Sentencia Penal Nº 194/2015, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 5/2014 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00194/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924312470

N85850

N.I.G.: 06083 51 2 2014 0000023

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2014

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: Mónica

Procurador/a: D/Dª MARIA YOLANDA MENA NUÑEZ

Abogado/a: D/Dª ISABEL MARIA HERRERA NAVARRO

Contra: Anibal

Procurador/a: D/Dª MARIA INMACULADA LAYA MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª ANA ISABEL VAQUERO GUERRERO

SENTENCIA Núm. 194/2015

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

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Procedimiento abreviado núm. 5/2014

Procedimiento de origen: Procedimiento abreviado núm. 31/2013

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Almendralejo.

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En la ciudad de Mérida a nueve de julio de dos mil quince.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 5/2014 de esta Sala, que a su vez trae causa del Procedimiento Abreviado núm. 31/2013 seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Almendralejo por un presunto delito de abusos sexuales en el que aparece como acusado Anibal , nacido en Aceuchal (Badajoz) el día NUM000 de 1946, con NIF núm. NUM001 , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Aceuchal, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por la procuradora doña María Inmaculada Laya Martínez y defendido por la letrada doña Ana Isabel Vaquero Guerrero.

Como acusación particular ha comparecido DOÑA Mónica , quien ha comparecido representada por la procuradora María Yolanda Mena Núñez y defendida por la letrada doña Isabel María Herrera Navarro.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Almendralejo donde se incoó procedimiento abreviado núm. 31/2013, donde se formularon escritos de acusación y defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Recibidas las actuaciones, se ha tramitado el procedimiento abreviado núm. 5/2014 señalándose la vista, tras una suspensión motivada por la imposibilidad de una perito de comparecer a la vista oral, para el día siete de julio pasado en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia del inculpado, el resto de las partes y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual con menor de trece años del artículo 183 núm. 1 del Código Penal del que es autor el acusado Anibal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal solicitando se le impusiera las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la Medida de Libertad Vigilada por un período de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, de conformidad con los artículos 192.1 , 98 y 106 todos ellos del Código Penal , con las costas procesales que sean de abono. Como responsabilidad civil el acusado indemnizará a la menor Berta , a través de sus representantes legales, en la cuantía de 500 euros por los daños morales producidos. Todo ello sin perjuicio de los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-La acusación particular en igual trámite consideró los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 13 años previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal , del que es autor Anibal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, interesando se le impusieran las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de acercarse a la víctima o a su domicilio en una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de seis años. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la menor Berta , a través de sus representantes legales, en la cuantía de 6.000 euros por los abusos sexuales sufridos, cantidad que deberá incrementarse con los correspondientes intereses legales del artículo 576 de la Le de Enjuiciamiento Civil y al pago de las costas del juicio.

CUARTO.-La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución del acusado don Anibal .

El acusado Anibal , mayor de edad y sin antecedentes penales tenía junto a su mujer Regina y sus hijas Tarsila y Virginia una gran amistad con sus vecinos de la localidad de residencia en Aceuchal (Badajoz), el matrimonio formado por Mónica y Adrian derivada del hecho de que unos cinco años antes de los hechos que se relatarán, Mónica estuvo trabajando como empleada del hogar en casa del acusado.

Como consecuencia de dicha relación de amistad era habitual que los hijos de Mónica y Adrian , Berta , de 11 años de edad cuando ocurren estos hechos por haber nacido el NUM003 de 2001 y Gines , se relacionaran con los nietos de Anibal , los hijos de Tarsila , Justino e Paulina , de 9 y 6 años de edad respectivamente con los que iban juntos al colegio del pueblo.

En el mes de julio de 2012, el acusado instaló una piscina portátil en el corralón que tiene en la CALLE001 de la localidad de Aceuchal. Allí acudía prácticamente a diario por las tardes y en ocasiones por la mañana la menor Berta para jugar con Justino e Paulina y con la hija de Virginia que estaba de vacaciones. Para ello, bien el propio acusado, bien sus hijas y el yerno se encargaban de recoger a los niños y llevarlos al corralón para luego recogerlos y devolverlos a su domicilio.

Cuando los niños estaban jugando en la piscina, el acusado, sin ningún pudor, se cambiaba en la parcela para ponerse ropa de trabajo quedándose en calzoncillos a la vista de todos los menores, pese a tener un cuarto de baño en el propio corral y buscaba momentos con los que quedarse a solas con Berta , citándola a solas al interior del corralón lo que provocaba la incomodidad de la menor que consideraba el hecho una conducta inapropiada, por lo que lógicamente se negaba. Durante esos días del mes de julio, principalmente cuando tenía que devolver a los menores a su domicilio al caer la tarde, el acusado aprovechaba, con una finalidad libidinosa, para tocar a Berta en sus genitales cuando está se subía al vehículo del acusado, poniéndole la mano entre los glúteos y la vagina por encima de los pantalones cortos o la falda que llevaba Berta . Esta conducta la realizó en el corto espacio de unos 15 días en al menos seis ocasiones.

Como consecuencia de ello Berta , consciente de que era objeto de un acto de inequívoco contenido sexual, asustada nada contó a sus padres aunque sí les dijo que no quería volver a la piscina de Anibal , comenzando a ir con una amiga a la piscina municipal. A raíz de que a finales de noviembre o primeros de diciembre de 2012 los padres de Berta encontraron extraña la actitud de su hija al negarse a ir a casa de su vecino, el acusado, terminaron por conocer de boca de la menor los hechos que se relatan. El día 12 de diciembre de 2012, Mónica se presentó en casa de Anibal y en presencia de su mujer le recriminó su conducta, manifestando el acusado que sólo era un juego y una 'chiquillada'.

Berta no padece en la actualidad ningún trastorno psíquico a consecuencia de estos hechos, aunque sí ha tenido trastornos ansiosos, con dificultad de dormir, cambios de humor, miedo a encontrarse o cruzarse con el acusado y su rendimiento escolar disminuyó el primer año, habiendo estado en tratamiento con fluoxetina, provocando el hecho la ruptura de relaciones de amistad entre las dos familias en una población pequeña en que son numerosas las ocasiones en que los miembros de una y otra se encuentran en lugares públicos

Fundamentos

PRIMERO.-Como ha tenido oportunidad de reiterar, tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 30 de noviembre de 1989 , 26 de abril de 1990 , 28 de noviembre de 1991 , 283/93, de 27 de septiembre , 347/2006, de 11 de diciembre y 126/2010, de 29 de noviembre ) y el Tribunal Supremo en múltiples sentencias (entre otras muchas, sentencias de 23 de marzo de 1.999 , 31 de octubre de 2000 , 10 de julio de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 5 de mayo de 2003 , 16 de abril de 2013 , 28 de mayo de 2015 y 1 de junio de 2015 ), las declaraciones de los perjudicados, víctimas y sujetos pasivos de las infracciones criminales pueden constituir válida prueba de cargo para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, descartado el anquilosado aforismo romano 'testes unus, testes nullus', que pugna con el sistema de libre valoración del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , verdadero avance procesal frente al clásico de la prueba tasada, declaraciones que tienen la consideración de prueba testifical (s. del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1991 ) y que han de ser valoradas aun cuando del cónyuge se trate (ss. del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1996 , 29 de abril de 1997 y sentencia del Tribunal Constitucional núm. 347/2006, de 11 de diciembre ), parientes (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2003 ), menores (ss. del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 , 10 de julio de 2001 , 5 de mayo de 2003 , 16 de abril de 2013 o 1 de junio de 2015 y sentencia del Tribunal Constitucional núm. 57/2013 , de 11 de marzo) o deficientes mentales (ss. del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1995 y 2 de enero de 1996 ). En estos casos, en los que por motivos de parentesco o conocimiento previo hay relación entre la víctima y el acusado, cierto es que hay limitaciones en el testigo-víctima por su relación con el acusado, debiendo ser especialmente cuidadoso en esa valoración, pero no por ello queda desvirtuado en modo alguno su testimonio.

Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de enero de 2003 (caso 'Korellis ') tiene especial peso el hecho de que la convicción pueda basarse en el testimonio oral de la víctima que fue descrita por el Tribunal como 'completamente creíble'.

Por tanto, la declaración del denunciante-víctima, tiene pleno vigor para introducirse en el proceso, constituyendo prueba de cargo que, en todo caso, ha de ser valorada por el Juez o Tribunal Penal partiendo fundamentalmente de la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones de acusador-acusado; la verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que las avalen y la persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pudiendo llegarse perfectamente, por qué no, a una conclusión absolutoria si existe una duda racional cuando el juzgador se encuentre carente de otros elementos de convicción, pues el viejo principio procesal se desarrolla en momento procesal distinto y posterior a la presunción constitucional 'iuris tantum'.

En los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, dado que este tipo de hechos se suelen cometer de forma oculta o clandestina, de modo que las restantes prueba suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a analizar las condiciones en las que narró los hechos o, por fin, a evaluar la credibilidad de su relato (SSTEDH P.S. contra Alemania, § 30; W. contra Finlandia, § 47; D. contra Finlandia, § 44). En tal medida, el centro de atención del debate jurídico recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral y el hecho muy importante de que en muchas ocasiones es necesario acudir a técnicos y expertos para llevar a cabo el testimonio o valorar su credibilidad.

SEGUNDO.-En este caso, contamos en primer lugar con la declaración clara, contundente y reiterada hasta en cuatro ocasiones de la menor Berta de 11 años de edad cuando ocurrieron los hechos, ante la guardia civil, el Juez de Instrucción, la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de Badajoz y el juicio oral, tres de las cuales podían haberse evitado para salvar la victimización secundaria. Berta es clara y reproduce en las cuatro ocasiones lo ocurrido en julio de 2012, sin fisuras y sin más contradicciones que las lógicas de la edad y del transcurso del tiempo. Las relaciones víctima-acusado eran óptimas existiendo unas intensas relaciones entre ambas familias, hasta el punto que es la familiaridad y la confianza la que llevan a la comisión de los hechos. En su declaración ante la psicóloga judicial a los folios 91 y 92, ratificada en la vista oral, aunque la perito no somete a la menor al test de credibilidad, hecho que justificó la técnico en la vista oral por lo poco extenso de la declaración (recordar que el hecho se limita a varios tocamientos subrepticios de escasa entidad y corta duración), volvió a relatar los hechos, manifestando la perito que la víctima había aportado un relato propio de una experiencia vivida en primera persona y compatible con una realidad objetiva. Cuando fue preguntada en la vista oral por la defensa del acusado, la perito judicial manifestó que a dicha conclusión llega porque en el testimonio de la víctima no hay contradicciones, ni fisuras, es reiterado y creíble lo que demuestra que fue una experiencia real vivida. Y esta Sala no puede por menos que ratificar lo dicho por la perito una vez escuchado su testimonio. Son muy significativos los datos periféricos y accesorios que rodean su relato y que le hacen especialmente creíble: 'entraban primero los nietos en el coche y al hacerlo yo, me tocaba', 'la nieta Paulina le decía «déjala ya»', 'cuando fui con mi madre a su casa a pedirle explicaciones dijo que era «un juego»', los horarios, los momentos, el coche rojo, los intentos de citarla a solas, el detalle de quedarse en calzoncillos, etc. En resumen, la menor ofrece un relato sin vacilaciones, congruente, estructurado y que a esta Sala le resulta verosímil y creíble

Pero además contamos con datos periféricos que corroboran ese testimonio. Ahí están las declaraciones de los padres de Berta que relatan como tienen conocimiento de los hechos y su actuación posterior. Lo que nos contaron en el juicio, es lo mismo que lo que cuenta su hija y como relatan los dos como el acusado hasta en dos ocasiones les reconoció los hechos, la primera, la noche del día 12 de diciembre de 2012 cuando la madre se presenta en casa del acusado y éste en presencia de su mujer justifica su conducta diciendo que era un juego y como a continuación se va a casa de Berta a hablar con el padre y nuevamente habla de una chiquillada y un juego. El primo de Berta , Juan Manuel , de edad similar a la víctima, que fue a la primera persona con la que Berta tuvo suficiente confianza para contarle los hechos, los que relató en la vista oral.

Y no olvidemos un dato importante: los padres de Berta no denunciaron inicialmente los hechos, lo que acredita que ningún ánimo espurio puede imputárseles. Es sólo cuando el acusado denuncia unas posibles calumnias ante la Guardia Civil de Aceuchal cuando al ser citada la madre en dependencias policiales cuenta lo realmente ocurrido.

En suma, existe prueba de cargo más que suficiente para llegar a la conclusión que se recoge en el relato de hechos probados, prueba que, una vez valorada en conciencia conforme a la facultad soberana que concede el artículo 741 de la Ordenanza Procesal Penal es concluyente en cuanto al hecho y la autoría.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual con menor de trece años del artículo 183 núm. 1 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. No existe la menor duda para esta Sala que los hechos tienen un evidente contenido sexual. No se trata de un tocamiento aislado con una finalidad jocosa o meramente vejatoria, sino de al menos seis tocamientos con una finalidad de contenido lúbrico muy claro, precedido por datos tan relevantes para llegar a esta conclusión de la actitud previa del acusado que no tenía el menor pudo de exhibirse en calzoncillos ante una menor de edad o de las diversas ocasiones en las que trató de encontrarse a solas con ella para satisfacer su ánimo libidinoso. Un simple juego o una chiquillada puede ser una 'palmadita' en el glúteo, no lo que hacía el acusado que era ponerle la mano en la vagina y en los glúteos, hecho que reiteró en varias ocasiones hasta el punto de que Berta terminara pidiendo ayuda a la nieta de Anibal para que éste la dejara en paz, adoptando a partir de entonces una actitud lejana, huidiza y de miedo hacia el agresor sexual.

Este Tribunal considera que no estamos ante un supuesto de continuidad delictiva del núm. 3 del artículo 74 del Código Penal . En principio, seis hechos homogéneos cometidos en un corto espacio de tiempo, no más de quince días, con identidad de los sujetos activo y pasivo, con identidad no sólo temporal sino también espacial permitirían defender la continuidad delictiva. Sin embargo la cercanía temporal y espacial nos llevan a considerar la existencia de una unidad de acción para concluir que estamos únicamente ante un solo delito de abusos sexuales.

CUARTO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor Anibal por su ejecución material y directa conforme a lo señalado en los fundamentos anteriores.

QUINTO.-En el expresado delito no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

SEXTO.-En orden a la imposición de las penas, debe aplicarse la pena de prisión en su extensión mínima de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal. Consideramos que el hecho por su escasa entidad limitado a unos tocamientos por encima de la ropa no debe merecer otra sanción penal superior. La medida de libertad vigilada viene impuesta imperativamente por el artículo 192 núm. 1 del Código Penal al tratarse de un delito grave de acuerdo con el artículo 13 núm. 1 , 2 y 4, en relación con el artículo 33 núm. 2, letra a) del Código Penal , medida cuya extensión no puede ser inferior a cinco años y que ha de ejecutarse con posterioridad a la pena privativa de libertad. El Ministerio Fiscal no concreta cuál o cuáles de las medidas del artículo 106 del Código Penal han de aplicarse a la libertad vigilada. La Sala considera que de ellas la más adecuada es la prevista en la letra f), es decir la prohibición de comunicar con la víctima.

Podría imponerse también la de medida de prohibición de acercarse a la víctima tal como solicita la acusación particular, pero este Tribunal considera que no es procedente por los siguientes motivos. El acusado vive a escasos 50 metros de su víctima. La prohibición de acercarse a la víctima en un radio de 500 metros solicitada por la particular acusación en una población de poco más de 5000 habitantes supone el destierro del acusado, medida por cierto, también prevista en el artículo 106 del texto penal. No creemos que el fin de protección de la norma sea aquí necesario. Berta se encuentra a menudo con el autor de los abusos y no ha tenido ningún problema más allá del lógico temor, pues no olvidemos que antes de estos hechos existían unas buenas relaciones, por lo que consideramos que con la prohibición de comunicar con la menor es más que suficiente para evitar cualquier contacto poco deseable. Dicha medida incluye el contacto visual, de modo que el mero hecho de acercarse a la víctima o realizarla cualquier gesto supondría el quebrantamiento de la medida.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo señalado en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, consistiendo la acción civil en la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, tanto materiales como morales, conforme a los arts. 110 , 111 , 112 y 113 del Código Penal .

En la actualidad, Berta no tiene ninguna secuela psicológica, pero el informe pericial aportado con anterioridad a la vista y ratificado en juicio por la psicóloga clínica doña Aida pone de manifiesto los problemas que ha tenido la menor habiendo estado sometida a tratamiento farmacológico con antidepresivos. Por ello, se considera por esta Sala que la indemnización adecuada es la de 6000 euros por los perjuicios morales sufridos que es la solicitada por la acusación particular.

OCTAVO.-Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo incluir entre las mismas las de la acusación particular, algunas de cuyas peticiones han sido estimadas en esta sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Anibal , como autor responsable de un delito de ABUSOS SEXUALESsin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓNcon la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluyendo las de la acusación particular.

Se le impone la MEDIDA de LIBERTAD VIGILADApor tiempo de CINCO AÑOSque se cumplirá a continuación de la pena privativa de libertad. La libertad vigilada consistirá en la prohibición de comunicarse con la víctima, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

El acusado indemnizará a Berta en la cantidad de SEIS MIL EUROScon aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a intereses

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-