Sentencia Penal Nº 194/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 370/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000370/2017
NIG: 3501643220100027590
Resolución:Sentencia 000194/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000256/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Landelino Jesus Masanet Reveron Elisa Colina Naranjo
Apelante Fidela Maria Isabel Aide Navarro Maria Dolores Apolinario Hidalgo
Apelante Pedro Antonio Jesus Masanet Reveron Elisa Colina Naranjo
Acusado Piedad Jose Antonio Fleitas Dominguez Maria Dolores Apolinario Hidalgo
Acusado Ceferino Jose Antonio Fleitas Dominguez Maria Dolores Apolinario Hidalgo
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. CARLA VALLEJO TORRES (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de junio de 2017.
Esta sección, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Apelación sentencia delito número
0000370/2017 instruida por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria , que ha dado lugar
al Rollo de Sala 370/2017 por el presunto delito de estafa (todos los supuestos), contra D./Dña. Piedad ,
Ceferino y Fidela , nacido el NUM000 de 1975 NUM001 de 1975, NUM002 de 1990 y NUM000 de
1971, con DNI, DNI y DNI núm. NUM003 , NUM004 y NUM005 , en la que son parte el Ministerio Fiscal,

en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los
Tribunales D./Dña. MARIA DOLORES APOLINARIO HIDALGO, MARIA DOLORES APOLINARIO HIDALGO
y MARIA DOLORES APOLINARIO HIDALGO y defendido D./Dña. JOSE ANTONIO FLEITAS DOMINGUEZ,
JOSE ANTONIO FLEITAS DOMINGUEZ y MARIA ISABEL AIDE NAVARRO, siendo ponente D./Dña. CARLA
VALLEJO TORRES quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: En la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal n.º 4 de las Palmas se dictó el siguiente fallo: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Dª. Fidela , como responsable criminalmente en concepto de autora de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión, CON inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se impone a la acusada el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Del mismo modo debo condenar y condeno a Dª. Fidela a indemnizar Landelino en la cantidad de 20.832,71 euros y a D. Pedro Antonio en la suma de 17.937,86 euros por los perjuicios causados, más los intereses del art 576 de la LEC . Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Estudio e Interiorismo, SCP. Igualmente debo absolver y absuelvo a Dª. Piedad y a D. Ceferino de la pretensión de condena al pago de indemnización que se dedujo contra los mismos, declarando de oficio las costas de dicha parte.



SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de doña Fidela , con las alegaciones que constan en los respectivos escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal. La acusación particular presentó escrito de adhesión al recurso en el que solicitaba el mantenimiento de la condena impuesta si bien instaba la modificación de la sentencia en cuanto a los pronunciamientos civiles relativos al devengo de intereses y la declaración de responsabilidad de doña Piedad y don Ceferino interesando la condena de estas personas, absueltas en la sentencia.



TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no habiéndose solicitado, ni estimándose necesario, la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia, siendo designada ponente la Magistrada de esta Sala doña CARLA VALLEJO TORRES Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida y que son los siguientes: ÚNICO.- Queda probado y así se declara que el día 5 de octubre de 2009 Dª. Fidela , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiada por la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito a costa ajena y actuando como apoderada de la sociedad civil particular Estudio e Interiorismo, suscribió un contrato con D.

Landelino , en cuya virtud la Sr. Ceferino se obligaba a suministrar a la otra parte un mobiliario de cocina doméstica, con arreglo a un proyecto previamente acordado por los contratantes. En el referido contrato, la ahora acusada se obligaba asimismo a instalar el referido mobiliario de cocina, en un plazo de 75 días desde la fecha arriba indicada. En ese momento la Sra. Piedad recibió del Sr. Landelino el precio total pactado por la compra e instalación del equipamiento, que ascendía a 20.832,71 euros. La acusada no efectuó el pedido de los muebles a la empresa fabricante, Valcucine, ni devolvió al comprador la cantidad que había recibido de éste en concepto de pago del precio.

Asimismo se declara probado que el día 1 de marzo de 2010 Dª. Fidela , actuando también en representación de Estudio e Interiorismo, S.C.P., recibió de D. Pedro Antonio un cheque al portador por importe de 17.937,86 euros, que cobró al día siguiente, como precio total pactado por la compra e instalación de un mobiliario de cocina, con arreglo al presupuesto pactado por las partes, de la marca Valcucine. De la misma manera que se ha relatado en el párrafo anterior, la Sra. Piedad hizo suya2 la cantidad de dinero entregada por el comprador en este caso, sin que la aplicara en modo alguno a la adquisición del mobiliario de cocina cuya venta había contratado con el Sr. Pedro Antonio , y sin que devolviera a este último el dinero que había recibido.

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa contra la sentencia condenatoria se basa, fundamentalmente, en considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio por reo como consecuencia de una errónea valoración de la prueba que lleva a concluir que, en el presente caso, se habría cometido un delito de estafa bajo la modalidad de negocio jurídico criminalizado.

Reclama la defensa que, en base a las facultades de cognición plena que atribuye al órgano de apelación, debe procederse a una nueva valoración del acervo probatorio existente en virtud del cual se concluya que, en el presente caso, no ha resultado acreditada la existencia de un dolo antecedente que permita calificar la acción ejercitada como delictiva.

Entiende en este punto la parte que estaríamos ante un mero incumplimiento contractual de carácter civil pues de lo actuado en el juicio no resulta base suficiente para tener como probado que, por parte de doña Fidela , existía una voluntad inicial de no cumplir con el negocio pactado.

Se alega igualmente la falta de un engaño bastante antecedente o concurrente con los hechos que no puede darse al concluirse un negocio entre profesionales del sector de la construcción a los que les sería exigible que desplegaran unas ciertas cautelas propias de su conocimiento del mercado. En lugar de ello los denunciantes procedieron a abonar el 100% del precio de la venta sin realizar ninguna comprobación adicional, entendiendo que con ello contribuyeron a su propia pérdida económica.

Por su parte la representación de la acusación particular presentó en fecha 26 de enero de 2017 escrito de adhesión al recurso en el que, al amparo de lo establecido en el artículo 790. 1 párrafo segundo, ejercita una pretensión autónoma y opuesta a la de la recurrente principal consistiendo la misma en que se modifique el pronunciamiento relativo al pago de los intereses y que estos se devenguen desde la interposición de la denuncia penal y se declare, asimismo, la responsabilidad civil de doña Piedad y don Marino , quienes fueron absueltos en la instancia

SEGUNDO.- En relación a este último punto debemos recordar la doctrina expuesta en nuestra Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2015 donde se fijaron los límites de la apelación adhesiva autónoma. 'la posibilidad de que las partes no apelantes puedan impugnar la sentencia en aquello que les haya perjudicado en sentido muy diverso a la pretensión del apelante principal, que antes de la reforma citada de 2009 se venía negando al tener que correlacionarse el escrito de oposición con las alegaciones de la parte que recurría, comenzó a admitir matices en cuanto la nueva redacción dada al párrafo 2º del art. 790.1 posibilitaba que la parte no inicialmente recurrente pueda adherirse al recurso en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5º, y aquí está el centro de debate, 'ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan'. Parece por tanto que el legislador está admitiendo la apelación adhesiva autónoma. Sin embargo, al margen de que dicha posibilidad no tiene general aceptación en el ámbito de la doctrina emanada de otras Audiencias -se manifiestan en contra la SAP de Orense (sección 2ª) 4/2014 ; la SAP de Badajoz 71/2012, de 14 de mayo ; la SAP de Sevilla 537/2009, de 8 de julio ; SAP de Salamanca 6/2014, de 13 de enero ; es altamente cuestionada por la SAP de Las Palmas (sección 2ª) 28/2014, de 5 de julio ; y defendida por la SAP de Tenerife 234/2014, de 7 de junio-, por nuestra parte entendemos que no debe aceptarse por dos razones: 1ª.- porque el sentido en que se redacta este precepto es muy distinto al que se contempla en el ámbito de la L.E.C Civil. En esta última, la apelación adhesiva autónoma es evidente en la regulación del recurso de apelación a tenor de los arts. 461, que suprime la referencia histórica a 'adhesión' sustituyéndola por el de 'impugnación en lo que resulte desfavorable', distinguiéndolo además de la simple oposición, y del art. 465.4 que impone de la sentencia de apelación que resuelva sin limitaciones el objeto de la impugnación. Por tanto, para el legislador procesalista civil estamos ante dos apelaciones completamente autónomas la una de la otra.

2ª.- En segundo lugar, si bien íntimamente conectado con lo anterior, el legislador procesalista penal sigue insistiendo en que estamos ante una adhesión, y evita utilizar el término 'impugnación' al hacer mención a las pretensiones que tenga por conveniente, pero además, ligando claramente la posibilidad de análisis de las mismas a que el apelante principal mantenga su recurso.

Añadamos a ello las connotaciones propias de este tipo de apelaciones adhesivas, que suponen la apertura de un excepcional cauce para recurrir un pronunciamiento judicial que no había sido impugnado por quién pretende utilizarlo; y relacionado con esta singularidad excepcional, que estamos en el ámbito del proceso penal, en que la posibilidad de abrir algún cauce para condenar en segunda instancia al que ha sido absuelto en la primera debe ser acogido con suma rigurosidad al estar en juego la interpretación de un precepto en perjuicio del reo.

Y aunque la jurisprudencia constitucional ha venido admitiendo la apelación adhesiva autónoma en el proceso penal, lo ha sido reconduciendo la cuestión a la interpretación de la legalidad procesal ordinaria, y a la necesidad de preservar el derecho de defensa de la parte a quién afecte esa apelación adhesiva en cuanto haya tenido oportunidad de responder a la misma. En todo caso estamos ante pronunciamientos anteriores a la reforma de 2009, como aconteciera con la STC 214/2007, de 8 de octubre -y las sentencias del TC que en ella se citan-, que valorase la interpretación del órgano de la jurisdicción ordinaria admitiendo la apelación adhesiva autónoma por aplicación supletoria de la LEC, solución que entendemos no acogible tras la expresa regulación de la apelación adhesiva en la LECRIM por la antes citada reforma de 2009, con trazos muy distintos al de la LEC como se ha dicho, y que por tanto no parece admitir sustantividad propia a las pretensiones de la apelación adhesiva.

Parece pues que el legislador procesalista penal no ha querido acoger la apelación adhesiva autónoma, pues de lo contrario hubiese trasladado al proceso penal la misma regulación de la LEC, lo que ni siquiera ha hecho en la muy reciente reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Por contra, ha querido vincularla a la apelación principal, cuyo eventual desistimiento arrastraría inevitablemente a la pérdida de objeto de la segunda instancia impidiendo el examen de las pretensiones de esa apelación adhesiva, lo cuál solo se explica por esa estrecha vinculación que debe haber entre ambas, pues únicamente en la medida en que el apelante principal pueda ver empeorada su situación como consecuencia de la apelación adhesiva, o ver desactivada su pretensión principal, podrá valorar legítimamente si conviene desistir tal como así lo prevé el legislador. Si no se diera tal posibilidad, la apelación adhesiva no podría admitirse al exceder su restringido ámbito, pues en la medida en que para el apelante principal resulte indiferente la pretensión del apelado en la adhesión, es obvio que no por la misma desistirá, lo que dejaría en letra muerta esa vinculación contemplada por el legislador.

Por ello entendemos que ese especial vínculo entre la apelación adhesiva y la principal, aunque pueda conllevar cierta autonomía en cuanto a lo que se interesa respecto de ésta, no puede alterar sustancialmente los términos del debate que se suscita en la alzada, lo que acontecería de una forma manifiesta cuando en la apelación adhesiva se trate de impugnar la sentencia de instancia para impetrar la condena de un acusado absuelto en ella respecto del cuál el apelante principal no hubiere formulado pretensión de condena en la alzada, tal y como así acontece en este caso concreto, en que por tanto al apelante principal le resulta indiferente el contenido de la apelación adhesiva del Ministerio Fiscal.

En lo demás, las pretensiones de la parte apelada que impugne la sentencia no pueden resultar sustancialmente divergentes de las que plantee la apelante principal, en el sentido de que la resolución de unas y otras se encuentren estrechamente ligadas, pues solo de esa forma se podrá entender que el legislador supedite el mantenimiento de la apelación adhesiva a que el apelante principal mantenga su recurso. Y en este ámbito se podrán situar las apelaciones de condenados por algunos delitos que resultan absueltos por otros también objeto de acusación en la instancia, y que pudieren dar lugar a que la acusación aproveche este recurso para impugnar la sentencia de instancia en cuanto a la absolución que afecte al mismo apelante principal, quién en tal caso podría valorar desistir de su recurso desactivando con ello la apelación adhesiva, ante el riesgo de que pueda ver empeorada su situación tras la segunda instancia.

Y también en este ámbito de absoluta conexión de pretensiones, podemos citar el prototípico de que un condenado en la instancia pida la absolución por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de la debida motivación, o sustentada en indefensión por falta de valoración de determinada prueba de descargo, o por razonamientos absurdos o manifiestamente arbitrarios, y que de ser el único recurrente y estimarse como fundada su pretensión, abocaría la segunda instancia a una sentencia absolutoria por infracción de la presunción de inocencia, salvo que precisamente alguna de las partes acusadora se adhiera a la apelación por esta vía, ejercitando una pretensión de nulidad con retroacción, como así se contempla en el nuevo párrafo 3º del art. 790.2 de la LECRIM tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que entrara en vigor el 5 de diciembre de este año, pues obviamente la acusación no tendría interés legítimo en recurrir una sentencia que condene acogiendo su pretensión acusatoria, salvo que la defensa del acusado discuta precisamente esa condena.' En base a tales consideraciones entendemos que, de las dos pretensiones que se recogen en la apelación adhesiva de don Landelino y don Pedro Antonio , solo puede ser objeto de valoración aquella relativa a la condena de doña Fidela al pago de los intereses de demora, al tener la misma sustancial relación con la petición de absolución que, de la misma, se hace en la apelación principal.

No cabría, sin embargo, por los motivos procesales expuestos, entrar a valorar la impugnación realizada de la absolución de doña Piedad y don Ceferino al ser esta una pretensión que no guarda relación alguna con el recurso de doña Fidela debiendo entenderse que el pronunciamiento absolutorio adquirió firmeza al no haber sido objeto de recurso en el plazo legal.



TERCERO: Procede ahora entrar a valorar los cuestionamientos que se hacen a la sentencia de instancia en el recurso principal en cuanto al alegado error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por lo demás, y conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

Como señala la SAP de Madrid de fecha 21/2/2011 'el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones'.



CUARTO: En relación a la presunción de inocencia desde la STC 31/1981 de julio EDJ1981/31, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo , FJ5 EDJ2003/6167 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 EDJ2004/30442 ; y 61/2005 de 14 de marzo EDJ2005/29891 ) .

La STS de fecha 23/9/2009 nos dice que: 'Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las núm. 25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008 , núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2 CE EDL1978/3879 - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Respecto de la presunción de inocencia, señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , que 'en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.' En el mismo sentido, la STS de fecha 18/5/2012 nos recuerda que 'Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero , entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.' Y, la STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que, de manera analítica, se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

Por su parte el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr . EDL1882/1). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del ' in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

'El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado' ( STS 45/97, de 16.1 ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla 'in dubio pro reo' resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla 'in dubio pro reo', condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda'. ( STS 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).

En definitiva, el derecho la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE EDL1978/3879 exige que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

La comprobación de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.



QUINTO: Así planteados los términos del debate y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, esta Sala concluye que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia es prudente y razonada, no apreciándose en la misma argumentaciones ilógicas o incongruentes siendo así que la conclusión a la que este Tribunal llega tras la visualización del acto de la vista coincide, en cuanto al juicio de culpabilidad, con la que se exterioriza en la resolución recurrida La sentencia condenatoria da por cumplidamente acreditados los hechos declarados probados que se imputan al recurrente en base a la valoración conjunta de la prueba practicada de la que concluye que, en el presente caso, estaríamos ante un delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado.

Efectivamente la jurisprudencia ha definido los elementos de este delito cuyas características básicas podemos hallarlas en la STS de 12 de julio de 2001 , (pte Excmo Sr Julián Sanchez Melgar) donde se analizar el fenómeno del negocio criminalizado. Según dicha resolución por tal se entiende 'aquel negocio en que el que el ilícito penal aparece caracterizado frente al mero incumplimiento civil por el propósito inicial o antecedente de no entregar la contraprestación y lucrarse con su importe, siendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que, a propósito del delito de estafa , entiende que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial ha de ser antecedente y no sobrevenido El negocio criminalizado será puerta de la estafa , cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal ( STS 26-5-1998 y Auto 14-7-2000).' En el mismo sentido la Sts de 6 de marzo de 2014 (pte Excmo Sr don Cándido Conde Pumpido Tourón indica que ' La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima ( SSTS núm. 400/2013, de 16 de mayo EDJ 2013/78319 , 700/2006 de 27 de junio EDJ 2006/98718 , 182/2005 de 15 de febrero EDJ 2005/71523 y 1491/2004 de 22 de diciembre EDJ 2004/219332, entre otras muchas).

El acto de disposición tiene que ser la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que se realiza, por tanto, bajo la influencia del engaño que es el que mueve la voluntad del engañado ( SSTS. núms. 1479/2000 de 22 de septiembre EDJ 2000/29051 , 577/2002 de 8 de marzo EDJ 2002/23344 y 267/2003 de 24 de febrero EDJ 2003/4296 ).

El acto de disposición en el delito de estafa consiste en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado genéricamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Y así se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. En la modalidad de negocio jurídico criminalizado, a la que seguidamente nos referiremos, el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.

En esta variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado ' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Se aprovecha el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, y las obligaciones que se derivan de lo acordado conforme a la normativa legal, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio jurídico o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 EDJ 1990/2071 , 2 de junio de 1999 EDJ 1999/13510, 27 de mayo de 2003 y núm.

400/2013 , de 16 de mayo EDJ 2013/78319, entre otras).'

SEXTO.- Aplicados tales criterios al caso que nos ocupa la sala concluye que, tal y como se explica pormenorizadamente en la sentencia apelada, la prueba practicada ha resultado bastante para dar como probada la existencia de esa previa intención de no cumplir con lo convenido que permite entender la conducta cometida como penalmente relevante.

Efectivamente de las declaraciones de los perjudicados y de la propia acusada resulta que aquellos contactaron con esta al tener referencias de la misma y contar con cierto prestigio profesional en el ámbito de la venta de cocinas. La acusada doña Fidela les ofrece un negocio según el cual adquiriría para ellos mobiliario de cocina que solicitaría como si fuera 'para exposición en el local', lo cual daría lugar a un importante descuento, si bien los compradores tendrían que pagarle la totalidad del precio con anterioridad a la entrega.

Lo cierto es que doña Fidela nunca tuvo intención de concluir tal operación como lo prueba el hecho de que el dinero entregado por los compradores no fue nunca aplicado a pagar los muebles que debía solicitar de la marca que representaba. No existe documentación alguna que acredite que todo o parte del dinero se utilizó para llevar a cabo este pedido, del que tampoco hay justificación documental. Las gestiones realizadas por los perjudicados con la empresa Valcucine pusieron de manifiesto que esta no tenía constancia de ningún pedido realizado para ellos. Así Pedro Antonio manifestó haber contactado directamente con el representante de la marca en Barcelona quien le dijo que tal pedido no existía. Por su parte Landelino lo hizo con la marca Valcucine directamente que tampoco pudo confirmar el pedido. En el mismo sentido la hermana de la acusada doña Piedad llegó a confirmar en su declaración que, al conocer la situación que se había producido e intentar resolver la misma, pudo comprobar que Fidela había hecho varios pedidos y que algunos habían sido abonados pero no así los de los perjudicados.

A ello hay que sumar como indicio absolutamente relevante de su previa intención delictiva el comportamiento posterior de doña Fidela que, lejos de llevar a cabo alguna actuación tendente a dar respuesta a la situación creada, huyó del territorio tras dejar a cero la cuenta de la empresa, estando en paradero desconocido hasta que finalmente fue detenida al inciarse la instrucción.

La defensa argumentó que había pagado parte del precio de los pedidos y los había solicitado,si bien la sentencia de instancia considera que la justificación en la que se pretende sustentar este pago no es suficiente.

Se trataría de unas transferencias realizada poco tiempo después de que los compradores abonaran el precio y cuyo concepto se explicita como 'uni expo' o 'transferencia pedido expo'.

No obstante no consta a que pedido concreto se refieren tales transferencias y resulta imposible imputárselas al de los perjudicados cuanto existen otros elementos probatorios, ( las gestiones realizadas por estos, las propias declaraciones de doña Piedad ) que desmienten tal afirmación.

Considera la defensa que al argumentarse en la sentencia de instancia que con la sola aportación de las transferencias esta parte no ha conseguido probar que se tratare de un pago a cuenta del pedido de los perjudicados se está trasladando a la misma la carga probatoria e invirtiéndose el principio de presunción de inocencia al exigirle a doña Fidela que sea ella quien pruebe que no cometió los hechos Es oportuno traer a colación, en este punto, la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 1ª, de fecha 19 de enero de 2007 , que pone de manifiesto que 'Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 'debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'.'.

Esto es lo que acontece en el presente caso en el que, existiendo prueba más que suficiente que apunta a la comisión del delito, corresponde a la defensa acreditar los concretos hechos en los que apoya su tesis exculpatoria y que, en este caso, no pueden darse como probados.

Se acredita con la prueba tanto la intención defraudatoria inicial como el empleo de engaño bastante que no queda excluido por el solo hecho de que fueran los perjudicados quienes acudieron a la acusada, que se anunciaba y operaba públicamente en el negocio de la venta de cocinas gozando, en aquél tiempo, de cierto reconocimiento profesional. Ninguna negligencia o responsabilidad cabe predicarse de los denunciantes por el hecho de haber pagado todo el precio de la compra en un momento inicial cuando ello, además, respondía al requerimiento realizado por doña Fidela y que justificaba por los importantes descuentos que podía conseguir.

No cabe pues, apreciar error en la valoración de la prueba porque la que efectúa el juzgador es sensata y ecuánime, sin contravención del derecho fundamental a la presunción de inocencia ni infracción del artículo 298 del CP , por cuanto concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por dicho tipo penal.

SÉPTIMO.- En cuanto al recurso adhesivo presentado por la acusación particular, que, como hemos expuesto en el fundamento de derecho tercero, solo podrá valorarse en cuanto a la reclamación sobre el inicio del cómputo de devengo de los intereses derivados de la condena por responsabilidad civil debemos partir de la imposibilidad de atender tal petición en base al principio dispositivo y de aportación de parte que rige en el ámbito de las responsabilidades civiles.

Lo cierto es que ni en su escrito de calificación ni en la elevación a definitivas de las conclusiones la acusación particular realizó la petición de devengo de intereses que ahora reclama, siendo así que los mismos fueron reclamados desde el dictado de la sentencia no pudiendo en fase de apelación modificarse tal petitum al no haberse hecho uso de esta posibilidad en la instancia.

Por tal motivo se desestima también la apelación adhesiva formulada debiendo cada parte abonar sus propias costas Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Dª. Fidela , como responsable criminalmente en concepto de autora de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión, CON inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se impone a la acusada el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Del mismo modo debo condenar y condeno a Dª. Fidela a indemnizar Landelino en la cantidad de 20.832,71 euros y a D. Pedro Antonio en la suma de 17.937,86 euros por los perjuicios causados, más los intereses del art 576 de la LEC . Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Estudio e Interiorismo, SCP. Igualmente debo absolver y absuelvo a Dª. Piedad y a D. Ceferino de la pretensión de condena al pago de indemnización que se dedujo contra los mismos, declarando de oficio las costas de dicha parte.



SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de doña Fidela , con las alegaciones que constan en los respectivos escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal. La acusación particular presentó escrito de adhesión al recurso en el que solicitaba el mantenimiento de la condena impuesta si bien instaba la modificación de la sentencia en cuanto a los pronunciamientos civiles relativos al devengo de intereses y la declaración de responsabilidad de doña Piedad y don Ceferino interesando la condena de estas personas, absueltas en la sentencia.



TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no habiéndose solicitado, ni estimándose necesario, la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia, siendo designada ponente la Magistrada de esta Sala doña CARLA VALLEJO TORRES Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida y que son los siguientes: ÚNICO.- Queda probado y así se declara que el día 5 de octubre de 2009 Dª. Fidela , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiada por la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito a costa ajena y actuando como apoderada de la sociedad civil particular Estudio e Interiorismo, suscribió un contrato con D.

Landelino , en cuya virtud la Sr. Ceferino se obligaba a suministrar a la otra parte un mobiliario de cocina doméstica, con arreglo a un proyecto previamente acordado por los contratantes. En el referido contrato, la ahora acusada se obligaba asimismo a instalar el referido mobiliario de cocina, en un plazo de 75 días desde la fecha arriba indicada. En ese momento la Sra. Piedad recibió del Sr. Landelino el precio total pactado por la compra e instalación del equipamiento, que ascendía a 20.832,71 euros. La acusada no efectuó el pedido de los muebles a la empresa fabricante, Valcucine, ni devolvió al comprador la cantidad que había recibido de éste en concepto de pago del precio.

Asimismo se declara probado que el día 1 de marzo de 2010 Dª. Fidela , actuando también en representación de Estudio e Interiorismo, S.C.P., recibió de D. Pedro Antonio un cheque al portador por importe de 17.937,86 euros, que cobró al día siguiente, como precio total pactado por la compra e instalación de un mobiliario de cocina, con arreglo al presupuesto pactado por las partes, de la marca Valcucine. De la misma manera que se ha relatado en el párrafo anterior, la Sra. Piedad hizo suya2 la cantidad de dinero entregada por el comprador en este caso, sin que la aplicara en modo alguno a la adquisición del mobiliario de cocina cuya venta había contratado con el Sr. Pedro Antonio , y sin que devolviera a este último el dinero que había recibido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa contra la sentencia condenatoria se basa, fundamentalmente, en considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio por reo como consecuencia de una errónea valoración de la prueba que lleva a concluir que, en el presente caso, se habría cometido un delito de estafa bajo la modalidad de negocio jurídico criminalizado.

Reclama la defensa que, en base a las facultades de cognición plena que atribuye al órgano de apelación, debe procederse a una nueva valoración del acervo probatorio existente en virtud del cual se concluya que, en el presente caso, no ha resultado acreditada la existencia de un dolo antecedente que permita calificar la acción ejercitada como delictiva.

Entiende en este punto la parte que estaríamos ante un mero incumplimiento contractual de carácter civil pues de lo actuado en el juicio no resulta base suficiente para tener como probado que, por parte de doña Fidela , existía una voluntad inicial de no cumplir con el negocio pactado.

Se alega igualmente la falta de un engaño bastante antecedente o concurrente con los hechos que no puede darse al concluirse un negocio entre profesionales del sector de la construcción a los que les sería exigible que desplegaran unas ciertas cautelas propias de su conocimiento del mercado. En lugar de ello los denunciantes procedieron a abonar el 100% del precio de la venta sin realizar ninguna comprobación adicional, entendiendo que con ello contribuyeron a su propia pérdida económica.

Por su parte la representación de la acusación particular presentó en fecha 26 de enero de 2017 escrito de adhesión al recurso en el que, al amparo de lo establecido en el artículo 790. 1 párrafo segundo, ejercita una pretensión autónoma y opuesta a la de la recurrente principal consistiendo la misma en que se modifique el pronunciamiento relativo al pago de los intereses y que estos se devenguen desde la interposición de la denuncia penal y se declare, asimismo, la responsabilidad civil de doña Piedad y don Marino , quienes fueron absueltos en la instancia

SEGUNDO.- En relación a este último punto debemos recordar la doctrina expuesta en nuestra Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2015 donde se fijaron los límites de la apelación adhesiva autónoma. 'la posibilidad de que las partes no apelantes puedan impugnar la sentencia en aquello que les haya perjudicado en sentido muy diverso a la pretensión del apelante principal, que antes de la reforma citada de 2009 se venía negando al tener que correlacionarse el escrito de oposición con las alegaciones de la parte que recurría, comenzó a admitir matices en cuanto la nueva redacción dada al párrafo 2º del art. 790.1 posibilitaba que la parte no inicialmente recurrente pueda adherirse al recurso en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5º, y aquí está el centro de debate, 'ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan'. Parece por tanto que el legislador está admitiendo la apelación adhesiva autónoma. Sin embargo, al margen de que dicha posibilidad no tiene general aceptación en el ámbito de la doctrina emanada de otras Audiencias -se manifiestan en contra la SAP de Orense (sección 2ª) 4/2014 ; la SAP de Badajoz 71/2012, de 14 de mayo ; la SAP de Sevilla 537/2009, de 8 de julio ; SAP de Salamanca 6/2014, de 13 de enero ; es altamente cuestionada por la SAP de Las Palmas (sección 2ª) 28/2014, de 5 de julio ; y defendida por la SAP de Tenerife 234/2014, de 7 de junio-, por nuestra parte entendemos que no debe aceptarse por dos razones: 1ª.- porque el sentido en que se redacta este precepto es muy distinto al que se contempla en el ámbito de la L.E.C Civil. En esta última, la apelación adhesiva autónoma es evidente en la regulación del recurso de apelación a tenor de los arts. 461, que suprime la referencia histórica a 'adhesión' sustituyéndola por el de 'impugnación en lo que resulte desfavorable', distinguiéndolo además de la simple oposición, y del art. 465.4 que impone de la sentencia de apelación que resuelva sin limitaciones el objeto de la impugnación. Por tanto, para el legislador procesalista civil estamos ante dos apelaciones completamente autónomas la una de la otra.

2ª.- En segundo lugar, si bien íntimamente conectado con lo anterior, el legislador procesalista penal sigue insistiendo en que estamos ante una adhesión, y evita utilizar el término 'impugnación' al hacer mención a las pretensiones que tenga por conveniente, pero además, ligando claramente la posibilidad de análisis de las mismas a que el apelante principal mantenga su recurso.

Añadamos a ello las connotaciones propias de este tipo de apelaciones adhesivas, que suponen la apertura de un excepcional cauce para recurrir un pronunciamiento judicial que no había sido impugnado por quién pretende utilizarlo; y relacionado con esta singularidad excepcional, que estamos en el ámbito del proceso penal, en que la posibilidad de abrir algún cauce para condenar en segunda instancia al que ha sido absuelto en la primera debe ser acogido con suma rigurosidad al estar en juego la interpretación de un precepto en perjuicio del reo.

Y aunque la jurisprudencia constitucional ha venido admitiendo la apelación adhesiva autónoma en el proceso penal, lo ha sido reconduciendo la cuestión a la interpretación de la legalidad procesal ordinaria, y a la necesidad de preservar el derecho de defensa de la parte a quién afecte esa apelación adhesiva en cuanto haya tenido oportunidad de responder a la misma. En todo caso estamos ante pronunciamientos anteriores a la reforma de 2009, como aconteciera con la STC 214/2007, de 8 de octubre -y las sentencias del TC que en ella se citan-, que valorase la interpretación del órgano de la jurisdicción ordinaria admitiendo la apelación adhesiva autónoma por aplicación supletoria de la LEC, solución que entendemos no acogible tras la expresa regulación de la apelación adhesiva en la LECRIM por la antes citada reforma de 2009, con trazos muy distintos al de la LEC como se ha dicho, y que por tanto no parece admitir sustantividad propia a las pretensiones de la apelación adhesiva.

Parece pues que el legislador procesalista penal no ha querido acoger la apelación adhesiva autónoma, pues de lo contrario hubiese trasladado al proceso penal la misma regulación de la LEC, lo que ni siquiera ha hecho en la muy reciente reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Por contra, ha querido vincularla a la apelación principal, cuyo eventual desistimiento arrastraría inevitablemente a la pérdida de objeto de la segunda instancia impidiendo el examen de las pretensiones de esa apelación adhesiva, lo cuál solo se explica por esa estrecha vinculación que debe haber entre ambas, pues únicamente en la medida en que el apelante principal pueda ver empeorada su situación como consecuencia de la apelación adhesiva, o ver desactivada su pretensión principal, podrá valorar legítimamente si conviene desistir tal como así lo prevé el legislador. Si no se diera tal posibilidad, la apelación adhesiva no podría admitirse al exceder su restringido ámbito, pues en la medida en que para el apelante principal resulte indiferente la pretensión del apelado en la adhesión, es obvio que no por la misma desistirá, lo que dejaría en letra muerta esa vinculación contemplada por el legislador.

Por ello entendemos que ese especial vínculo entre la apelación adhesiva y la principal, aunque pueda conllevar cierta autonomía en cuanto a lo que se interesa respecto de ésta, no puede alterar sustancialmente los términos del debate que se suscita en la alzada, lo que acontecería de una forma manifiesta cuando en la apelación adhesiva se trate de impugnar la sentencia de instancia para impetrar la condena de un acusado absuelto en ella respecto del cuál el apelante principal no hubiere formulado pretensión de condena en la alzada, tal y como así acontece en este caso concreto, en que por tanto al apelante principal le resulta indiferente el contenido de la apelación adhesiva del Ministerio Fiscal.

En lo demás, las pretensiones de la parte apelada que impugne la sentencia no pueden resultar sustancialmente divergentes de las que plantee la apelante principal, en el sentido de que la resolución de unas y otras se encuentren estrechamente ligadas, pues solo de esa forma se podrá entender que el legislador supedite el mantenimiento de la apelación adhesiva a que el apelante principal mantenga su recurso. Y en este ámbito se podrán situar las apelaciones de condenados por algunos delitos que resultan absueltos por otros también objeto de acusación en la instancia, y que pudieren dar lugar a que la acusación aproveche este recurso para impugnar la sentencia de instancia en cuanto a la absolución que afecte al mismo apelante principal, quién en tal caso podría valorar desistir de su recurso desactivando con ello la apelación adhesiva, ante el riesgo de que pueda ver empeorada su situación tras la segunda instancia.

Y también en este ámbito de absoluta conexión de pretensiones, podemos citar el prototípico de que un condenado en la instancia pida la absolución por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de la debida motivación, o sustentada en indefensión por falta de valoración de determinada prueba de descargo, o por razonamientos absurdos o manifiestamente arbitrarios, y que de ser el único recurrente y estimarse como fundada su pretensión, abocaría la segunda instancia a una sentencia absolutoria por infracción de la presunción de inocencia, salvo que precisamente alguna de las partes acusadora se adhiera a la apelación por esta vía, ejercitando una pretensión de nulidad con retroacción, como así se contempla en el nuevo párrafo 3º del art. 790.2 de la LECRIM tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que entrara en vigor el 5 de diciembre de este año, pues obviamente la acusación no tendría interés legítimo en recurrir una sentencia que condene acogiendo su pretensión acusatoria, salvo que la defensa del acusado discuta precisamente esa condena.' En base a tales consideraciones entendemos que, de las dos pretensiones que se recogen en la apelación adhesiva de don Landelino y don Pedro Antonio , solo puede ser objeto de valoración aquella relativa a la condena de doña Fidela al pago de los intereses de demora, al tener la misma sustancial relación con la petición de absolución que, de la misma, se hace en la apelación principal.

No cabría, sin embargo, por los motivos procesales expuestos, entrar a valorar la impugnación realizada de la absolución de doña Piedad y don Ceferino al ser esta una pretensión que no guarda relación alguna con el recurso de doña Fidela debiendo entenderse que el pronunciamiento absolutorio adquirió firmeza al no haber sido objeto de recurso en el plazo legal.



TERCERO: Procede ahora entrar a valorar los cuestionamientos que se hacen a la sentencia de instancia en el recurso principal en cuanto al alegado error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por lo demás, y conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

Como señala la SAP de Madrid de fecha 21/2/2011 'el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones'.



CUARTO: En relación a la presunción de inocencia desde la STC 31/1981 de julio EDJ1981/31, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo , FJ5 EDJ2003/6167 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 EDJ2004/30442 ; y 61/2005 de 14 de marzo EDJ2005/29891 ) .

La STS de fecha 23/9/2009 nos dice que: 'Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las núm. 25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008 , núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2 CE EDL1978/3879 - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Respecto de la presunción de inocencia, señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , que 'en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.' En el mismo sentido, la STS de fecha 18/5/2012 nos recuerda que 'Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero , entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.' Y, la STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que, de manera analítica, se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

Por su parte el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr . EDL1882/1). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del ' in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

'El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado' ( STS 45/97, de 16.1 ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla 'in dubio pro reo' resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla 'in dubio pro reo', condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda'. ( STS 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).

En definitiva, el derecho la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE EDL1978/3879 exige que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

La comprobación de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.



QUINTO: Así planteados los términos del debate y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, esta Sala concluye que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia es prudente y razonada, no apreciándose en la misma argumentaciones ilógicas o incongruentes siendo así que la conclusión a la que este Tribunal llega tras la visualización del acto de la vista coincide, en cuanto al juicio de culpabilidad, con la que se exterioriza en la resolución recurrida La sentencia condenatoria da por cumplidamente acreditados los hechos declarados probados que se imputan al recurrente en base a la valoración conjunta de la prueba practicada de la que concluye que, en el presente caso, estaríamos ante un delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado.

Efectivamente la jurisprudencia ha definido los elementos de este delito cuyas características básicas podemos hallarlas en la STS de 12 de julio de 2001 , (pte Excmo Sr Julián Sanchez Melgar) donde se analizar el fenómeno del negocio criminalizado. Según dicha resolución por tal se entiende 'aquel negocio en que el que el ilícito penal aparece caracterizado frente al mero incumplimiento civil por el propósito inicial o antecedente de no entregar la contraprestación y lucrarse con su importe, siendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que, a propósito del delito de estafa , entiende que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial ha de ser antecedente y no sobrevenido El negocio criminalizado será puerta de la estafa , cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal ( STS 26-5-1998 y Auto 14-7-2000).' En el mismo sentido la Sts de 6 de marzo de 2014 (pte Excmo Sr don Cándido Conde Pumpido Tourón indica que ' La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima ( SSTS núm. 400/2013, de 16 de mayo EDJ 2013/78319 , 700/2006 de 27 de junio EDJ 2006/98718 , 182/2005 de 15 de febrero EDJ 2005/71523 y 1491/2004 de 22 de diciembre EDJ 2004/219332, entre otras muchas).

El acto de disposición tiene que ser la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que se realiza, por tanto, bajo la influencia del engaño que es el que mueve la voluntad del engañado ( SSTS. núms. 1479/2000 de 22 de septiembre EDJ 2000/29051 , 577/2002 de 8 de marzo EDJ 2002/23344 y 267/2003 de 24 de febrero EDJ 2003/4296 ).

El acto de disposición en el delito de estafa consiste en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado genéricamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Y así se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. En la modalidad de negocio jurídico criminalizado, a la que seguidamente nos referiremos, el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.

En esta variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado ' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Se aprovecha el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, y las obligaciones que se derivan de lo acordado conforme a la normativa legal, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio jurídico o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 EDJ 1990/2071 , 2 de junio de 1999 EDJ 1999/13510, 27 de mayo de 2003 y núm.

400/2013 , de 16 de mayo EDJ 2013/78319, entre otras).'

SEXTO.- Aplicados tales criterios al caso que nos ocupa la sala concluye que, tal y como se explica pormenorizadamente en la sentencia apelada, la prueba practicada ha resultado bastante para dar como probada la existencia de esa previa intención de no cumplir con lo convenido que permite entender la conducta cometida como penalmente relevante.

Efectivamente de las declaraciones de los perjudicados y de la propia acusada resulta que aquellos contactaron con esta al tener referencias de la misma y contar con cierto prestigio profesional en el ámbito de la venta de cocinas. La acusada doña Fidela les ofrece un negocio según el cual adquiriría para ellos mobiliario de cocina que solicitaría como si fuera 'para exposición en el local', lo cual daría lugar a un importante descuento, si bien los compradores tendrían que pagarle la totalidad del precio con anterioridad a la entrega.

Lo cierto es que doña Fidela nunca tuvo intención de concluir tal operación como lo prueba el hecho de que el dinero entregado por los compradores no fue nunca aplicado a pagar los muebles que debía solicitar de la marca que representaba. No existe documentación alguna que acredite que todo o parte del dinero se utilizó para llevar a cabo este pedido, del que tampoco hay justificación documental. Las gestiones realizadas por los perjudicados con la empresa Valcucine pusieron de manifiesto que esta no tenía constancia de ningún pedido realizado para ellos. Así Pedro Antonio manifestó haber contactado directamente con el representante de la marca en Barcelona quien le dijo que tal pedido no existía. Por su parte Landelino lo hizo con la marca Valcucine directamente que tampoco pudo confirmar el pedido. En el mismo sentido la hermana de la acusada doña Piedad llegó a confirmar en su declaración que, al conocer la situación que se había producido e intentar resolver la misma, pudo comprobar que Fidela había hecho varios pedidos y que algunos habían sido abonados pero no así los de los perjudicados.

A ello hay que sumar como indicio absolutamente relevante de su previa intención delictiva el comportamiento posterior de doña Fidela que, lejos de llevar a cabo alguna actuación tendente a dar respuesta a la situación creada, huyó del territorio tras dejar a cero la cuenta de la empresa, estando en paradero desconocido hasta que finalmente fue detenida al inciarse la instrucción.

La defensa argumentó que había pagado parte del precio de los pedidos y los había solicitado,si bien la sentencia de instancia considera que la justificación en la que se pretende sustentar este pago no es suficiente.

Se trataría de unas transferencias realizada poco tiempo después de que los compradores abonaran el precio y cuyo concepto se explicita como 'uni expo' o 'transferencia pedido expo'.

No obstante no consta a que pedido concreto se refieren tales transferencias y resulta imposible imputárselas al de los perjudicados cuanto existen otros elementos probatorios, ( las gestiones realizadas por estos, las propias declaraciones de doña Piedad ) que desmienten tal afirmación.

Considera la defensa que al argumentarse en la sentencia de instancia que con la sola aportación de las transferencias esta parte no ha conseguido probar que se tratare de un pago a cuenta del pedido de los perjudicados se está trasladando a la misma la carga probatoria e invirtiéndose el principio de presunción de inocencia al exigirle a doña Fidela que sea ella quien pruebe que no cometió los hechos Es oportuno traer a colación, en este punto, la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 1ª, de fecha 19 de enero de 2007 , que pone de manifiesto que 'Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 'debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'.'.

Esto es lo que acontece en el presente caso en el que, existiendo prueba más que suficiente que apunta a la comisión del delito, corresponde a la defensa acreditar los concretos hechos en los que apoya su tesis exculpatoria y que, en este caso, no pueden darse como probados.

Se acredita con la prueba tanto la intención defraudatoria inicial como el empleo de engaño bastante que no queda excluido por el solo hecho de que fueran los perjudicados quienes acudieron a la acusada, que se anunciaba y operaba públicamente en el negocio de la venta de cocinas gozando, en aquél tiempo, de cierto reconocimiento profesional. Ninguna negligencia o responsabilidad cabe predicarse de los denunciantes por el hecho de haber pagado todo el precio de la compra en un momento inicial cuando ello, además, respondía al requerimiento realizado por doña Fidela y que justificaba por los importantes descuentos que podía conseguir.

No cabe pues, apreciar error en la valoración de la prueba porque la que efectúa el juzgador es sensata y ecuánime, sin contravención del derecho fundamental a la presunción de inocencia ni infracción del artículo 298 del CP , por cuanto concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por dicho tipo penal.

SÉPTIMO.- En cuanto al recurso adhesivo presentado por la acusación particular, que, como hemos expuesto en el fundamento de derecho tercero, solo podrá valorarse en cuanto a la reclamación sobre el inicio del cómputo de devengo de los intereses derivados de la condena por responsabilidad civil debemos partir de la imposibilidad de atender tal petición en base al principio dispositivo y de aportación de parte que rige en el ámbito de las responsabilidades civiles.

Lo cierto es que ni en su escrito de calificación ni en la elevación a definitivas de las conclusiones la acusación particular realizó la petición de devengo de intereses que ahora reclama, siendo así que los mismos fueron reclamados desde el dictado de la sentencia no pudiendo en fase de apelación modificarse tal petitum al no haberse hecho uso de esta posibilidad en la instancia.

Por tal motivo se desestima también la apelación adhesiva formulada debiendo cada parte abonar sus propias costas Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS: DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de doña Fidela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Las Palmas de 17 de noviembre de 2016 CONFIRMANDO la misma DESESTIMAR la apelación adhesiva interpuesta por la representación de don Landelino y don Pedro Antonio contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016 Cada parte deberá abonar sus propias costas PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.