Sentencia Penal Nº 194/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 157/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00194/2016

Rollo Núm. ................... 157/2016.-

Juzg. de lo Penal Núm. 1 de Toledo.-

P. Abreviado Núm. ........ 604/2012.-

SENTENCIA NÚM. 194

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de diciembre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, enNOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 157 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en Procedimiento Abreviado núm. 604/12,por un delito de robo con fuerza en casa habitada,y en las Diligencias Previas núm. 82/2009 del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Illescas, en el que han actuado, como apelantes MINISTERIO FISCAL y Jose Luis , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Del Moral García y defendido por la Letrada Sra. Gutiérrez Balmaseda, y como apelados, Andrés , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Montoro Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Sánchez de los Reyes Gavilán y Epifanio representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez del Moral y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Peribañez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 27 de mayo de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno a Jose Luis , como coautor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, previsto y penado por los arts. 237 , 238.2 ° y 241.1 del C. Penal , concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C . Penal , a: 1.- la pena de dos años y tres meses de prisión; 2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; 3.- Que indemnice a Seguros Generales Rural con el importe de 1.229'69 euros, más el interés previsto por el art. 576 L.E.C .; 4.- El pago de dos dieciochoavas partes de las costas del proceso, incluidas las derivadas de la Acusación Particular y la Actora Civil en la misma proporción. Que debo absolver y absuelvo a Jose Luis de un delito de robo de uso de vehículo de motor, así como de la responsabilidad civil derivada del mismo y de un delito de tenencia ilícita de armas, con declaración de oficio de cuatro dieciochoavas partes de las costas del proceso. Que debo absolver y absuelvo a Andrés de un delito de robo con fuerza en casa habitada, así como de la responsabilidad civil derivada del mismo y de un delito de tenencia ilícita de armas, con declaración de oficio de seis dieciochoavas partes de las costas del proceso. Que debo absolver y absuelvo a Epifanio de un delito de robo con fuerza en casa habitada, así como de la responsabilidad civil derivado del mismo, de un delito de tenencia ilícita de armas y de un delito contra la salud pública, con declaración de oficio de seis dieciochoavas partes de las costas del proceso'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por el Ministerio Fiscal y por el condenado Jose Luis , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en sus escritos, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se estime el recurso y se revoque la sentencia impugnada, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolu­­ ción.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

HECHOS PROBADOS

Se declara probado que'Primero.- Aproximadamente sobre la 1'00 hora del día 14 de Octubre de 2009 una o varias personas no identificadas sustrajeron con ánimo de uso temporal el vehículo Alfa Romeo matrícula ....-HSQ , propiedad de Ramón , que estaba estacionado en la puerta de su domicilio, ubicado en aquellas fechas en el número NUM000 de la CALLE000 de El Viso de San Juan, mediante el forzamiento del bombín de la cerradura de la puerta delantera izquierda y haciendo uso posteriormente de una llave que estaba guardada en la guantera del turismo para accionar el motor de arranque. El vehículo fue recuperado a las 2'30 horas del mismo día 14 de Octubre de 2009 por agentes de Guardia Civil. El turismo presentaba daños en la cerradura de la puerta del conductor y en la llanta delantera derecha cuando fue recuperado, cuyo importe de reparación no está suficientemente probado.

Segundo.- Poco antes de las 2'30 horas del día 14 de Octubre de 2009 Jose Luis , provisto de ánimo de lucro ilícito y en unión de otras tres personas no identificadas, en unidad de propósito con ellas, se dirigió a la vivienda ubicada en El Viso de San Juan, C/ DIRECCION000 n° NUM001 , propiedad de Amador , donde cortó y levantó parte de la valla perimetral que cerraba la parcela y después forzó un cuarterón de la puerta del salón para introducirse en la vivienda. Del interior sustrajo junto con sus compañeros de acciones un armario armero, que estaba adosado a una pared, que contenía un rifle Remington 07, n° de serie NUM002 ; un rifle Thompson NA, n° de serie NUM003 ; una escopeta LG SP, n° de serie NUM004 ; una escopeta Investarm SP, n° de serie NUM005 y una escopeta Lija SP, n° de serie NUM006 , que fueron recuperadas por agentes de Guardia Civil salvo el rifle Thompson, porque Andrés condujo a los agentes de Guardia Civil hasta el lugar en el que se hallaban escondidas. No está suficientemente probado que también fueran sustraídos dos visores Zeiss, un visor de marca desconocida, dos pulseras de oro, un anillo, tres juegos de llaves correspondientes, respectivamente, a un turismo BMW, una furgoneta Ford Transit y un turismo Opel Kadett, una consola Playstation 3, una mesa de mezcala de sonido con dos platos, un talonario de cheques cifrados, una PDA, un pistolete, una Karcher, una lijadora Bosch, un televisor de plasma de 32', y dos relojes Viceroy. Las armas han sido tasadas en 1.110 euros. De esta valoración total, el rifle Thompson, no recuperado, ha sido tasado en 400 euros. El armero, no recuperado, ha sido tasado en 270 euros. Los daños materiales causados en la vivienda han sido tasados en 117'81 euros de empleo de materiales y en 441'88 euros la mano de obra, lo que representa un total de coste de reparación de 559'69 euros. No está suficientemente probado que Andrés Y Epifanio tuvieran participación en la sustracción de los objetos.

Tercero.- A las 12'40 horas del día 16 de Octubre de 2009 fue practicada diligencia de entrada y registro en una vivienda propiedad de Epifanio , ubicada en el número NUM007 de la DIRECCION000 de El Viso de San Juan, que estaba arrendada desde el día 1 de Agosto de 2009 a Justino , quién residía en ella junto con su pareja sentimental. Durante dicho registro fueron halladas plantas de cannabis sativa con un peso neto en seco y sin raíces de 4 kilos y 990 gramos con riqueza de THC de un 9'4% e inflorescencias con un peso en seco de 442'12 gramos y riqueza de THC de 12%, además de una báscula de precisión y de bolsas de plástico con auto cierre. No está suficientemente probado que estas sustancias y objetos fueron poseídas por Epifanio .

Cuarto.- Jose Luis carecía de antecedentes penales susceptibles de consideración en este proceso a efectos de reincidencia. Andrés era carente de antecedentes penales. Epifanio era carente de antecedentes penales susceptibles de consideración en este proceso a efectos de reincidencia.

Quinto.- El día 17 de Enero de 2013 fue dictado el auto de admisión de prueba. El día 27 de Octubre de 2014 fue dictada la diligencia de ordenación para el señalamiento de la vista oral el día 14 de Abril de 2015. Habiéndose suspendido este señalamiento, mediante diligencia de ordenación de 10 de Febrero de 2016 fue señalada la vista oral para el día 20 de Mayo de 2016.'.

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 27 de mayo de 2016 , que condenó a Jose Luis , por delito de robo con fuerza en casa habitada ( arts. 237 , 238.2 ° y 244.1, CP .), con la atenuante simple de dilaciones indebidas ( art. 21.6, CP .), a pena prisión e indemnización; al tiempo que absolvía a Jose Luis , a Andrés y a Epifanio de un delito de robo con fuerza en casa habitada, y de su responsabilidad civil, así como del delito de tenencia ilícita de armas.

Recurre dicha resolución el Ministerio Fiscal, alegando: 1º) Error en la apreciación de las pruebas con respecto a la absolución de los acusados Andrés y Epifanio del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada; 2º) Infracción de Ley a la hora de aplicar el artículo 564.1 , 2° del Código Penal , respecto de tenencia ilícita de armas, respecto de los tres acusados; 3º) Error en la apreciación de la prueba con respecto a la absolución de Epifanio del delito contra la salud pública. Efectúa suplica final de que se condene a los tres acusados como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y otro delito de tenencia ilícita de armas largas, en los términos establecidos en nuestras conclusiones definitivas, y a Epifanio como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal .

También recurre la sentencia el condenado Jose Luis , respecto de lo que en la sentencia de denomina juicio de penalidad, respecto de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, con suplica de que se dicte nueva resolución que , se sirva aquél dictar una resolución por la que imponga al recurrente pena de prisión de un año y seis meses por apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas por aplicación a la casuística personal ante la que nos encontramos, así como por la debida ponderación de la pena a graduar teniendo en cuenta la colaboración y reproche penal proporcionado a la situación personal de mi representado; y subsidiariamente la condena a dos años de prisión, ello por entender que la misma es suficientemente punitiva y que cabe por apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas tal aplicación de pena, teniendo en cuenta las circunstancias de escaso valor de lo perjudicado, así como las circunstancias de falta de conocimiento de lo sustraído, y la situación de padre de familia con tres hijos a cargo del ahora condenado.

SEGUNDO:Comenzando por el recurso del Ministerio Fiscal, pueden ser analizados conjuntamente, en cuanto a su aplicación doctrinal, los motivos antes reseñados como números 1º y 3º. El primero de ellos alega error valorativo respecto de la absolución -en el delito de robo en casa habitada-, de Andrés y Epifanio ; y el otro, error valorativo respecto de la absolución -por el delito contra la salud pública- que se efectúa de Epifanio ; y ellos en cuanto la sentencia lo que duda -sin decirlo expresamente- es de la participación de dichos acusados en los respectivos delitos por los que absuelve; y en ambos casos, es decir, en el desarrollo de ambos recursos, lo que efectúa el Ministerio Fiscal son una serie de valoraciones, lógicamente extraídas de los autos y del propio juicio oral, que le llevan a considerar acreditada la autoría del hecho (respectivamente robo o salud pública), por las los imputados a los que acusó como autores de los mismos.

Así centrado el recurso el problema que se nos plantea, es hasta qué punto esa valoración que realiza la sentencia ha de ser revisada en esta alzada, al tratarse de una sentencia absolutoria la de instancia, ya que ( S. AP. Madrid 13.6.2003 ), a partir de la Sentencia 167/2002 de 18 de septiembre del Tribunal Constitucional , 'el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado, en lo que, en relación con la valoración de la prueba, se refiere, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria'. Como dice la S. de 30 de diciembre, Sec. 15ª, AP. de Madrid, tratándose de un criterio que compartimos, 'en estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación, implantados por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (STC. 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 198/2002 , 200/2002 y 212/2002 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC. 198/2002 ). Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos); o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. Especial atención merece, al respecto, la S. AP. Madrid, Sec. 3ª, de 20 de marzo de 2003 , que resume la doctrina jurisprudencial al respecto, y en la que se asevera que: 'la doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril , 17/89 de 30 de enero , 129/89 de 3 julio , 203/89 de 4 de diciembre , 19/92 de 14 de febrero , 45/93 de 8 de febrero , 25/94 de 27 de enero , 144/96 de 16 de septiembre , 56/99 de 12 de abril , 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo). Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional revisor y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posterior-mente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 , 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre .

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en el juicio oral en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Finalmente y al margen de lo anterior, considera este Tribunal razonables las dudas que han asaltado el juzgador a quo para no dictar una sentencia de condena. Así, respecto de la autoría del robo con fuerza en casa habitada ( arts. 237 , 238.2 ° y 244.1, CP .), por el que solo codena a Jose Luis , y absuelve a Andrés y Epifanio , cuando la sentencia recurrida decida el apartado II.3º, a la 'prueba de los hechos', tras reseñar las declaraciones de los acusados al respecto, declara probada '...la entrada en la vivienda ubicada en c/ DIRECCION000 n° NUM001 porque lo admitió Jose Luis , quién describió la vía de entrada al inmueble: quitando un cuarterón de una puerta'; y en el apartado III.9º, cuando analiza la autoría del robo, tras declarar la de Jose Luis , al que condena y no se discute, valorando la prueba, y con respecto a la participación de los absuelto Andrés y Epifanio , asevera que no existe otra prueba de la misma que la declaración de Jose Luis , que la afirmó en el Juzgado y la contradijo en el acto del juicio, sometida a contradicción, por lo que 'la toma con reservas', tratándose de valoración que explica a través de las STC. de 10.2.2003 , STS. 29.12.2004 , y AP. Toledo, Sec. 1ª, de 25.5.2009 ; y descendiendo al caso enjuiciado, realiza una serie de valoraciones: 1ª) que nos encontramos ante un testimonio contradictorio; 2ª) que no existen otros indicios de la participación de los absueltos que los manifestado por Jose Luis ; 4ª) que al margen de tal declaración no existen otros indicios de su participación; 5ª) que a Andrés solo se le puede relacionar con el hecho por la circunstancia de que condujera a los agentes al lugar donde se escondieron las armas, pero la posesión ulterior de la misma no presupone indicio riguroso e inequívoco de la participación en la sustracción; 6ª) que a Epifanio solo se le puede relacionar con el robo porque en una de sus casas se encontró la llave del Alfa Romeo, pero previamente habría que probar que el mismo fue el empleado en el robo, o bien para trasportar los efectos al lugar en que se hallaron, y muestra el Juez a quo -'dubium'-, sus dudas 'porque los autores de la sustracción no transportaron los objetos sustraídos, el armario armero con sus armas dentro, en el coche hasta su lugar de destino, sino mediante otro medio de transporte desconocido.', ya que el acusado condenado '... afirmó que él participó en la sustracción del armario y que salió a vigilar, siendo detenido'; y que '... cuando fue detenido Jose Luis no transportaba el armero, ni un arma, ni en el turismo Alfa Romeo estaba cargado el armario ni había armas'; por lo que concluye con que '... mientras los agentes de Guardia Civil estaban pendientes del turismo Alfa Romeo y detenían a Jose Luis , otras personas estaban cargando el armero en otro vehículo para transportarlo a su lugar de destino sin que los agentes pudieran observar este hecho'; y con que '... estimo que la prueba practicada no es todo lo concluyente que debiera ser para estimar con certeza, más allá de la duda razonable, que Epifanio y Andrés hayan tenido participación en el delito de robo con fuerza en casa habitada', motivo de su absolución, y que debe ser mantenido, en tanto que con razonabilidad se exponen las causas por las que no existen indicios de incriminación y las dudas que se le presentan; unas y las otras, de por sí suficientes para reiterar el pronunciamiento, en tanto que, más allá de lo expuesto, no existe prueba alguna de tal incriminación.

Y otro tanto ocurre en relación con el delito contra la salud pública ( art. 368, CP .), del que se absuelve a Epifanio . Se valora que la vivienda era propiedad del mismo, pero estaba arrendada a un tercero, encontrándose vigente el contrato a la fecha de los hechos. El arrendatario aseveró en el juicio oral que la marihuana y la báscula eran suyas, prueba personal que valora el Juez como creíble, pues se corrobora con el contrato de arrendamiento y '... no tanto porque sea consciente de la trascendencia de su revelación porque el delito de tenencia preordenada al tráfico estaría prescrito, dado que desde la fecha de los hechos han transcurrido más de seis años' (tesis en la que, a sensu contrario, se valora por el Ministerio Fiscal como corroboradora de la autoría, unida a la del valor de la droga); por lo que estima que no está suficientemente probada la autoría de este acusado del delito de tenencia preordenada al tráfico. Sin embargo, por imperativo del art. 741, LECR ., es el Juez a quien le corresponde la valoración de la prueba, en este caso de carácter personal, con la importancia que en la misma tiene que se presencie la declaración del testigo, el modo y forma en que ala lleva a cabo y la razón o razones de ciencia que le amparan, sobre cuya valoración no goza la Sala de las facultades del Juez a quo, que las valora directamente. Por tanto la conclusión a que en las mismas llega no puede ser variada por la existencia de meros indicios que la acusación valora en sentido distinto al del Juzgador, cuando la valoración de este no es ilógica, ni incurre en error capaz de variar toda la secuencia probatoria; y cuando, además y finalmente, lo que está expresando son dudas sobre la participación de los acusados absueltos en el hecho que se pretende modificar. El motivo se rechaza.

Por otra parte, y en los que afecta al delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 del Código Penal , asume la Sala dos premisas -que ya fueron recogidas en la sentencia- que no se ha practicado prueba pericial acreditativa del funcionamiento de las armas, y que las armas de fuego, que se integran en el tipo aplicado, para ser tales, deben estar en perfecto funcionamiento, lo que no consta en autos. Es por ello que en el hecho probado de la sentencia se describen las armas sustraídas, un rifle Remington 07, n° de serie NUM002 ; un rifle Thompson NA, n° de serie NUM003 ; una escopeta LG SP, n° de serie NUM004 ; una escopeta Investarm SP, n° de serie NUM005 y una escopeta Lija SP, n° de serie NUM006 , todas menos el primero recuperadas, pero consecuentemente, nada dice respecto de su estado de funcionamiento. Describe los elementos del tipo de la tenencia ilícita de armas (como permanente, formal, de peligro, en el que basta la mera relación - tenencia- entre la persona y el arma, y la que ha de ser tal, para ser considerada arma de fuego, todo ello careciéndose de la correspondiente habilitación administrativa); a la vez que declara que los rifles y escopetas son armas de la 2ª y 3ª categoría, conforme al art. 3 del RD. 137/1993, de 29 de enero, sobre Reglamento de Armas , pero aduce que no consta su estado de funcionamiento. A juicio de la Sala, que asume la totalidad del planteamiento doctrinal de la sentencia al respecto, la ausencia de tal requisito implica por sí mismo la absolución de los pretendidos autores, en tanto que respecto al concepto y significación del uso de armas, y a la concurrencia del tipo, el Tribunal Supremo, ya desde antiguo, califica de arma de fuego a todas aquellas susceptibles de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, y entre las que se encuentran las pistolas, revólveres y rifles; pero rompiendo con anteriores criterios que presumían su perfecto funcionamiento, la mentada sentencia de 27.7.87 , declara que las armas de fuego, para serlo, deben hallarse en perfecto estado de funcionamiento, hasta el punto de poderse disparar proyectiles con ellas, y si bien en STS. de 14.2.83 y 4.11.86 , entre otras muchas, se presume iuris tantum el funcionamiento normas de las mismas, es lo cierto que dicha presunción, contraria al reo, se compagina mal con el art. 24.2 de la Constitución Española , que favorece a todo acusado de un delito. El recurso se rechaza pues, además de lo expuesto, y como reconoce el propio recurso, al citar a la STS. 28.10.1996 , '... su tenencia se subsume en el tipo penal, y acreditada la existencia del arma, corresponde a la parte acusadora demostrar que reúne la aptitud necesaria para disparar, requisito que constituye el elemento objetivo indispensable para la configuración del delito', y que '... la demostración de la idoneidad puede ser acreditada por prueba pericial, si bien, a falta de esta prueba, puede llegarse a través de distintos elementos o factores significativos del efectivo funcionamiento del arma', y otra prueba que aquí no ha sido practicada ni intentada. El motivo, y con ello la totalidad del recurso, se rechaza.-

TERCERO:Pasando al análisis del recurso del condenado, y en lo que afecta a la determinación de la pena, la sentencia de instancia, tras efectuar un estudio doctrinal de la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6ª del Código Penal , reconoce que el proceso, desde su incoación a la vista ha durado se años y siete meses, si bien la dilación a partir del 14 de abril de 2015 no es imputable al Juzgado sino a las partes, por lo que reduce el plazo desde el inicio al final a cinco años, lo que no se puede considerar como irrazonable. No obstante, declara que '... el periodo transcurrido entre el día 17 de enero de 2013, en que fue dictado el auto de admisión de prueba y el día 27 de Octubre de 2014, en que fue dictada la diligencia de ordenación para el señalamiento de la vista oral el día 14 de Abril de 2015, transcurrió un año y nueve meses, periodo que es excesivo y que permite estimar la atenuante si bien en forma simple'; y tras razonarlo debidamente y aplicando el art. 66.1.1ª, del Código Penal , señala que la pena debe ser impuesta dentro de su mitad inferior; y decide que '... teniendo en cuenta la entidad y naturaleza de los objetos sustraídos, armas, que son susceptibles de ser usadas o de ser transmitidas a terceras personas y que el coste de reparación de los desperfectos se eleva a 559 euros, es decir una cantidad respetable, estimo que la pena debe ser impuesta ligeramente elevada sobre el mínimo de la escala, en una extensión de dos años y tres meses de prisión, impuesta en la mitad inferior.

Se trata de determinación final con la que no se conforma el acusado, que pretende, con revocación en ese aspecto de la sentencia, se le imponga la pena de un año y seis meses de prisión, por apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en atención de la casuística personal ante la que nos encontramos, así como por la debida ponderación de la pena a graduar teniendo en cuenta la colaboración y reproche penal proporcionado a la situación personal de mi representado; y subsidiariamente, para el caso de que así no fuera, la condena a dos años de prisión, ello por entender que la misma es suficientemente punitiva y que cabe por apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas tal aplicación de pena, teniendo en cuenta las circunstancias de escaso valor de lo perjudicado, así como las circunstancias de falta de conocimiento de lo sustraído, y la situación de padre de familia con tres hijos a cargo del ahora condenado.

No comparte, a la hora de valorar la duración del proceso, para aplicar la dilación, los años de duración que fija la sentencia, sino los meramente temporales, obviando que aquellos plazos en los que la dilación no sea imputable al Juzgado, sino a la propia parte, serán descontables. Desde ahí, hace referencia a la situación familiar de su defendido, y a considerar la dilación como muy cualificada, lo que supone una alegación correcta en términos de estricta defensa, pero inválida a los efectos que persigue, en tanto que las diligencias deben ser analizadas caso por caso a los efectos de valorar la dilación y el recurrente lo hace en forma genérica. No puede aseverarse, como hace el recurso, que la ponderación de la pena no se encuentre motivada; cosa distinta es que el resultado se contrario a los intereses del recurrente, en cuanto supone su ingreso en prisión. El que no se haya condenado por el delito de tenencia ilícita de armas por las razones reseñadas de técnica procesal, no es óbice para valorar en orden a la determinación de la pena, la naturaleza de las mismas, la susceptibilidad de su transmisión a terceros y su peligrosidad, sin perjuicio de que una de ellas no haya sido hallada, lo que aparece como relevante, por mucho que a los efectos del motivo el recurrente aluda a una '... falta de prueba suficiente de que existiese un arma no devuelta e indebida relación de dicho hecho para con la aplicación de la aplicación de la pena a mi representado e inadecuada graduación de la pena que tiene en cuenta este hecho', en tanto se trata de hecho y razonamiento en que se apoya que no ha sido recurrido, y no debe olvidarse que lo relativo a la existencia de las armas ha sido ratificado en el juicio oral; y motivos, todos ellos, que llevan a considerar como correcta la aplicación de la atenuante en forma simple.

Por último, y para el caso de que no se considerase a la atenuante como muy cualificada, como así ocurre, lo que se pide es que la pena se rebaje a dos años, aduciendo el escaso valor y carencia de conocimiento de lo que había sido objeto de apoderamiento, incidiendo en la consideración de padre de familia del acusado. La petición entronca con la anterior. El hecho debe ser calificado como grave, y lo es por la circunstancia de que, por mucho que se aduzca otra cosa, el apoderarse de un armario-armero lo es a sabiendas de lo que realmente guarda, pues es inconfundible en el mercado, máxime si se tiene en cuenta que se encontraba anclado a la pared y hubo de ser desprendido de la misma mediante el empleo de fuerza bastante y con objetos apropiados a tal fin; además, se lleva a cabo en casa habitada, con la peligrosidad se asume en este tipo de actuaciones, y que se trataba de armas de fuego (rifles) y escopetas, uno de los primeros aún no recuperado. El recurso se rechaza.-

CUARTO:La mitad de las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; al tiempo que la otra mitad se declaran de oficio, por imperativo legal, al recurrir también el Ministerio Fiscal.-

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de Jose Luis , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 27 de mayo de 2016 , en el Procedimiento Abreviado núm. 604/12 y en las Diligencias Previas núm. 82/2009, del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Illescas, del que dimana este rollo, imponiendo la mitad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente Jose Luis , y declarando de oficio la otra mitad.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-