifica el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que dice:

Que los acusados Bernabe , nacido en Metalsa-Nador (Marruecos), el NUM000 -1987, nacionalizado español con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables y Don Constantino , nacido el NUM002 -1987 en Esplugas de Llobregat con DNI NUM003 sin antecedentes penales, puestos de previo y común acuerdo y con animo de obtener un beneficio patrimonial de carácter ilícito a costa de lo ajeno, el día 23 de enero de 2010 sobre las 2:30 horas en la discoteca TIJUANA (C/Ciceres y C/ de l'Olivar) en Cornella de Llobregat, utilizando una varilla en forma de V violentaron las puertas de los siguientes vehículos:

-Un VOLKSWAGEN POLO, matrícula X-....-AN propiedad de Felisa , haciendo suyos, un encendedor blanco y azul, un paquete de tabaco marca CAMEL, un paquete de fumar marca OCB, un T10, una cámara de fotos marca SONY, una funda de cámara y un móvil LG que han sido recuperados y entregados a Juliana , y 15 € que son reclamados por ésta última. Como consecuencia de estos hechos la puerta izquierda del vehículo presentó dañados tasados pericialmente en 207,99 € que son reclamados por la Sra. Felisa .

-Un PEUGEOT 206 con matrícula Y-....-YD utilizado habitualmente por la Sra. Azucena apoderándose de un paquete de chiclés que había en su interior, NO RECLAMA ninguna indemnización, mientras registraban este vehículo fueron sorprendidos en su interior por los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM004 y NUM005 .

Posteriormente llegar al lugar los Agentes Mossos d'Esquadra con TIP NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 quienes encontraron en las proximidades un PEUGEOT 206, con matricula .... JYX conducido habitualmente por Esperanza y un SEAT CORDOBA F-....-FT conducido por el Sr. Belarmino abiertos. Ninguno de ellos reclama indemnización.

Se declaran probados los siguientes hechos:

Que los acusados Bernabe , nacido en Metalsa-Nador (Marruecos), el NUM000 -1987, nacionalizado español con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables y Don Constantino , nacido el NUM002 -1987 en Esplugas de Llobregat con DNI NUM003 sin antecedentes penales, puestos de previo y común acuerdo y con animo de obtener un beneficio patrimonial de carácter ilícito a costa de lo ajeno, el día 23 de enero de 2010 sobre las 2:30 horas en la discoteca TIJUANA (C/Ciceres y C/ de l'Olivar) en Cornella de Llobregat, violentaron la puerta de un VOLKSWAGEN POLO, matrícula X-....-AN propiedad de Felisa , haciendo suyos, un encendedor blanco y azul, un paquete de tabaco marca CAMEL, un paquete de fumar marca OCB, un T10, una cámara de fotos marca SONY, una funda de cámara y un móvil LG y 15 euros que han sido recuperados y entregados a Juliana . Como consecuencia de estos hechos la puerta izquierda del vehículo presentó dañados tasados pericialmente en 207,99€ que son reclamados por la Sra. Felisa y se introdujeron en el interior de un PEUGEOT 206 con matrícula Y-....-YD utilizado habitualmente por Doña. Azucena apoderándose de diversas pastillas de un paquete de chicles que había en su interior, NO RECLAMA ninguna indemnización y mientras los acusados registraban este vehículo fueron sorprendidos en su interior por los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM004 y NUM005 .

Posteriormente llegaron al lugar los Agentes Mossos d'Esquadra con TIP NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 quienes encontraron en las proximidades un PEUGEOT 206, con matricula .... JYX conducido habitualmente por Esperanza y un SEAT CORDOBA F-....-FT conducido por Don. Belarmino , abiertos. Ninguno de ellos reclama indemnización.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada que condena a Bernabe y a Constantino como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 237 , 238.3 16 CP , con la atenuante de dilaciones indebidas a cada uno, a la pena de siete meses de prisión se interponen tres recursos:

El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Bernabe interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que absuelva a este acusado del delito intentado de robo con fuerza en las cosas por el que ha sido condenado en la primera instancia.

Alternativamente pide se repute falta de hurto el hecho y se declare su prescripción y en cualquier caso interesa se aplique la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del CP .

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1ª Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 237 y 238 del CP en relación con el artículo 623 del CP . Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Alega que de la prueba practicada no ha quedado acreditado que los acusados hubieran utilizado la varilla para violentar la cerradura de los vehículos reseñados: VOLKSWAGEN POLO, matrícula X-....-AN propiedad de Felisa y PEUGEOT 206 con matrícula Y-....-YD utilizado habitualmente por Doña. Azucena .

Surge la duda de si fueron los acusados o pudieron haber sido otras personas las que violentaron las cerraduras de estos dos vehículos.

No se pudieron concretar los objetos intervenidos a los acusados, ya que los agentes recogieron varios objetos de diversos coches a fin de evitar que fueran robados.

Alternativamente al no haberse podido acreditar los autores del forzamiento de los vehículos, el único vehículo tasado pericialmente los es por valor de 207,99 euros, por lo que los hechos serian constitutivos de una falta de hurto en grado de tentativa del art. 623 del CP .

2º Infracción de le Ley por indebida no aplicación del artículo 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP .

Los acusado han declararon que habían ingerido gran cantidad de alcohol y los informes que obran en la causa a los folios 36 y 37 aprecian en los acusados signos de intoxicación etílica.

El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Constantino interesa la revocación de la sentencia dictada por otra:

1.- Que absuelva a este acusado del delito de robo con fuerza.

2.- Alternativamente condene al acusado como autor de una falta de hurto, y lo absuelva d e la misma por prescripción.

3º Alternativamente aplique la circunstancia atenuante del art. 21.2 del CP y la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debiendo aplicar la pena inferior en dos grados a su mínimas extensión 3 meses.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1ª Error en la valoración de la prueba. Ninguno de los agentes vieron a los acusados violentar las puertas de los vehículos ni hacer y uso d ninguna varilla.

Alega que la ausencia de prueba de cargo suficiente sobre el hecho de la fuerza típica aplicada al vehículo para realizar el acto de apoderamiento, produce que los hechos deban se r calificados como constitutivos de hurto del artículo 234 del CP y no constando el valor de los objetos de los que pretendía apoderarse no puede sino considerarse en beneficio del apelante inferior a 400 euros y por ello constitutivo d la falta prevista en el art. 623 del CP que además en el casa de autos estaría prescrita por transcurso de mas de seis meses entre actuaciones judiciales.

2º Concurrencia de la atenuante del artículo 21.1 del CP (folio 44).

3º Concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. La juzgadora reduce la pena en un grado pero no impone la pena en la extensión mínima sin razonar el porque impone una pena de siete meses de prisión en lugar de los seis meses que corresponderá a la reducción de un grado en la extensión mínima.

Además entiende que la reducción debería ser en dos grados.

El recurso que formula el Ministerio Fiscal interesa la revocación de la sentencia dictadapor otra que condene a los acusados a una pena privativa de libertad de 2 años y seis meses de prisión, tal como solicitó en sus conclusiones definitivas

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones y motivos:

Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 16 del CP e indebida no aplicación del articulo 74 del CP .

Alega que los hechos son consumados y continuados.

Los acusados tuvieron disponibilidad de los efectos de los que se apoderaron del primer vehículo violentado, al no ser descubiertos hasta tiempo después cuando ya se encontraban en el interior del segundo vehículo. Por otra parte en los hechos probados se hace constar que aprovechando el contexto y con igual animo de lucro, los acusados se apoderaron de los distintos efectos que encontraron en el interior de dos vehículos pertenecientes a dos propietarios por lo que se dan los presupuestos para la aplicación de la continuidad delictiva, como son que se realice aprovechando idéntica ocasión, en ejecución de un plan preconcebido y con pluralidad de victimas.

SEGUNDO.-Los recursos planteados por los acusados y por el Ministerio Fiscal se estiman parcialmente.

Concurre en ambos recursos el motivo de error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de inocencia en relación al hecho de forzamiento del vehículo Peugeot 206.

Oída íntegramente la grabación del juicio, la testifical de Azucena (conductora habitual del vehículo) no acredita que estuviera forzado el vehículo PEUGEOT 206 ni tampoco lo demuestra la testifical de los agentes que declararon en el juicio.

Azucena no recuerda si dejo el vehículo PEUGEOT 206 abierto o cerrado y no se percato de que la cerradura tuviera daños.

En consecuencia los hechos en relación a este coche deben ser calificados como constitutivos de una falta de hurto intentada al ser sorprendidos en el interior del coche cuando intentaban sustraer objetos del mismo y haberse apoderado el acusado Bernabe del referido vehiculo pastillas de xiclets.

No obstante la prueba practicada si que acredita que los acusados forzaron el vehículo Volkswagen Polo. Oída la grabación del juicio se comprueba la realidad del forzamiento de una de sus cerraduras, por la testifical de una de sus ocupantes Juliana hecho que se acredita también por la factura de estos daños (folio 88) y el correspondiente informe pericial (folio 111) y por el hecho relatado por la referida ocupante de que recuperó la totalidad de los efectos que dejo en su interior incluidos los 15 euros y que los agentes Mossos de Esquadra NUM005 Y NUM004 le entregaron y recuperaron en poder de los acusados, por lo que además procede suprimir la indemnización a esta perjudicada por este concepto.

El apoderamiento de objetos de uno de estos vehículos, en particular del Volkswagen Polo debe calificarse de delito de robo con fuerza en las cosas consumado puesto que los acusados al ser sorprendidos por los agentes NUM005 y NUM004 en el interior del vehículo Peugeot 206 tenían la disponibilidad de los objetos que con anterioridad habían sustraído del interior del Wolskwagen Golf y que pertenecían a Juliana .

Los hechos deben ser calificados de un delito continuado del artículo 74 del CP por lo que la segunda infracción constitutiva de falta no estaría prescrita al quedar absorbida en la infracción anterior constitutiva de delito de robo con fuerza en las cosas.

No obstante no procede imponer la pena en la mitad superior porque al tratarse de infracciones contra el patrimonio la pena a imponer depende del perjuicio total causado, además aplicar la penalidad del artículo 74.1 del CP seria contrario al principio de doble valoración, por lo que en el supuesto se mantiene la pena impuesta por la juzgadora de siete meses de prisión.

No se reduce la pena en dos grados por la atenuante de dilaciones indebidas al no fundamentar ni alegar el recurso las razones en apoyo de una mayor reducción que la impuesta que se basa por la juzgadora por el hecho de la dilación no justificada desde la fecha de recepción de las diligencias en el Juzgado Penal de 1 año y cuatro meses hasta la admisión de pruebas de 19 de noviembre de 2010 al no tratarse de un retraso de intensidad extraordinario y excepcional.

Tampoco es de aplicación la atenuante de actuar a causa de una intoxicación etílica que mermara las capacidades intelectivas y volitivas de los acusados pues fuera de sus manifestaciones, la alegada disminución no queda suficientemente acreditada atendidas las manifestaciones al respecto de los Mossos de Esquadra en el acto del juicio oral que las descartan no obstante los informes médicos que refieren que apreciaron signos de intoxicación etílica pero sin precisar su entidad y características lo que impide inferir de los mismos una disminución de sus capacidades intelectivas y volitivas que permita la apreciación de una atenuante de responsabilidad criminal

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulados por el Ministerio Fiscal y por los acusados Bernabe y a Constantino sin incidencia en la penalidad impuesta.

Revocamos parcialmente la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 587/2010 seguido en el Juzgado Penal no 10 de Barcelona.

Condenamos a Bernabe y Don Constantino como autores responsables de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas consumado (delito de robo mas falta de hurto intentada) a la pena para cada uno de ellos de siete meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar solidariamente a Felisa en la cantidad de 207,99 euros por los daños ocasionados en el WV Polo con matrícula X-....-AN y a abonar las costas procesales causadas en la primera instancia por mitad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.