Sentencia Penal Nº 194/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 467/2016 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA : 00194/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 51 2 2015 0003139
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000467 /2016
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000327 /2015
RECURRENTE: Claudio
Procurador/a: EDUARDO POSTIGO REDONDO
Abogado/a: ANTONIO JORGE TORRUS RUIZ
RECURRIDO/A: Yolanda
Procurador/a: FERNANDO GREGORIO CORBINOS CUARTERO
Abogado/a: Mª ASUNCIÓN PEREA MARTÍNEZ
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Dª Mª JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veinte de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 327/2015
procedentes del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, Rollo número 467/2016 seguidas por un delito
de abandono de familia por impago de pensiones, contra Claudio , representado por el Procurador Eduardo
Postigo Redondo y defendido por el letrado Antonio Jorge Torras. Es parte acusadora pública el MINISTERIO
FISCAL, formulando acusación particular por Yolanda , representada por el Procurador Fernando García
Corbinos Cuartero, y defendida por la Letrada Asunción Perea Martinez. Es Ponente en esta apelación la Ilma.
Sra. Dª Mª JOSEFA GIL CORREDERA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó sentencia con fecha 23 de Febrero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- 1) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOA Claudio por la comisión en concepto de autor de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA del artículo 227.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a TRES MESES DE PRISIÓN , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

29 En concepto de responsabilidad civil CONDENO al citado acusado a indemnizar a Yolanda en 400 euros, más intereses legales del artículo 576 de la L.E.C .

3) Todo ello con imposición en costas a la parte condenada incluida las de la Acusación Particular'.



SEGUNDO. - La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.-
PRIMERO.- Ha quedado probado y así se declara que en virtud de auto de 28 de junio de 2012 dictado en el Procedimiento contencioso de medidas provisionales previa a la demanda nº 97/12, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caspe , entre otras, impuso al acusado la obligación de abonar a favor de sus hijos Mateo y Matilde 200 euros mensuales por cada uno.



SEGUNDO.- Pese a dicha obligación, el acusado disponiendo de capacidad económica y con intención de no hacer frente a sus obligaciones no abonó en el 2012: en junio 80 euros, en julio 200 euros, y nada en agosto, septiembre, octubre y noviembre 400 euros.



TERCERO.- En procedimiento de ejecución forzosa de familia en autos nº 118/2012, el acusado procedió a consignar judicialmente el 13/05/2013 las mensualidades correspondientes de junio a octubre de 2012.



CUARTO.- La madre - Yolanda - interpuso la denuncia el 3 de septiembre de 2012.

Matilde , nació el NUM000 y Luis Francisco nació el NUM001 '.



TERCERO. - Por el Procurador de los Tribunales Eduardo Postigo Redondo, en representación de Claudio , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, nombrándose Ponente a la Magistrado doña Mª JOSEFA GIL CORREDERA, quien previa deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se ratifican los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.


PRIMERO .- Interpuesto recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Eduardo Postigo Redondo, en representación de Claudio , se alegan como motivos, error en la apreciación de las pruebas, y aplicación inadecuada del articulo 227 del Código Penal , ya que el recurrente nunca tuvo intención de incumplir las obligaciones económicas que devienen de la resolución judicial de referencia, ya que la documentación aportada acredita cual era su situación económica, solicitando que se dicte sentencia absolviendo a su representada del delito que se le imputaba con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO .- Sobre el motivo citado de error valorativo o apreciativo del acervo probatorio deberá manifestarse que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia.

Así, el Juez 'a quo' valora la prueba que se practica conforme a los parámetros antes expuestos, alcanzando una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada. Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por el Juez 'a quo' en su sentencia.

El Juez 'a quo', ha fundamentado la sentencia de conformidad con el propio reconocimiento del acusado en el acto de la vista oral en el sentido de que en el periodo de tiempo que se concreta en la denuncia de la perjudicada desde junio hasta septiembre de 2012 no cumplió los pagos, durante dicho periodo de tiempo pagaba lo que podía, si bien tenía tarjeta de crédito con la que efectuó unos pagos de zapatos y otros gastos para sus hijos, y por las declaraciones de la denunciante en el acto de la vista oral en el sentido de que desde junio hasta septiembre de 2012 no recibió la pensión de sus hijos, cuando la resolución judicial de fecha 28/6/2012 donde constaba que tenía que pagar 200 euros mensuales para cada uno de sus dos hijos, había sido acordada por ambas partes voluntariamente, que abono alguna cantidad de dinero, así 80 euros en junio, 200 euros en julio, nada en agosto, septiembre, y octubre, de 2012, que nunca compró ropa nueva, ni zapatos para sus hijos, y nunca le dio dinero en mano, tenía un negocio de óptica, con trabajadores, vehículos, viajes, en el año 2012, pero no pagó la hipoteca.

Asi consta en la reproducción de la grabación del acto de la vista oral.

La declaración de la víctima reúne todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia para enervar la presunción de inocencia, es decir ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación, así Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 .

Consta prueba documental obrante en autos constituida por el auto de medidas provisionales nº 97/2012, el fecha 28/6/2012 donde se acordó entre otros extremos que el denunciado debía pagar en concepto de pensión alimenticia para cada uno de sus dos hijos menores la cantidad de 200 euros mensuales, consta tickets de compra de octubre de 2012, por importes de 89,70 euros, 69,96 euros, 101,50 euros, y 116,50 euros.

Es cierto que según el certificado de la renta de 2012 el acusado tuvo unos ingresos de 36.059,93 euros, disponiendo de dinero, y aunque consta que se dedujo 76.169,52 euros por gastos deducibles no justificó en que concepto lo hizo.

Que efectivamente como dice el juez, de toda la prueba documental aportada se deduce que el acusado tenía capacidad económica y que su incumplimiento obedece a una conducta deliberada.

La defensa aportó a las actuaciones escrito fechado en el juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Caspe el día 27/5/2013, donde en los autos de Ejecución Forzosa en Proceso de Familia nº 118/2012, donde el acusado abonó mediante consignación en la cuenta del juzgado la cantidad de 2.605,04 euros, aportando las cantidades que adeudaba desde junio 2012, hasta octubre de 2012, quedando pendiente de la reclamación efectuada por la acusación 400 euros en concepto de pensión alimenticia durante el mes de noviembre de 2012.

Los requisitos establecidos en el artículo 227 del código penal , respecto del delito de abandono de familia, por impago de pensiones son: La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, la conducta omisiva consistente en el impago reiterado de las pensiones durante todo el plazo legal marcado por la ley como mínimo, es decir 2 meses consecutivos o 4 meses no consecutivos, y el conocimiento por parte del sujeto activo de la obligación de pagar, y culpabilidad y voluntariedad del impago.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, (por todas, STS de 13 de febrero de 2001 ) declara que no es la acusación quien debe probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar la pensión familiar, pues el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y, por lo mismo, la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se prueba la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida que, en el presente caso, como se ha dicho, no se estime probada.

En nuestro caso se dan todos los requisitos de dicha figura jurídica, el delito está consumado, ya que el acusado tenia medios económicos para hacer frente a las pensiones alimenticias, que son preferentes a los demás gastos que pudiera tener que hacer, que en el supuesto de que no pudiera abonar dicha cantidad, podía haber instado una demanda de modificación de medidas, acreditando la imposibilidad de impago, cosa que en ningún momento hizo, y por otra parte ignoramos si después del mes de octubre de 2012, ha seguido o no pagando las pensiones alimenticias, ya que la acusación no lo ha solicitado.

La pena impuesta es la mínima posible, por tanto aunque se hubiera solicitado la aplicación de atenuante de reparación de daño, que no se ha hecho, no se podría imponer menos pena.

Por todos los argumentos esgrimidos anteriormente el recurso debe ser desestimado.



TERCERO. - Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Eduardo Postigo Redondo, en representación de Claudio , CONFIRMAMOS la sentencia dictada con fecha 23 de Febrero de 2016 por el Juez de Apoyo adscrito territorialmente al Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 327/2015, con declaración de oficio de las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.